LVwG-410334/2/MS/PP

Linz, 27.05.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde von Herrn x, vertreten durch Rechtsanwälte x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion OÖ vom 07. Mai 2014, GZ: 2S-9.805/13/S wegen der Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Ziffer 3 VStG eingestellt.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die Landespolizeidirektion Oberösterreich wie folgt abgesprochen:

 

Sie haben, wie am 27. Februar 2013 zwischen 14:04 Uhr und 15:20 Uhr durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Salzburg-Land festgestellt wurde, seit 22. Februar 2011 in x, Lokal „x“, als das satzungsgemäß zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der Firma „x“, als Unternehmer (§ 2 Abs. 2 GSpG) verbotene Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 1 und Abs. 4 GSpG zur Teilnahme vom Inland aus veranstaltet, weil sie folgende Glücksspielgeräte:

 

1. Funwechsler, Nr. ohne Nummer

2. Sweet Beat Musikbox, Nr. ohne Nummer

3. Sweet Beat Musikbox, Nr. ohne Nummer

4. Sweet Beat Musikbox, Nr. ohne Nummer

 

in den Räumen des angeführten Lokales aufgestellt haben und auf ihren Namen und auf Ihr Risiko in Form von Ausspielungen durch Spieler an einem Glücksspielgerät betrieben haben, wobei Spieler einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen konnten und dem Spieler keine Möglichkeit geboten wurde, Einfluss auf das Zu-Stande-Kommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten beim elektronischen Glücksrad den Vervielfachungsmodus auswählen und durch Betätigen der Starttaste das Abspielen von Musik mit automatischem Beleuchtungsumlauf am elektronischen Glücksrad starten, weshalb die mit dem Glücksspielgeräten durchgeführten Spiele als Glücksspiele im Sinn des § 1 Abs. 1 Glückspielgesetz und Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zu werten waren.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 9 VStG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 und 4 GSpG in Verbindung § 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe in Höhe von € 2000; im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen gemäß § 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG

 

Ferner haben sie gemäß § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zu zahlen:

€ 200 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 15 angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Bauplan) beträgt daher: € 2200

 

Zur Begründung führt die Behörde (auszugsweise) folgendes aus:

Durch die Dokumentation der Finanzpolizei ist bewiesen, dass der Spieler bei den gegenständlichen Glücksspielgeräten den Verlauf des einzelnen Spieles nur durch die Bestätigung einer Taste für den Start beeinflussen konnte.

 

Bei dem elektronischen Glücksrad wurde nach Eingabe von Münzen entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor ein Betrag in Form von Euro-Münzen in die am Gehäuse des Gerätes angebrachte Geldlade ausgeworfen. Der Spieler hatte darauf die Möglichkeit die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages oder kaufen eines Musiktitels zu wählen. Beim Einkaufen von Musiktitel wurde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor ein bis vier Musiktitel abgespielt oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgezahlt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgt automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit zufälligem Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. War nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausbezahlt. Die Beleuchtungsfunktion wurde vom Spielprogramm automatisch durchgeführt und der Spieler hatte keine Möglichkeit auf das Zu-Stande-Kommen des Ergebnisses Einfluss zu nehmen.

 

Diese Glücksspielgeräte fallen somit zweifelsfrei unter das Glücksspielmonopol des Bundes und somit in den Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes.

 

Für den Betrieb eines Glücksspielapparates genügt die Spielgeräteaufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Glücksspielgesetzes für potentielle Interessenten besteht, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis von 21. April 1997,
Zl. 96/17/0488, unter Bezugnahme auf frühere Judikatur ausgesprochen, dass eine Ausspielung im Sinn des Glücksspielgesetzes bereits dann vorliegt, wenn das Glücksspielgerät im betriebsbereiten Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das In-Aussicht-Stellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögens-rechtliche Leistung im Fall seines Gewinns einer vermögensrechtlichen Gegenleistung erhalten.

 

Sie haben als Unternehmer die Aufstellung der gegenständlichen Glücks­spielgeräte vermittelt sowie diese Glücksspielgeräte geliefert und auch auf ihren Namen betrieben und sich somit zweifelsfrei an einer verbotenen Ausspielung beteiligt. Sie haben somit als Unternehmer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen empfindest § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet.

 

Entsprechend den Ermittlungsergebnissen ist zweifelsfrei erwiesen, dass Sie als Verantwortlicher der Firma „x“ dafür gesorgt haben, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte in die Räumlichkeiten der x geliefert und aufgestellt wurden sowie den Spielern betriebsbereit zur Verfügung stehen und den Spielern über deren Wunsch die erzielten Gewinne in Form von Bargeld ausgezahlt wurden.

 

Ein Verstoß gegen das GSpG wird jedenfalls dann nicht als geringfügig zu qualifizieren sein, wenn in geradezu typischer Art und Weise - also zum Beispiel durch öffentlich zugängliche Aufstellung eines Glücksspielautomaten - in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird. Es muss sich demzufolge um einen von der tatbestandsmäßigen Form abweichenden geringeren Eingriff, ja einen geradezu marginalen Eingriff handeln, um dieses Geringfügigkeitsmerkmal zu erfüllen.

 

Das Aufstellen von Glücksspielgeräten an einem allgemein zugänglichen Ort wie einem Gaststättenbetrieb und diese Glücksspielgeräte öffentlich zugänglich zu machen, kann nicht als geringfügig qualifiziert werden, da es sich bei der Beurteilung der Geringfügigkeit nur um die Eigenschaften des Gerätes gehen kann.

 

Die zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen sind aufgrund der vorliegenden Beweise eindeutig erwiesen. Die Landespolizeidirektion Oberösterreich – Polizei-kommissariat Wels - hatte somit als Verwaltungsstrafbehörde spruchgemäß entscheiden. Der Sachverhalt ist auch deswegen als ausreichend erwiesen anzusehen, als eine eigene dienstliche Wahrnehmung von Organen der Finanzpolizei vorliegt. Eine neuerliche Detailprüfung aller Sachverhaltselemente sowie ein formelles Parteiengehör nach Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft Wels konnte daher unterbleiben.

 

Mildernd wurde gewertet, dass über Sie keine rechtskräftigen Verwaltungs­strafvormerkungen wegen Übertretungen nach dem GSpG aufscheinen.

 

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechtsgehalt der Tat und Beschwerde der Übertretung.

 

Da Sie Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt gaben, wurde bei der Strafzumessung davon ausgegangen, dass sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben und ein monatliches Einkommen von ungefähr € 3000 beziehen.

Gegen dieses am 12. Februar 2014 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig am 19. Mai 2014 eingelangt der Beschwerde vom 18. Mai 2014.

 

Darin wird das angeführte Straferkenntnis in seinem gesamten Inhalt und Umfang angefochten und die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt, in eventu die Herabsetzung der Strafe.

 

Begründend wird Folgendes angeführt:

Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er hat eine Verwaltungsübertretung begangen „seit 22.08.2011“ (Seite 1 des Straferkenntnisses).

Der Spruch eines Straferkenntnisses hat Anfang und Ende des Tatzeitraums eindeutig zu umfassen (VwGH 06. 11. 1995, 95/04/0122). Es wurde im Spruch der Zeitraum der angelasteten Tat mit der geforderten Angabe „von… bis…“ nicht angeführt (UVS OÖ 04.06.2013, VwSen-360180/3/BM/BZ), sondern lediglich der Beginn eines Zeitfensters mit den Worten „seit 22.08.2011“ (Seite 1 des Straferkenntnisses) geöffnet, ohne dieses Zeitfenster zur Beurteilung des tatsächlich angelasteten Tatzeitraumes wieder zu schließen.

Dadurch wird der Beschuldigte aber der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt, da aus dem Spruch nicht ersichtlich ist, welcher Tatzeitraum mit dem gegenständlichen Straferkenntnis umfasst ist.

Mangels konkreter Beschreibung des Tatzeitraums im Spruch und aufgrund fehlender Tatsachenfeststellungen zu diesem Spruch ist eine Bestrafung rechtswidrig.

 

Es wird dem Beschuldigten angelastet, er habe die gegenständlichen Geräte seit 22. August 2011 aufgestellt.

Die Behörde begründet nicht, warum dem Beschuldigten dieses Datum zur Last gelegt wird und führt dazu auch keine Beweiswürdigung durch.

 

Die verhängte Geldstrafe von € 2000 erscheint zu hoch bemessen. Der Beschuldigte ist nicht einschlägig vorbestraft (Seite 7 des Straferkenntnisses).

Selbst wenn man von einem Tatzeitraums seit 22. August 2011 ausgeht, konnte der Beschuldigte zu dieser Zeit nicht erkennen, dass die gegenständlichen Apparate gegen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen:

Geräte des Typs Funwechsler (ebenso wie die baugleichen Sweet Beet) wurden mit Entscheidungen des UVS OÖ VwSen 301018/2/BP/Gr vom 22. März 2011 und VwSen-300998/2/BP/Gr vom 24. Februar 2011 als nicht dem GSpG unterliegen eingestuft, so dass der Beschuldigte im Vertrauen auf die nur wenige Monate zuvor ergangene Judikatur davon ausgehen dürfte, dass die Aufstellung erlaubt sei.

 

II.            Das OÖ Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde. Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde bekämpfte Bescheid aufzuheben ist, konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes-oder Landesgesetze nicht Entscheidung durch einen Senat vorsehen. Im GSpG ist eine Entscheidung durch einen Senat nicht vorgesehen.

 

Das OÖ Landesverwaltungsgericht geht um folgenden Sachverhalt aus:

Am 27. Februar 2013 fand um 14:04 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung x, eine Kontrolle durch Organe der Abgabenbehörde statt.

 

Bei dieser Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden:

1. Funwechsler, Seriennummer Comet

2. Sweet Beat Musik Box, Seriennummer Comet

3. Sweet Beat Musik Box, Seriennummer Comet

4. Sweet Beat Musik Box, Seriennummer Comet

 

Beim Gerätenummer 1 war ein Testspiel nicht möglich, weil die Kaufen-Taste defekt und daher kein Spiel möglich war, bei diesem Gerät war nur die Geldwechselfunktion aktiv.

Bei den Geräten mit der Nummer 2 bis 4 waren Testspiele möglich, die angebotenen Vervielfachungsfaktoren waren 1, 2 und 4; die gewählten Verviel­fachungsfaktoren waren 1, 2 und 4; die Musiktitel waren nicht hörbar.

Die Funktionsweise sämtlicher vier Geräte ist die gleiche und wird generali­sierend wie folgt beschrieben:

Das elektronische Glücksrad konnte nur durch Eingabe von mindestens € 1 in Betrieb genommen werden.

Mit der grünen Gerätetaste („Rückgabe-Taste“ bzw. „Wahl-Taste“ für den Vervielfachungsmodus) oder mit eigens dazu bestimmten Tasten konnte, vor Eingabe eines Euro, eine Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirkt werden, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Dieser Sachverhalt war den Kontrollorganen auch aus der bisherigen dienstlichen Erfahrung bekannt. Der in Aussicht gestellte Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten am Gerät auswählbaren Vervielfachungsfaktor errechnet.

 

Die im Zuge der Kontrolle aufgefundenen Geräte wurden versiegelt vor Ort gelassen und vorläufig beschlagnahmt.

 

Mit Schreiben der Landespolizeidirektion Oberösterreich am 2. September 2013, S-9.8.2005/13, wurde an die Staatsanwaltschaft Wels Anzeige gemäß § 78
Abs. 1 StPO wegen des Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung gestellt.

 

Mit Schreiben der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 02.09.2013,
S-9.805/13 wurde der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert und gleichzeitig das Verfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG ausgesetzt, weil der gleiche Sachverhalt vom Gericht geprüft wird.

 

Mit Eingabe vom 01. Oktober 2013 gab der Beschwerdeführer eine Recht­fertigung ab.

 

Mit Benachrichtigung der Staatsanwaltschaft Wels, der Bezirksanwalt, vom
7. Oktober 2013, wurde die Landespolizeidirektion Oberösterreich von der Einstellung des Verfahrens gemäß § 190 2 StPO informiert.

 

Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 7. Mai 2014, S-9.805/13/F wurde wie eingangs angeführt eine Geldstrafe über den Beschwerdeführer verhängt.

 

 

III.           Gemäß § 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu € 22.000 zu bestrafen, der zur Teilnahme vom Inland aus verbotenen Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer gemäß § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

IV.         Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den Spruch­erfordernissen nach § 44a 1 VStG ist die Tat soweit zu konkretisieren, dass diese erstens nach Tatort und Tatzeit unverwechselbar feststeht sowie zweitens eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und damit auch die Identität der Tat unverwechselbar feststeht; im Spruch sind daher alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind.

 

Der Vorschrift des § 44a Abs. 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch eigentlich den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

 

Bei einem Dauerdelikt ist eine kalendermäßige einseitige Beschreibung des Tatzeitraumes erforderlich. (vergleiche u.a. VwGH 29.9.89, 86/18/0044). Sofern es sich beim Tatzeitpunkt um einen Tatzeitraum handelt, ist dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßige eindeutig umschriebenen Art zu umfassen (so auch VwGH 6.11.2019 95,95/04/0122).

Die Umschreibung im bekämpften Straferkenntnis „seit 22.08.2011“ erfüllt die Vorgaben an eine korrekte Angabe eines Zeitraumes nicht, da ein Zeitraum korrekterweise mit „von ..... bis .....“ anzugeben und nicht bloß das Zeitfenster aufzumachen ist, ohne es zu schließen.

Nicht ausreichend konkret angegeben.

 

Da sowohl in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 02. September 2013 als auch im angefochtenen Straferkenntnis vom 07. Mai 2014 keine korrekte und somit ausreichend konkrete Tatzeit, die Beginn und Ende des strafbaren Verhaltens enthält, zu entnehmen ist, kann den vorgelegten Verwaltungsstrafakt keine taugliche Verfolgungshandlung entnommen werden. Im Hinblick auf die angelastete Tatzeit ist die gemäß § 31 Abs. 1 VStG vorgesehene einjährige Verfolgungsverjährungsfrist mittlerweile am 27. Februar 2014 abgelaufen, weshalb der aufgezeigte wesentliche Spruchmangel im Berufungsverfahren jedenfalls nicht mehr korrigierbar war.

 

 

V.           Im Ergebnis war das bekämpfte Straferkenntnis mangels einer zutreffend und ausreichend angelasteten Verwaltungsübertretung aufzuheben und der Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Ziffer 3 VStG einzustellen.

 

 

VI.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Süß