LVwG-300115/9/Py/TK/JW

Linz, 13.05.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde (vormals: Berufung) der Finanzpolizei Team 46 für das Finanzamt Grieskirchen Wels, Dragonerstraße 31, 4601 Wels, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 22. Juli 2013, SV96-28-2013, mit dem das gegen Herrn x eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eingestellt wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. April 2014  

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde Folge gegeben und folgender Spruch gefällt:

 

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigen bestellt hat und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Dienstgeber Herrn x, in der Zeit vom 12.2.2013 bis 12.4.2013 mit Trainertätigkeiten im Studio x als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt hat, obwohl dieser Dienstnehmer nicht vor Arbeitsantritt in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigem Sozialversicherungsträger angemeldet wurde.

Dadurch haben Sie die Bestimmung des § 33 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idF BGBl. I Nr. 31/2007 iVm § 111 ASVG verletzt und wird über Sie eine Geldstrafe in Höhe von 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 56 Stunden verhängt.

 

II.       Gemäß § 52 Absatz. 1VwGVG hat der Beschuldigte keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens zu leisten.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

I.              

1.  Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 22.7.2013, SV96-26-2013, wurde von der Fortführung des Strafverfahrens gegen den Beschuldigten wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz abgesehen und gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 iVm § 45 Abs. 2 VStG die Einstellung verfügt. In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtsgrundlagen aus, dass zur Beurteilung, ob der Übertretungstatbestand nach § 111 ASVG vorliegt, die Behörde eine Anfrage an den zuständigen Sozialversicherungsträger gerichtet hat. Die oö. Gebietskrankenkasse habe mit Schreiben vom 22.7.2013 mitgeteilt, dass betreffend Herrn x keine Dienstnehmereigenschaft im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG festgestellt werden konnte. Aufgrund der Bindungswirkung dieser von der Gebietskrankenkasse getroffenen Feststellung für das gegenständliche Strafverfahren hat somit der Tatverdächtige auch keine Übertretung des ASVG begangen, weshalb das Verfahren einzustellen war.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eingebrachte Berufung der Finanzpolizei Team 46 für das Finanzamt Grieskirchen Wels als am Verfahren beteiligte Organpartei. Darin wird vorgebracht, dass seitens der Behörde kein ordentliches  Verfahren geführt wurde und die Einstellung des Verfahrens lediglich aufgrund einer Auskunft der Gebietskrankenkasse verfügt wurde. Diese Auskunft stelle jedoch keine Vorfrage für die angezeigte Übertretung dar, da bei der GKK kein Verfahren zu § 113 ASVG stattgefunden habe. Wie aus dem Strafantrag bzw. der mit den betroffenen Arbeitnehmer aufgenommenen Niederschrift entnommen werden könne, ist von einer fallweisen Beschäftigung des Dienstnehmers auszugehen. Eine solche fallweise Beschäftigung liege vor, wenn eine Person in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben Dienstnehmer tätig wird und die Beschäftigung für eine kürze Zeit als eine Woche vereinbart ist. Der befristete Arbeitsvertrag wird somit tageweise eingegangen, ohne dass bereits im Vorfeld darüber hinausgehende weitere Arbeitstage oder Arbeitszeiten konkret vereinbart werden. Die Trainertätigkeit wurde am Betriebsareal der x GmbH unter Verwendung der der GmbH zurechenbaren Betriebsmittel verrichtet. Der Herrn x in Aussicht gestellte Gewinnanteil ist als erfolgsorientierte Gegenleistung anzusehen, der behauptete 15 %-Anteil als Gesellschafter wurde bis dato nicht umgesetzt bzw. liegt darüber keine Firmenbucheintragung vor. Im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung liege aufgrund der Verwendung von betriebseigenen Einrichtungen und Betriebsmitteln eine unselbständige Beschäftigung vor und werde daher beantragt, das gegenständliche Verfahren wegen Übertretung der Bestimmungen des ASVG im Sinn des gelegten Strafantrages vorzuführen und eine entsprechende Bestrafung auszusprechen.

 

3. Mit Schreiben vom 7.8.2013 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor. Mit 1.1.2014 trat das Oö. Landesverwaltungsgericht an Stelle der unabhängigen Verwaltungssenate. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art. 130 Abs.1 Z1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs.7 VwGbk-ÜG.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4.4.2014. An dieser nahm ein Vertreter der Finanzpolizei Team 46 für das Finanzamt Grieskirchen Wels als Partei teil. Der Beschuldigte sowie die belangte Behörde entschuldigten sich für die mündliche Verhandlung. Als Zeugen wurden Herr x sowie Herr x einvernommen.

 

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma „x“, x (in der Folge: x), die an diesem Betriebsstandort ein Fitnessstudio mit dem Schwerpunkt Boxsport betreibt.

 

In der Zeit vom 12.2.2013 bis 12.4.2013 beschäftigte die Firma x Herrn x fallweise als Trainer gegen ein Entgelt von 40 Euro pro Stunde. Herr x verwendete dazu die von der Firma x zur Verfügung gestellten Betriebsräume und Betriebsmittel.

