LVwG-410323/2/MS/KR

Linz, 08.05.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde des Finanzamts Salzburg Stadt, Aignerstraße 10, 5026 Salzburg, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion OÖ vom 31. März 2014, AZ: S-11.736/13-2, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG (mitbeteiligte Partei: x)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Mit Bescheid vom 31. März 2014, S-11.736/13-2, stellte die Landespolizeidirektion OÖ das Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG, das mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. September 2013 eingeleitet wurde, hinsichtlich der Geräte FA 3) – FA5) ein.

Begründend führt die belangte Behörde Folgendes aus:

Sie haben, wie am 26.2.2013, um 10:30 Uhr, in x, im Lokal „x“ von Organen des Finanzamtes Salzburg-Stadt anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x, etabliert x, und somit als Unternehmer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen veranstaltet, indem sie mit 5 Glücksspielgeräten mit den Gehäusebezeichnungen

FA1) „Funwechsler “Versiegelungsplaketten-Nummer: A001369-A001374, Mindesteinsatz € 1

FA2) “Funwechsler“, Versiegelungsplaketten Nummer: 8001360-A001368, Mindesteinsatz € 1

FA3) „Kajot“, Seriennummer: 9080206000145, Versiegelungsplaketten-Nummer: A001336-A001344, Mindesteinsatz € 0,20, Höchst Einsatz € 5,50

FA4) „Diplomat“, Versiegelungsplaketten-Nummer: A001345-A001351, Mindesteinsatz € 0,25, Höchst Einsatz € 10,50

FA5) „ACT Multiplayer“, Versiegelungsplaketten Nummer: A001352-A001359, Mindesteinsatz 0,0 € 1 Höchst Einsatz € 15

seit 25.2.2013 auf eigene Rechnung und Gefahr Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen (FA3-FA5) durchgeführt haben und aufgrund der möglichen oben angeführten Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingriffen, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorlag.

Laut Anzeige der Finanzpolizei vom 19.3.2013 sind die drei Walzengeräte FA3)-FA5) mit einer Automatik-Start-Taste ausgestattet. Auf jedem dieser Geräte sind mehrere Spiele installiert. Von Organen der Finanzbehörde wurde jeweils nur ein Spiel getestet:

So konnte beim Gerät FA4) im Spiel“ Panda“ einen Mindesteinsatz von € 0,25 und ein damit verbundener Höchstgewinn von € 50 bzw. ein maximaler Einsatz von € 10,50 und ein damit verbundener Höchstgewinn von € 2100 sowie beim Gerät FA5) im Spiel „Money Bee“ einen Mindesteinsatz von € 0,01 und ein damit verbundener Höchstgewinn von € 50 bzw. ein maximaler Einsatz von € 15 und ein damit verbundener Höchstgewinn von € 7500 festgestellt werden.

Es wurden jedoch keine weiteren Feststellungen getroffen, ob außer dem Testspiel eines der auf den konkreten Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über € 10 ermöglichten. Somit musste davon ausgegangen werden, dass auch weitere Spiele mit den Einsatz von über € 10 möglich waren.

Der Verfassungsgerichtshof hat nun die Zuständigkeit klar geregelt und ist somit auch entschieden der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes (27. Februar 2013, 2012/17/0342, 15. März 2013, 2012/17/0365) aus dem Grund des Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZP EMRK entgegengetreten.

Mit Erkenntnis vom 13.6.2013, B42272013-9, legte der VfGH in verfassungskonformer Interpretation des § 52 Abs. 2 GSpG fest, dass hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte es nur darauf ankomme, ob bei einer Glücksspielveranstaltung der Einsatz von über € 10 pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10 oder mehr als € 10 tatsächlich leistet. Es ergibt sich daraus die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können.

Es liegt somit eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor, wenn die Möglichkeit besteht, bei einem Gerät Einsätze über € 10 zu leisten oder Serienspiel zu veranstalten.

Auch der VwGH geht von seiner bisherigen Judikatur ab und führt in seinem Erkenntnis vom 23.7.2013, Zl 2012/17/0249 aus:

„… Diesen Feststellungen kann nicht entnommen werden, ob eines der auf den konkreten - jeweils gesondert zu beurteilenden-Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über € 10 ermöglichte, d.h., welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden konnte (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden konnten). Derartige Feststellungen wären erforderlich gewesen, um ausgehend von der dargestellten Rechtslage beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht.“

Da sämtliche Geräte mit einer Automatik-Starttaste, die in gewinnsüchtige Absicht zu Serienspielen verleitet, ausgestattet waren, und außerdem eine äußerst günstige Relation zwischen Einsatz und dem in Aussicht gestellten Gewinn bestand, war vor dem Hintergrund der Serienspieljudikatur des OGH dieser Sachverhalt unter den Tatbestand des § 168 StGB zu subsumieren, wobei zumindest seine strafbaren Versuch auszugehen war.

Mit 1.3.2013 (BGBl I. Nr. 33/2013) trat die Bestimmung des §§ 22 VStG 9 in Kraft.

Demnach ist eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Durch diese generelle ausdrückliche Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit wurde ein Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts manifestiert. Es kann somit keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

Eine weitere Verfolgung des Beschuldigten ist daher wegen der Verletzung des Art. 4 7. ZP EMRK nicht mehr zulässig.

Gegen den der Abgabenbehörde am 4. April 2014 zugestellten Einstellungs-bescheid vom 31. März 2014 wendet sich die rechtzeitige Beschwerde des Finanzamtes Salzburg-Stadt (im Folgenden: beschwerdeführende Partei) vom 17. April 2014. Darin wird im Wesentlichen beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, den Einstellungsbescheid zu beheben, eine Entscheidung in der Sache selbst zu treffen, sowie eine angemessene Strafe zu verhängen.

Begründet wird die Beschwerde mit unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Dazu führt die beschwerdeführende Partei Folgendes aus:

Die Voraussetzungen des § 45 VStG sind gerade nicht erfüllt, weil die Behörde entgegen der Angabe, ein vollständiges Ermittlungsverfahren gar nicht durchgeführt hat. Es liegen der Behörde keine Anhaltspunkte dafür vor, dass Einsätze von mehr als € 10 pro Spiel beim Gerät FA3 möglich gewesen wären. D.h., die Behörde hat von der Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens bezüglich der Geräte bloß aufgrund einer Vermutung abgesehen bzw. die Einstellung verfügt. Festgestellt wurde jedoch auch, dass bei den Geräten FA4 und FA5 mit einem Einsatz von weniger als € 10 gespielt werden konnte und somit eine Verwaltungsübertretung im Sinnes § 52 vorliegt.

Wenn die Behörde jedoch bloß einen Verdacht auf eine gerichtlich strafbare Tatbegehung erkennt, dann hat sie gemäß § 30 Abs. 2 VStG das Verwaltungsstrafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Gerichtes auszusetzen.

Im Zusammenhang mit der Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens geht der Hinweis auf vermeintlich durch die Existenz einer Auto-Starttaste ermöglichte Serienspiele schon deshalb ins Leere, weil die abschließende Feststellung der Ermöglichung von ausschließlichen Zusammenhang mit dem Strafgesetz definierten „Serienspielen“ aufgrund der Bestimmungen des Art. 94 B-VG der Behörde schlichtweg nicht möglich ist. Die Behörde könnte bloß den Verdacht auf „Serienspiele“ feststellen, woraus wiederum die Aussetzung gemäß § 30 Abs. 2 VStG resultiert.

Der VwGH führt dazu in seinem Erkenntnissen von 8. November 2013, 2013/17/0185-0187, aus, dass „nach einer Verfahrenseinstellung oder einem freisprechenden Urteil durch die Gerichte die Verwaltungsbehörde die Frage, ob ein vom Gericht wahrzunehmender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen habe. (…) Auch in den gegenständlichen Fällen wurde keine Feststellung zur genauen Funktionsweise der Automatik-Start-Taste und ob die Rahmenbedingungen einen Spieler dazu verleiten, dass die Summe der von ihm im Verlaufe einer ganzen Spielveranstaltung eingesetzten Vermögenswerte nicht mehr gering ist bzw. ob Spieler vorsätzlich zu Serienspielen veranlasst werden sollten, getroffen“, weshalb die Bescheide gemäß § 42 Abs. 2 VwGG wegen Rechtswidrigkeit von VwGH aufgehoben wurden. Weiters verwiesen wird auf das VwGH Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, 2013/17/0210, in dem zu den Serienspielen bzw. den Ermittlungen der belangte Behörde Folgendes angeführt wird: „Darüber hinaus sind die Ausführungen zu möglichen Serienspielen mangelhaft. So begründet die belangte Behörde die Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB lediglich damit, dass die gegenständlichen Geräte teilweise mit „Automatik-Standard-Taste“ versehen seien und bei sämtlichen Geräten eine außergewöhnlich günstige Relation zwischen Einzeleinsatz und höchstmöglichen Gewinn vorliege. Die von der belanten Behörde dazu getroffenen Sachverhaltsannahmen erweisen sich jedoch als nicht ausreichend, um beurteilen zu können, ob im vorliegenden Fall eine Strafbarkeit nach § 168 StGB vorliegen kann. Dazu wäre neben einer genauen Beschreibung der Funktionsweise der „Automatik-Start-Taste“ insbesondere festzustellen gewesen, ob die Rahmenbedingungen einen Spieler dazu verleiten, dass die Summe der von ihm im Verlauf einer ganzen Spielveranstaltung eingesetzten Vermögenswerte nicht mehr gering ist bzw. ob Spieler vorsätzlich zu „Serienspielen“ veranlasst werden sollten. Ebenso fehlen konkrete Sachverhaltsfeststellungen, die die von der belangten Behörde ins Treffen geführte „außergewöhnlich günstige Relation zwischen Einzeleinsatz und höchstmöglichen Gewinn“ belegen.“

Mit 1.3.2014 traten die neuen Bestimmungen des GSpG im Abgabenänderungsgesetz 2014, AbgÄG 2014, BGBl. I. Nr. 3/2014, in Kraft.

§ 52 Abs. 3 GSpG besagt, dass wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht ist, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Die Abgrenzung der Zuständigkeiten nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB erfolgte im Sinne einer grundsätzlich zulässigen Subsidiarität des Strafrechts gegenüber des Verwaltungsstrafrechts (§ 22 Abs. 1 VStG).

Gemäß § 1 Abs. 2 VStG in der geltenden Fassung richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

§ 1 Abs. 2 VStG ordnet im Ergebnis die Anwendung der für den Täter günstigeren Rechtslage an; dies bis zur Erlassung des verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses (dazu auch Erläuterungen zu § 1 Abs. 2 VStG).

Für den Günstigkeitsvergleich wird dabei auf das jeweils „geltende Recht“ abgestellt. Nach der Rechtsprechung des VwGH soll es allerdings verengend bloß auf die Gesamtauswirkung der tatbestandlich vorgesehenen Strafe für den Täter ankommen (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 1 Rz 11ff).

Bei der Prüfung im Sinn des § 1 Abs. 2 VStG betreffend das von der Behörde anzuwendende Recht kommt es nicht darauf an, welche Strafe tatsächlich über den Täter verhängt wird, sondern vielmehr auf die Strafdrohung, somit als, ob das zur Zeit der Tat geltenden Recht den Täter mit einer geringeren Strafe bedroht als das zum Zeitpunkt der Fällung des Bescheides 1. Instanz geltende Recht (VwGH 13.9.1982 Slg10801A). Der Vergleich ist nicht bloß auf die Höhe der jeweils angedrohten Geldstrafe abzustellen. Bei Verschiedenheiten der Strafdrohungen kommt es auf die Bewertung der „Gesamtauswirkung“ an. Beim Vergleich der Strafdrohungen ist erster Linie die Strafart in Betracht zu ziehen und davon auszugehen, dass die Androhung einer Geldstrafe günstiger ist als die Freiheitsstrafe. Wird in einer Strafbestimmung als primäre Strafe nur Geldstrafe oder einer anderen Strafbestimmung neben einer Geldstrafe primär Arrest angedroht, so ist letztere Strafbestimmung die strengere und die Erstere für den Täter günstiger (VwGH 24.4.2019 95,94/10/0154; 23.4.2019 96,95/11/0362, 0364 sowie das Urteil des OGH vom 4.12.1973, SSt 44/34). In diesem Sinn auch VwGH 27. April 2000, 2000/10/0009. (Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage 2003, S. 1192).

Gemäß § 52 Abs. 1 GSpG ist von der Behörde in den Fällen der Z. 1 mit einer Geldstrafe von bis zu € 60.000 […] zu bestrafen, die Strafdrohung des § 168 StGB liegt bei einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen.

Grundsätzlich ist zu sagen, dass nach der Abstimmung der Strafrechtssysteme aufeinander das gravierende Unrecht durch die Strafgerichte, das gelindere durch die Verwaltungsstrafbehörde zu ahnden ist. Daraus ergibt sich, dass die strengeren Strafdrohungen daher auch im gerichtlichen Strafrecht angedroht werden.

Dazu auch Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 22 , Rz 4 f:

Dem Vorrang des Kriminalstrafrechts liegt die wertungsmäßige Überlegung zu Grunde, dass das Kriminalstrafrecht wegen seiner spezifischen Tadelsfunktion den Unwert eines parallel begangenen verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes regelmäßig mit abdeckt; und zwar auch dann, wenn die unmittelbaren Auswirkungen der ausgelegten Sanktion (etwa eine bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe) gegenüber der verwaltungsrechtlichen Sanktionierung (Verhängung einer Geldstrafe) weniger spürbar sein sollten.

Nach alter Rechtslage war der Verwaltungsstraftatbestand gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand subsidiär, mit Änderung des Glücksspielgesetzes und Einführung des § 52 Abs. 3 GSpG 3. Tritt der gerichtliche hinter dem Verwaltungsstraftatbestand zurück, die Subsidiarität ist nunmehr gegenläufig geregelt.

Die Bestimmung des § 52 Abs. 3 GSpG, wonach nun eine Tat, die auch in den Tatbestand des § 168 StGB fällt, nur mehr nach der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 GSpG zu bestrafen ist, stellt gegenüber der früheren Rechtslage somit die für den Täter ungünstigere dar. Eine Anwendung des § 1 Abs. 2 VStG führt daher zu dem Ergebnis, dass (bis zur Veranlassung des verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses) die neue Rechtslage anzuwenden ist. Dem Strafensystem des Glücksspielgesetzes/VStG ist für den Täter im Gültigkeitsvergleich der Vorzug zu geben.

Überdies wird seitens der beschwerdeführenden Amtspartei auch noch die Meinung vertreten, dass nicht nur hinsichtlich des grundsätzlich anzuwendenden Rechts-Verwaltungsstrafrecht (§ 52 GSpG) und gerichtliches Strafrecht (§ 168 StGB) die günstigere Rechtslage anzuwenden ist, sondern auch bezüglich der gesetzlichen Strafdrohungen. Hier ist es nicht wiederum nicht weiter zweifelhaft, dass die neuen, in vier Strafsätzen abgestuften Strafdrohungen sicherlich eine Verschärfung der Rechtslage bedeuten und daher für den Täter zweifelsohne ungünstiger sind. Somit sollte bezüglich der anderen Strafdrohung die alte Rechtslage zur Anwendung kommen.

Da somit nach der hier zu Grunde gelegten Rechtsansicht von allen Varianten die den Täter günstigsten für die Festsetzung der Strafe ausgewählt werden sollten, ist den Erfordernissen des § 1 Abs. 2 VStG jedenfalls Genüge getan.

Bei der Einstellung des Verfahrens in Verkennung des mit § 1 Abs. 2 VStG normierten Günstigkeitsprinzips erfolgte, hat die Verwaltungsstrafbehörde ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

II. Das OÖ. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den mit Schreiben vom 28. April 2014 unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt. Aus diesen Unterlagen ließ sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 1 VwGVG abgesehen werden, zumal in der Beschwerde nur die unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen. Im Glücksspielgesetz ist keine Entscheidung durch einen Senat vorgesehen.

Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem Sachverhalt aus:

Am 26. Februar 2013 wurde durch die Organe des Finanzamtes Salzburg-Stadt im Lokal „x“ in Linz, x, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durchgeführt. Im Zuge dieser Kontrolle wurde festgestellt, dass im gegenständlichen Lokal u.a. drei elektronische Walzenspielgeräte betriebsbereit aufgestellt waren. Während der Kontrolle wurden von den Kontrollorganen Testspiele vorgenommen.

Betreiber des Lokals ist Herr x und wurden die gegenständlichen Glücksspielgeräte am 25.02.2013 im Lokal aufgestellt. Die Verwaltung der Automaten erfolgt durch die Fa. x aus x. Diese Fa. ist gleichzeitig auch die Eigentümerin der Geräte. Die Gewinnabrechnung und die Vornahme von Serviceleistungen für die Geräte erfolgt durch einen Mitarbeiter der Fa. x GmbH.

Der konkrete Spielablauf für die Geräte FA3) bis FA 5) stellt sich für das Oö. Landesverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf Dokumentation in der Anzeige vom 19. März 2013, dem Aktenvermerk GSp33 und den angeschlossenen GSp26-Formularen, wie folgt dar:

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, denn jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die im senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht.

Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem gewählten Spieleinsatz von € 0,50 kann durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchstmöglichen Einsatz gesteigert werden. Wird der Einsatz über den Betrag von € 0,50 hinaus erhöht, werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Feldern in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm „Augen“ bis zu einer bestimmten Höchstanzahl eingeblendet. Nach der „Augendarstellung“ bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

Wurde ein solcher Art verschlüsselte Einsatz von mehr als € 0,50 vorgelegt, muss die Start-Taste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um das Spiel sodann auszulösen.

Bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlaufes erfolgt solange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als der Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden auch sämtliche Werte in zugehörigen Gewinnplan erhöht.

Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Auf dieses „vorgeschalteten Würfelspiel“ kann nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses „Würfelspiel“ kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden.

Ein Spiel im Sinne eines „Würfelspieles“ kann auch deshalb nicht vorliegen, weil bei einem Spiel der Spielerfolg entweder vorwiegend oder ausschließlich von der Geschicklichkeit der Spieler oder aber vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt. Beim „vorgeschalteten Würfelspiel“ hingegen fehlt einerseits jede Geschicklichkeitskomponente, andererseits trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenumlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegende Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes.

Das „vorgeschaltete Würfelspiel“ stellt also nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teil Einsatzbeträgen, dar.

Ferner ist festzuhalten, dass bei allen funktionsfähigen Geräten von der Finanzpolizei Testspiele durchgeführt wurden, bei denen folgenden geleisteten Einzeleinsätzen folgende Höchstgewinne gegenüberstanden:

Gerät Mindesteinsatz dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn

(FA-Nr. lt.

Formular GSP26)

3 0,20 Euro 20 Euro + 20SG bei Spiel „Lucy Dragon“

4 0,25 Euro 50 Euro bei Spiel „Panda“

5 0,01 Euro 50 Euro bei Spiel „Bell Money Bee“

Bei allen Geräten stellte die Finanzpolizei eine funktionsfähige Auto-Start-Taste fest.

Deren Funktionsweise ist derart zu beschreiben, dass bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatic-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die Walzenabläufe „sehr rasch kontinuierlich hintereinander“ ablaufen zu lassen. „Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenablauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird“.

Wie aus den GSp26-Dokumentationen hervorgeht, verfügten sämtliche Geräte über einen Banknoteneinzug zur Herstellung eines Spielguthabens.

Daraus ist zu schließen, dass ein Spieler mindestens eine Banknote in Höhe von 5 Euro einspeisen muss und dafür beim Mindesteinsatz von 0,01 Euro bereits 500 Einzelspiele durchführen kann. Da die Auszahlung von Guthaben einschließlich von erspielten Gewinnen nicht durch die Geräte selbst erfolgt – somit organisatorisch nicht unerhebliche Zwischenschritte zur Restgelderlangung notwendig sind – ist es wahrscheinlich, dass Restbeträge eher wieder eingesetzt werden. Diese Situation und Geräteausstattung begünstigt demnach die Ketteneinsatzleistung.

Beim gespielten Höchsteinsatz werden folgende Gewinne in Aussicht gestellt bzw. ergeben sich folgende Gewinnrelationen:

Gerät gespielte Einsätze dazu in Aussicht gestellte Relation Einsatz : dazu

(FA-Nr. lt. von Gewinne in Aussicht gestelltem Gewinn

Formular GSp26)

3 5,50 Euro 20 Euro + 248 SG bei Spiel „Lucy Dragon“ 1:454

4 10,50 Euro 2100 Euro bei Spiel „Panda“ 1:200

5 15 Euro 7500 Euro bei Spiel „Money Bee “ 1:500

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist insbesondere aus der Ausgestaltung mit „Würfelspielmultiplikatoren“ und der „Supergame-Funktion“ des Gerätes FA 3) zu erkennen, dass die Spielprogramme an den Gerätschaften – wie dies schon per se aus dem Banknoteneinzug und der Autostart-Taste an sich abzuleiten ist – darauf ausgerichtet sind, dass der Spieler eine große Anzahl an Einzelspielen durchführen soll. Aus der Quantität der Spielabläufe können nämlich nicht nur direkt, sondern vielmehr auch indirekt Berechtigungen erworben werden, die es ermöglichen, besser bewertete Spiele durchzuführen (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation nicht wesentlich). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den „Zugang“ zu weiteren „höherwertigen“ Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen „besseren“ Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die „Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen“ und/oder der Gewinn von Supergames vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine „Gewinnzone“ zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler „schmackhaft“ gemacht, sondern eine ganze Spielphase bzw. Spielserie. Das zeigt allein der Umstand, dass eine Vielzahl von Supergame-Optionen als besonders attraktive Gewinne in Aussicht gestellt werden, für die der Spieler nur einen „rabattiert“ geringen Einsatz bei dennoch hohen Gewinnchancen leisten muss. Deshalb wird ein Spieler „einfache Games“ am Walzengerät vorwiegend mit der Intention spielen, möglichst viele Supergames erzielen und auch verwerten zu können. Seine Gerätenutzung ist intentional auf eine gewisse Dauer angelegt. Damit wird der Spieler auf derartigen Glücksspielgeräten absichtlich dazu veranlasst, „dabei“ zu bleiben und eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame-Option und der „Würfelfunktion“ der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt.

Sämtliche Geräte waren mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste ausgestattet. Bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe („Würfelspiel“ und Walzenspiele) sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird.

Auch in der einschlägigen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, wird die Automatik-Start-Taste – in Bezug auf den gegenständlichen Geräten vergleichbare Gerätschaften – wie folgt beschrieben:

"Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

Demnach stellt schon die Ausstattung mit dieser Taste offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspiele zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 7. Oktober 2013, Zl. 2013/17/0210 und 0211).

Der an sich schon zweifelhafte Unterhaltungswert von Walzenspielen tritt spätestens durch die Verwendung der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.

Wie die Finanzpolizei in ihrer Anzeige anschaulich darlegt, muss bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatik-Start-Taste diese Taste nur einmal betätigt werden um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

All diese Feststellungen der beschwerdeführenden Partei zur Funktionsweise der „Automatik-Start-Taste“ bestätigen die getroffenen Feststellungen des Oö. Landesverwaltungsgerichts zur Serienspieleignung dieser Taste, zumal – wie die beschwerdeführende Partei ebenfalls mehrfach feststellt – die Spieldauer eines einzelnen virtuellen Walzenspiels rund eine Sekunde beträgt. Selbst wenn durch erneutes Drücken der „Automatik-Start-Taste“ der automatische Spielablauf wieder gestoppt werden kann, ist es bei einer derart geringen Spieldauer geradezu als unmöglich anzusehen, dass ein Spieler – unter Einrechnung der Reaktionszeit, die er benötigt, um den Automatik-Modus durch erneutes Drücken einer Taste zu beenden – ein im Automatik-Modus in der Dauer von einer Sekunde ablaufendes Spiel gezielt beenden kann (vgl dazu OGH von 20.3.2013, 6Ob 118/12i, wonach bei im Automatikmodus ablaufenden Spielen das „Wort `Game Over`... nur so kurz auf[leuchtet], dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist“).

Das Spielen einzelner voneinander unabhängiger Spiele wird aber mit den verfahrensgegenständlichen Geräten gar nicht primär bezweckt. Vielmehr ist der gesamte Aufbau der Spielprogramme darauf ausgerichtet, dass der Spieler an das Gerät gebunden wird, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen und/oder der Gewinn von Supergames vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine „Gewinnzone“ zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler „schmackhaft“ gemacht, sondern eine ganze Spielphase bzw. Spielserie.

III. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 112/2012 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

VI. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwas VwGH vom 23. Juli 2013,20 12/17/0249) zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten von § 52 Abs. 3 GSpG in der Fassung BGBl. I. Nr. 13/2014 ist für die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlichen Strafbarkeit unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPzEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstaltet organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens € 10 oder mehr als € 10 ermöglicht bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Entscheidend für die Abgrenzung ist danach somit, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit den Einsatz von über € 10 ermöglichen, d.h., welche mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, bzw., ob Serienspiele veranlasst werden können (vergleiche VwGH vom 9. September 2013,2013/17/0320 uva.). Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über € 10, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, Serienglücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiel) gespielt werden, jedenfalls eine Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist. Diese Subsidiarität setzt voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vergleiche Hauer/Kipling, StGB-Kommentar ⁴,2011, Anm. 13 § 85 StGB mwN).

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

Der am 1. März 2014 in Kraft getretene § 52 Abs 3 GSpG (idF BGBl I Nr. 13/2014) sieht für das Glücksspielrecht entgegen der dargelegten Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und dem § 22 Abs 1 VStG eine umgekehrte Subsidiaritätsregel wie folgt vor:

"Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen."

Ob diese gesetzliche Umkehrung des Wesens der Scheinkonkurrenz in der Erscheinungsform der Subsidiarität, wonach prinzipiell die verwaltungsrechtliche hinter der gerichtlichen Strafbarkeit zurücktritt und im Ergebnis keine verfolgbare Verwaltungsübertretung anzunehmen ist, dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben. Denn eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden (vgl auch § 1 Abs 2 VStG). Bis zum 1. März 2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume bis zum 1. März 2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen wie zB Verjährung) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl bereits VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, Zl. 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern. Eine einmal eingetretene Subsidiarität ist somit endgültig.

Aus verfassungsrechtlichen Gründen wäre es außerdem unzulässig, eine bereits verjährte Tat wieder verfolgbar/strafbar zu machen (vgl Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 1 Rz 17 uHa VfSlg 11.212/1987). Die gegenständliche gerichtlich strafbare Anlasstat (vgl dazu Punkt IV.7.) war mit der Beschlagnahme am 26. Februar 2013 abgeschlossen und im Hinblick auf die Strafbarkeitsverjährungsfrist des § 57 Abs 3 StGB (1 Jahr) schon vor dem Inkrafttreten des § 52 Abs 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 verjährt.“

Die strafrechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts ergibt Folgendes:

Durch den festgestellten Sachverhalt wird eindeutig belegt, dass hinsichtlich der Geräte FA4) und FA5) Einsätze über 10 € möglich waren und hinsichtlich der Funktionsweise des Gerätes FA3) Begleitumstände und Rahmenbedingungen vorlagen, die zu Serienspielen veranlasst haben (vgl näher die Feststellungen in den Punkten I.).

Neben der Ausstattung der Geräte mit Banknoteneinzug und funktionsfähiger Automatik-Start-Taste waren äußerst günstige Gewinn-Verlust-Relationen (bis 1:500) festzustellen. Überhaupt ist nach der Ausgestaltung der Walzenspielabläufe mit besonderen Dauerspielanreizen für Spieler durch attraktivere Gewinnlinien nach jeder Einsatzsteigerung beim „Würfelspiel“, durch Gamble-Funktion (Gewinnverdoppelung oder -vervielfachung) und besonders durch die Supergame-Optionen und deren eklatant gesteigerte Häufigkeit je nach Einsatzerhöhung zu rechnen. Beim Gewinn eines Supergames bestehen besondere Gewinnchancen trotz minimaler Einsätze. Die Spielprogramme auf den Walzenspielgeräten sind nach den festgestellten Umständen darauf ausgelegt, den gewinnsüchtigen Spieler am Gerät zu „halten“ und zu Serienspielen zu veranlassen. Dem gewöhnlichen Einzelspiel kommt dabei kaum eigenständige Bedeutung zu. Es muss nur immer wieder gespielt werden, um den Einstieg in höhere Gewinnlinien und damit in eine attraktivere Spielphase mit erhöhten Gewinnchancen zu schaffen.

Diese günstigen Gewinn-Verlust-Relationen in Verbindung mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste bzw. der Funktion AUTOSTART belegen beim Walzenspielgerät FA3) eindeutig einen besonderen Anreiz für Serienspiele iSd Judikatur des Obersten Gerichtshofs, die in gewinnsüchtiger Absicht und nicht „bloß zum Zeitvertreib“ gespielt werden (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde). In der Zusammenschau von Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs mit der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013,
B 422/2013, ist zweifelsfrei erkennbar, dass der Betrieb der gegenständlichen Walzenspielgeräte auf Grund ihrer Funktionsweise gerichtlich strafbar erscheint, zumal keinesfalls bloß Spiele zum Zeitvertreib veranlasst oder ermöglicht werden. Letzteres bestätigte der Oberste Gerichtshof einmal mehr in der einschlägigen Revisionsentscheidung vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, in der festgehalten wird (Hervorhebungen nicht im Original): "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

Auf Grund der dargelegten Funktionsweise des Walzenspielgerätes FA 3) werden nach Auffassung des OÖ. Landesverwaltungsgerichts Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht.

An den Geräten FA4) und FA5) ist eine Einsatzleistung für das jeweils im Testspiel gespielte Spiel von über 10 € möglich.

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegten Anreize, mit dem gegenständlichen Gerät Serienspiele durchzuführen bzw. die Ermöglichung Spieleinsätze über 10 € zu tätigen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf mit Automatik-Start-Taste ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des
§ 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher in WK2 § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3 §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand etwa des Zur-Verfügung-Stellens derartiger Gegenstände stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung eines der gegenständlichen Glücksspielgeräte, an denen die Spieler zu Serienspiele veranlasst werden, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung von Serienglücksspielen und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass die mitbeteiligte Partei im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die Tatsache, dass auf den mit "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgeräten Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen können zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw.. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw. der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend geht auch Kirchbacher im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

Beim Einsatz von Walzenspielgeräten mit Automatik-Start-Taste werden aber nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Im Fall der Betätigung der Automatik-Start-Taste durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

Schließlich liegt beim Gerät FA3) – insbesondere unter Berücksichtigung der für den Spieler besonders attraktiven „Supergame“– Option (vgl abermals OGH 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i) – zu Serienspielen verleitende, sehr günstige Gewinn- und Verlustrelationen iSd OGH-Judikatur vor. Die in Aussicht gestellten Gewinnchancen sind offenkundig darauf ausgerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden. Dadurch liegt der strafbare Versuch einer gemäß § 168 iVm
§ 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, weil auch das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft darstellt.

Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist nach der selbstständigen Beurteilung grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 StGB zu unterstellen und zumindest gemäß § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Eine Bestrafung nach § 52 GSpG kommt daher nicht in Betracht.

V. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Die belangte Behörde hat demnach im Ergebnis zu Recht die Einstellung verfügt, die auf der Grundlage des § 45 Abs 1 Z 1 VStG mangels einer strafbaren Verwaltungsübertretung vorzunehmen war.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Süß