LVwG-410326/2/HW/HK

Linz, 16.05.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des Finanzamtes Grieskirchen Wels gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 13.03.2014, Pol96-75-2012, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens (mitbeteiligte Partei: x)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde das zu Pol96-75-2012 von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gegen die mitbeteiligte Partei eingestellt. Kurz zusammengefasst wurde diese Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die verfahrensgegenständlichen Taten unter § 168 StGB zu subsumieren seien und daher kein Raum für eine verwaltungsstrafrechtliche Sanktionierung bleibe.

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Finanzamtes Grieskirchen Wels, in welcher begründend im Wesentlichen angeführt wird, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür vorliegen würden, dass Einsätze von mehr als 10 Euro möglich gewesen wären. Ein selbstständiges Ermittlungsverfahren sei nicht durchgeführt worden, sondern habe die Behörde das Verwaltungsstrafverfahren bloß aufgrund einer Vermutung eingestellt. Mit 1.3.2014 seien die neuen Bestimmungen des GSpG gemäß BGBl I Nr. 13/2014 in Kraft getreten. Danach trete die gerichtliche Strafbarkeit hinter die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit zurück und es sei diese Rechtslage für den Täter günstiger, sodass diese neue Rechtslage gegenständlich anzuwenden sei.  

 

I.3. Die belangte Behörde erstattete unter Beifügung der Strafanzeige des Finanzamtes Wels Grieskirchen gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts einer nach § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung. Die Staatsanwaltschaft Wels stellte das Ermittlungsverfahren gemäß § 190 Z. 1 StPO mit der Begründung ein, dass die Bestimmung des § 168 StGB infolge Unvereinbarkeit mit dem europäischen Unionsrecht unanwendbar sei und teilte dies der belangten Behörde mit Benachrichtigung vom 23.8.2013 mit.

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erhob Beweis durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt. Daraus ließ sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststellen. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z. 3 VwGVG abgesehen werden, zumal im angefochtenen Bescheid keine (500 Euro übersteigende) Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragte.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht – in Ergänzung zu Punkten I.1. bis I.3. – von folgendem Sachverhalt aus:

 

Anlässlich einer von der Abgabenbehörde am 18.9.2012 im Lokal mit der Bezeichnung „x“ in x, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Spielautomaten betriebsbereit vorgefunden:

 

FA-Nummer Gehäusebezeichnung Seriennummer

2 CASINO MULTI GAME PC-4 200010

3 AMBASSADOR INTERNET TERMINAL XAR601845

5 CASINO MULTI GAME, WEBAK GAMES

Casino Elegance Slim 506246

 

Die x zog den wirtschaftlichen Nutzen aus der Durchführung von Spielen auf den oben genannten sich zumindest seit 17.9.2012 im Lokal mit der Bezeichnung „x“ befindlichen Geräten. Die mitbeteiligte Partei ist seit 20.5.2011 Geschäftsführer der  x.

 

Der Spielablauf stellt sich bei den verfahrensgegenständlichen Geräten generalisierend wie folgt dar:

 

Bei den Geräten konnten virtuelle Walzenspiele durchgeführt werden, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste oder Automatic-Start-Taste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes,  der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

Alle Geräte waren mit einer funktionsfähigen Automatic-Start-Taste ausgestattet.  Bei Auslösung eines Spiels im Wege der Automatic-Start-Taste musste diese Taste nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch und kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgte solange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben aufgebraucht war, der Einsatz höher als der Spielguthaben war oder die Taste erneut betätigt wurde.

 

Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages wurden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Die Einsatzsteigerung erfolgte durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder virtuellen Bildschirmtaste. Wurde der Einsatz über den Betrag von € 0,50 hinaus erhöht, wurden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfelds am Bildschirm „Augen“ bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet. Nach der „Augendarstellung“ bewirkte die weitere Tastenbedienung des Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wurde dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt. Wurde ein solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als € 0,50 vorgewählt, so musste die Starttaste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom ein Spielguthaben abgezogen war, um das Spiel sodann auszulösen. Auf diese vorgeschalteten „Würfelspiele“ konnte nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden sollte. Die Würfelspiele konnten nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Das „vorgeschaltete Würfelspiel“ stellte kein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

 

Alle Geräte verfügten über einen Banknoteneinzug.

 

Auf dem Gerät mit der FA-Nummer 2 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung Bell Scatter gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz € 0,25, wobei dazu ein Höchstgewinn von € 20,00 und 48 Supergames (SG) in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel € 1,35 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in Höhe von € 20,00 und 498 Supergames (SG) in Aussicht ausgestellt wurde.

 

Auf dem Gerät mit der FA-Nummer 3 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung BURNING STAR gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz € 0,30, wobei dazu ein Höchstgewinn von € 10,00 und 29 Supergames (SG) in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel € 3,30 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in Höhe von € 10,00 und 499 Supergames (SG) in Aussicht ausgestellt wurde.

 

Auf dem Gerät mit der FA-Nummer 5 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung Bell Scatter gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz € 0,25, wobei dazu ein Höchstgewinn von € 20,00 und 48 Supergames (SG) in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel € 6,30 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in Höhe von € 20,00 und 498 Supergames (SG) in Aussicht ausgestellt wurde.

 

 

II.3.  Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vom der belangte Behörde vorgelegten Akt. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle, die dabei vorgefundenen Geräte und die x gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei und dem dort beigelegten Firmenbuchauszug. Die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den auf diesen Geräten möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen sowie den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen gründen insbesondere auf der Anzeige der Finanzpolizei und den ausgefüllten GSp26-Formularen. Die Anzeige enthält eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichen) Entscheidungen zu Walzenspielen überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen. Die Feststellungen zur Anzeige gemäß § 78 StPO und der Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft ergeben sich aus der im Akt befindlichen Anzeige der belangten Behörde und der Benachrichtig der Staatsanwaltschaft Wels.

 

 

III. Gemäß § 52 Abs. 2 Z. 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

 

IV.2. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH vom 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht bzw. ob Serienspiele verlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl. VwGH vom 09.09.2013, 2013/17/0320 uva).

Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

 

IV.3. Die beschwerdeführende Partei weist in der Beschwerde mit Recht darauf hin, dass gemäß § 52 Abs. 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen ist, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden. Ob diese Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage, ob diese Bestimmung eine für den Täter günstigere Rechtslage im Sinne des § 1 Abs. 2 VStG bewirkt, zumal aus folgenden Gründen jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht (mehr) in Betracht kommt:

 

Es liegt aufgrund der (bereits im Jahr 2013 getroffenen) Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft Wels bereits eine Entscheidung im Hinblick auf (den Tatbestand des) § 168 StGB vor und es würde eine erneute Verfolgung eines auch unter den Tatbestand des § 168 StGB fallenden Glücksspiels trotz der nach wie vor bestehenden Einstellungsentscheidung daher gegen Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK verstoßen. Hinzu kommt, dass eine allfällige den Tatbestand nach § 168 StGB und nach § 52 GSpG erfüllende strafbare Handlung schon vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 verjährt wäre (§§ 57 ff StGB: Verjährungsfrist 1 Jahr), da spätestens mit der Kontrolle im Jahr 2012 das strafbare Verhalten aufhörte. Das bedeutet aber, dass bereits vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 eine Verfolgung und Bestrafung eines solchen Glückspiels nach § 168 StGB und/oder nach § 52 GSpG (aufgrund Verjährung und der bis 28.2.2014 geregelten Subsidiarität der Verwaltungsübertretung) nicht mehr zulässig war, wobei es aus verfassungsrechtlichen Gründen unzulässig wäre, eine bereits verjährte Tat wieder verfolgbar/strafbar zu machen (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 1 Rz 17 unter Hinweis auf VfSlg 11.212/1987). Das bedeutet im Ergebnis aber, dass jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG (schon aus verfassungsrechtlichen Gründen) nicht (mehr) in Betracht kommt.

 

Eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann auch nicht rückwirkend aufgehoben werden. Bis zum 1.3.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl. bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern.

 

Im Ergebnis kommt daher jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht.

 

IV.4. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass Serienspiele ermöglicht bzw. veranlasst wurden, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet höhere Beträge einzuspeisen und der fragliche Unterhaltungswert bei den Walzenspielen jedenfalls bei Betätigen der Automatic-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, da der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchen vom Spielguthaben und Walzenlauf solange nacheinander automatisch abläuft, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird und der Blick der Spieler bei den im Sekundentakt monoton ablaufenden Walzenspielen wohl vorwiegend auf den sich verändernden Stand des Spielguthabens gelenkt wird (vgl. auch OGH 6 Ob 118/12i: „Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.“). Mittels bloß einmaliger Bestätigung der Automatic-Start-Taste konnte im Übrigen auch eine Vielzahl von Walzenläufen in Serie bewirkt werden, bei denen (auch bei Einzeleinsätzen von weniger als 10 Euro pro einzelnem „Walzenlauf“) insgesamt (bei mehreren „Walzenläufen“ zusammengerechnet) mehr als 10 Euro eingesetzt werden konnten. Überdies bestanden bei allen Geräten äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relationen. Vom OGH (20.04.1983, 11 Os 39/83) wurde bereits ein Verhältnis von 1:60 als günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn beurteilt, die die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht indiziert. Gegenständlich bestand aber entsprechend den festgestellten Einsätzen samt den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen unter Berücksichtigung der in Aussicht gestellten SG, die laut den in der Entscheidung OGH 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, wiedergegebenen Feststellungen im Ergebnis 10 Euro wert sind, noch günstigere Relationen von zumindest 1:2000 beim Gerät mit der FA-Nummer 2, 1:1000 beim Gerät mit der FA-Nummer 3 und 1:2000 beim Gerät mit der FA-Nummer 5. Selbst ohne Berücksichtigung der SG bestanden aber etwa bei den Geräten mit den FA-Nummern 2 und 5 immer noch zumindest Einsatz-Gewinn-Relationen von 1:80 und somit noch immer eine günstigere Relation als jene, die der OGH in der Entscheidung 11 Os 39/83 als Indiz für den Anreiz für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht wertete. Aus dem Sachverhalt ergibt sich daher, insbesondere unter Berücksichtigung der festgestellten Funktion der Automatic-Start-Taste, jedenfalls die Ermöglichung bzw. Veranlassung von Serienspielen. Es liegt somit eine gemäß § 168 StGB strafbare Glücksspielveranstaltung vor.

 

V.  Da – wie bereits unter Punkten IV.2. und IV.3. ausgeführt – gegenständlich eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht kommt, wenn die Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, wurde das Strafverfahren im Ergebnis mit Recht eingestellt (vgl. § 45 Abs. 1 Z 1 VStG). Die Beschwerde war somit abzuweisen.

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

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