 

Eine Anmeldung zur Sozialversicherung vor Arbeitsaufnahme durch Herrn x seitens der Firma x beim zuständigen Sozialversicherungsträger lag nicht vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 4.4.2014 und ist in dieser Form unbestritten.

 

5.  Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:

 

5.1. Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

5.2. Zunächst ist festzuhalten, dass das Landesverwaltungsgericht nach § 38 AVG, der gemäß § 11 VwGVG auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anzuwenden ist, die Vorfrage, ob der vom Beschuldigten nicht zur Sozialversicherung gemeldete Herr x in der konkreten Tätigkeit der Pflichtversicherung unterlag, selbst zu beurteilen hat oder - sofern ein diesbezügliches Feststellungsverfahren bereits anhängig gewesen wäre oder gleichzeitig anhängig gemacht worden wäre - das Strafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage hätte aussetzen können. Durch die Beurteilung der Vorfrage der Pflichtversicherung in Verwaltungsstrafverfahrens wird diese Frage zwar für die konkrete Sache beantwortet, nicht aber mit Bindungswirkung für das Hauptfrageverfahren - die Feststellung der Pflichtversicherung – entschieden. Da ein Feststellungsverfahren bei der Oö. GKK nicht anhängig gemacht wurde war das Landesverwaltungsgericht gehalten, selbst über das Vorliegen einer der Pflichtversicherung unterliegenden Tätigkeit zu entscheiden. Die Auskunft der Oö. GKK im E-Mail vom 22. Juli 2013 stellt daher keine die Verwaltungsstrafbehörde bindende Entscheidung dar (vgl. VwGH vom 16. März 2011, Zl. 2008/08/0040).

 

5.3. Wie im Beweisverfahren hervorkam, führte Herr x im vom Beschuldigten geführten Unternehmen als Fitnesstrainer Gruppentrainings durch, die von der Firma x ausgeschrieben und beworben wurden, deren Zeiten von der Firma x vorgegeben wurden und für deren Abwicklung sowohl die Räumlichkeiten als auch die sonstigen Betriebsmittel von der Firma x zur Verfügung gestellt wurden.

 

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 23. April 2003, Zl. 98/08/0270). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte.

 

Seitens des Herrn x als Fitnesstrainer lagen keine außergewöhnlichen unternehmerähnlichen Dispositionsmöglichkeiten für dieser Tätigkeit vor, die es rechtfertigen könnten, den in die betriebliche Organisation seines Arbeitgebers eingebundenen Beschäftigten als persönlich unabhängigen freien Dienstnehmer im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG anzusehen. Auf eine ausdrückliche Erteilung persönlicher Weisungen an den Beschäftigten kommt es unter diesen Umständen (stille Autorität des Arbeitgebers bei Einbindung in die betriebliche Organisation) nicht an (vgl. VwGH vom 15.7.2013, Zl. 2013/08/0124). Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck empfehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH vom 21.2.2001, Zl. 96/08/0028). Im Hinblick auf den Umstand, dass das Studio x die Leistungen des Herrn x als Fitnesstrainer ausdrücklich bewahrt, geht die Feststellung einher, dass auch ein Vertretungsrecht nicht erkennbar ist. Im Hinblick auf diese persönliche Arbeitspflicht und die wirtschaftliche Abhängigkeit liegt daher ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vor und ist der objektive Tatbestand, der dem Beschuldigten nunmehr zu Last gelegten Verwaltungsübertretung als erwiesen anzusehen.

 

6. Gemäß § 5 Abs.1 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Anwendung findet, genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Beschuldigte entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

  

Seitens des Beschuldigten wurden keine Umstände vorgebracht, die sein Verschulden am Zustandekommen der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ausschließen würden. Als Gewerbetreibender hätte er sich über die gesetzlichen Bestimmungen die mit der Ausübung seines Gewerbes verbunden sind, ausreichend informieren müssen und ist ihm daher zumindest leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

 

7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Im Hinblick auf die erstmals vorliegende Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, das geringe Verschulden des Beschuldigten sowie das geringe Ausmaß der Beschäftigung erscheint es gerechtfertigt, unter Anwendung des § 111 Abs. 2 letzter Satz ASVG die nunmehr verhängte Geldstrafe mit 365 Euro festzusetzen. Gleichzeitig wird der Beschuldigte jedoch darauf aufmerksam gemacht, dass in Hinkunft bei Übertretungen der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen mit deutlich höheren Strafen zu rechnen ist.

 

II.             

Da die gegenständliche Beschwerde von der am Verfahren beteiligten Organpartei gegen die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens eingebracht wurde liegen die Voraussetzungen für die Vorschreibung eines Kostenbeitrages des Beschuldigte zum Verfahren gemäß § 52 Abs.1 VwGVG nicht vor und hat dieser daher keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny