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LVwG-410201/9/Zo/BZ/KR
Linz, 12.05.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Gottfried Zöbl über die Beschwerde des Finanzamts Gmunden Vöcklabruck gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 8. November 2013, GZ Pol96-35-2013, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Partei: x)
zu Recht e r k a n n t :
I. Hinsichtlich des Gerätes mit der Bezeichnung "Sweet Beat Musicbox" (FA-Nr. 2) wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid diesbezüglich aufgehoben.
II. Hinsichtlich des Gerätes mit der Bezeichnung „Roulette“, Seriennummer 624, (FA-Nr. 1) wird die Beschwerde zurückgewiesen.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Bescheid vom 8. November 2013, GZ Pol96-35-2013, stellte der Bezirkshauptmann des Bezirks Vöcklabruck (im Folgenden: belangte Behörde) das zur selben Zahl protokollierte Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn X, geb. x, x, vertreten durch Rechtsanwälte x, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 1 und 4 GSpG iVm § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, das mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20. August 2013 eingeleitet wurde, ein.
Begründend führte die belangte Behörde neben der Darstellung höchstgerichtlicher Judikatur dazu aus, dass nach den vorliegenden Ermittlungsergebnissen die Möglichkeit bestanden habe, einen 10 Euro pro Spiel übersteigenden Einsatz zu leisten. Da somit der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 StGB vorliegen würde, sei gemäß § 78 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen des Verdachtes einer gerichtlich strafbaren Handlung erstattet worden. Dem entsprechend würde das dem Doppelbestrafungsverbot entspringende Doppelverfolgungsverbot eine weitere Verfolgung nach § 52 GSpG verhindern, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen wäre.
I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Berufung des Finanzamts Gmunden Vöcklabruck (im Folgenden: beschwerdeführende Partei) vom 29. November 2013. Darin wird im Wesentlichen beantragt, der bekämpfte Bescheid möge aufgehoben werden.
Begründet wird die Beschwerde mit unrichtigen Tatsachenfeststellungen, unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung des bekämpften Bescheids. Dazu führt die beschwerdeführende Partei auszugsweise Folgendes aus:
"Dem gegenständlich bekämpften Bescheid liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) durch Organe der Finanzpolizei 45 am 19.4.2013, um 13.15 Uhr, wurde u.a. ein – im diesbezüglichen Dokumentationsformular näher bezeichnetes – Gerät – eine 'Sweet Beat Musicbox' – vorgefunden, mit einer 'FA-Kontrollnummer' (2) nummeriert, entsprechenden Kontrollhandlungen iSd § 50 Abs. 4 GSpG unterworfen und im Zuge dessen auf dem Glücksspielgerät Nr. 2 die nachfolgende Gerätefunktion festgestellt:
Das optische Bild des 'Gerätedisplays' glich einer Scheibe mit Zahlenfeldern (zwischen 2 und 20) in einem inneren Kreis und Segmenten mit Bienensymbolen und Nummern (1 bis 12) in einem äußeren Kreis. Weiters befanden sich links oben Segmente mit Bienenstöcken und Zahlenmultiplikationsfaktoren (1x, 2x und 4x). Darüber hinaus war auf der Vorderseite ein Aufkleber mit der Gerätefunktion bzw. der Bedienungsanleitung angebracht. Das betreffende Gerät habe auch als Geldwechselautomat verwendet werden können. Des Weiteren sei die Umwechslung von Geldscheinen in Münzgeld möglich gewesen. Bei der Ausgabe des Wechselgeldes verblieb – im Vervielfachungsfaktor 1x – jeweils € 1 im Gerät. Der Spieler konnte sich dann entscheiden sich diesen durch Drücken der 'Rückgabetaste (Rückgabe, Wählen ½)' ebenfalls auszahlen zu lassen oder durch Betätigen der 'Kaufen-Taste' eine weitere Gerätefunktion zu aktivieren. Für die Aktivierung der weiteren Gerätefunktion war der beschriebene Geldwechselvorgang keine zwingende Voraussetzung. Vor Aktivierung der weiteren Gerätefunktion leuchtete ein bestimmtes Symbol des oben erwähnten äußeren Symbolkreises auf. Entsprechend diesem aufleuchtenden Symbol wurde nach Herstellen eines Guthabens durch Einwurf bzw. mittels der Geldwechselfunktion und anschließender Betätigung der 'Kaufen'-Taste ein Musikstück abgespielt. Die Musikstücke waren direkt wählbar. Es war auch möglich, durch Einwurf einer oder mehrerer weiterer 1 Euro-Münzen weitere Musikstücke auszuwählen. Die ausgewählten Musikstück-Symbole (Bienensymbole mit Nummern) waren hierbei beleuchtet und zwar solange, bis das jeweilige Musikstück vollständig abgespielt wurde. In der Regel wurde ein jedes Musikstück für die Dauer von ca. drei Minuten wiedergegeben, jedoch konnte es durch Drücken der 'Kaufen'-Taste auch vorzeitig abgebrochen werden. Genauso waren die zusätzlich ausgewählten (zugekauften) Musikstück-Symbole beleuchtet. Kurz vor Beendigung des jeweiligen Musikstückes fand eine Bewegung im inneren Lichterkranz (d.i. jener mit den Zahlenfeldern) statt. Wenn dieser 'Durchlauf' auf einem der Zahlenfelder zum Stillstand kam, konnte jener angezeigte Wert (2, 4, 6, 8 und 20) durch Einwurf einer weiteren 1 Euro-Münze zur Auszahlung gebracht werden – es wurden sohin € 2, 4, 6, 8 oder 20 ausbezahlt. Es bestand hierbei auch die Option auf Abspielung eines weiteren Musikstückes statt der Auszahlung des angezeigten Betrages. Weiters bestand auch die Möglichkeit der Umstellung auf einen 2- oder 4-Euro-Betrieb, was durch Betätigen der 'Rückgabetaste (Rückgabe, Wählen ½)' ermöglicht wurde.
Auf dem verfahrensgegenständlichen Gerät waren sohin die Mindesteinsätze mit € 1 und die möglichen Höchsteinsätze mit € 4 vorgegeben. Hierbei waren Höchstgewinne iHv € 20 respektive iHv € 80 (1x- oder 4x-Modus) möglich (in Aussicht gestellt). Jenes Gerät verfügte über keine 'Automatic-Start-Taste'.
In weiterer Folge wurde u.a. jenes Gerät iSd § 53 Abs. 2 leg. cit. vorläufig beschlagnahmt und Strafanzeigen bei der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz wegen der Durchführung verbotener Ausspielungen (hier: Herr X als vertretungsbefugtes Organ des Veranstalterunternehmens) erstattet.
Aufgrund eines Verdachts einer Strafbarkeit gemäß § 168 Abs. 1 StGB wurde seitens der erstinstanzlichen Verwaltungsstrafbehörde das anhängige Verwaltungsstrafverfahren nunmehr – nach Wiedergabe einiger Passagen des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) mit der GZ: B422/2013-9 vom 13.6.2013 – mit der Begründung eingestellt, dass nach den vorliegenden Ermittlungsergebnissen eine Möglichkeit der Einsatzleistung pro Spiel von über € 10 bestünde und erstattete in der Folge – offensichtlich kurz vor Bescheiderlassung – Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts einer gerichtlich strafbaren Handlung. Die betreffende Anzeige ist derzeit offensichtlich bei der Staatsanwaltschaft anhängig.
Nähere Details des Akteninhaltes und der Ermittlungsergebnisse sowie die beabsichtigte Einstellung des Strafverfahrens sind der mitbeteiligten Partei entgegen dem § 50 Abs. 5 und 6 GSpG, auch nach Aufforderung hierzu, nicht bekannt gegeben respektive übermittelt worden, sondern erlangte die mitbeteiligte Partei davon erst mit der Bescheidzustellung am 19.11.2013 Kenntnis. Da sich, laut erstinstanzlicher Behörde, die diesbezüglichen Akten bei der Staatsanwaltschaft befinden würden, konnte – im Hinblick auf die zweiwöchige Berufungsfrist – bezüglich der darauf aufbauenden Anzeige(n) an die Staatsanwaltschaft ebenfalls nichts Näheres in Erfahrung gebracht werden."
Nach Darstellung der Rechtsgrundlagen führte die beschwerdeführende Partei weiters aus:
"Der erstinstanzlichen Verwaltungsstrafbehörde wäre in diesem Fall die Prüfung – als Vorfrage iSd § 38 AVG – oblägen, ob auch mit dem Gerät Nummer 2 – der 'Sweet Beat Musicbox' – derartige Glücksspiele, welche von der Bestimmung des § 168 Abs. 1 StGB erfasst sind, ermöglicht wurden und folglich die Verwaltungsübertretung iSd § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG – als subsidiäre Tat – in der gerichtlich strafbaren Handlung zur Gänze aufgegangen wäre.
Hierbei sind tatsächliche (verifizierbare) Einsatzleistungen insofern unbeachtlich als primär das Verhalten des Spieleveranstalters – Einsatzhöhe, Schaffen von Rahmenbedingungen für Serienspiele als Anreiz für Spieler – beachtlich ist. Die Formulierung des § 52 Abs. 2 erster Satz GSpG 'Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.' ist abstrakt zu sehen und impliziert nicht die Notwendigkeit eines 'Einsatznachweises'.
Die diesbezüglichen Gerätefunktionen, wie auch die (vollständig) festgestellten Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten wurden bereits im Zuge der Kontrollhandlungen ausreichend dokumentiert und wurden jedenfalls als Beilage (Formular GSp26b, Aktenvermerk, Fotodokumentation) des Strafantrages wegen der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG an die zuständige Verwaltungsbehörde übermittelt. Daher kann davon ausgegangen werden, dass sich jene in ausreichender Weise einen Überblick über die Gerätefunktion machen konnte, um derart die Vorfrage lösen zu können. Da sich die Behörde in voller Kenntnis der für diese Thematik notwendigen Fakten befunden hat, hätte sie folglich, bei entsprechender Würdigung, zu einem anderen Schluss, nämlich zu jenem, kommen müssen, dass mittels dieses Glücksspielautomaten keinesfalls eine gerichtlich strafbare Handlung hätte begangen werden können.
Entgegen den Ausführungen der Verwaltungsstrafbehörde bestand keinerlei Möglichkeit zur Einsatzleistung von € 10 übersteigenden Beträgen pro Spiel, sondern waren pro solchem Spiel (hier: vorgeschaltetes Musikstück mit Gewinnfunktion) ausschließlich Einsätze iHv € 1, € 2 und € 4 möglich.
In Anbetracht dessen konnte die in § 52 Abs. 2 GSpG normierte Betragsgrenze nicht 'direkt' (gemeint: mittels eines Einzeleinsatzes) überschritten werden, was bedeutet, dass in weiterer Konsequenz die Rechtsfrage zu lösen gewesen wäre, ob vorsätzlich 'Serienglücksspiele' in Vermögenszuwendungsabsicht durch den Beschuldigten hätten veranstaltet werden können, wobei die Behörde im Zweifel die Bestimmung des § 30 Abs. 2 VStG zu beachten gehabt hätte.
Es war möglich, aber nicht zwingend notwendig, sämtliche auswählbaren Musikstücke vor dem Beleuchtungsumlauf in deren Gesamtlänge von jeweils ca. drei Minuten vollständig abzuspielen und waren diese hierbei auch deutlich hörbar. Alternativ bestand auch die Möglichkeit des vorzeitigen Abbruches mittels einer Taste. Es mag zwar zutreffen, dass die bloße Relation zwischen Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten (1:20) auf den ersten Blick als eine 'günstige' erachtet wird, jedoch stellt dies für sich allein genommen noch kein 'Serienspiel' dar, sind doch einem solchen Einzeleinsätze unter der Betragsgrenze des § 52 Abs. 2 GSpG, die in Kumulation – als Gesamtsumme der Einsatzbeträge – jene Grenze dennoch überschreiten, immanent. Dem hinzutretend ermangelt es im Falle der – überdies bloß abstrakten – Möglichkeit, ein Spieler könnte den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten, welche de facto für das Spielen um geringe Beträge zum Zeitvertreib gedacht ist, 'in Gewinnsucht spielend' zweckentfremden an der subjektiven Tatseite, da der Veranstalter das Tatbild des § 168 Abs. 1 StGB erfüllen müsste. Eine seitens des Veranstalters geschaffene, 'attraktive' Rahmenbedingung für Spieler, diese zu 'Serienspielen' zu verleiten, ist aufgrund des Sachverhaltes nicht gegeben und bleibt somit das Gewinnstreben dieses Glücksspiels zu Gunsten der Unterhaltungseigenschaft hintergründig.
Die Beurteilung dieses Sachverhaltes ergibt sohin folgende Konklusion:
Das Tatbild des § 168 Abs. 1 StGB ist folglich im vorliegenden Fall deshalb nicht erfüllt, da bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge [keine Einzeleinsatz- und Serienspielmöglichkeit] gespielt worden ist respektive werden konnte, wodurch – trotz der ex lege bestimmten Subsidiarität – in diesem Fall ausschließlich eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in Form des Veranstaltens verbotener Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten, mit welchen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden ist, begangen wurde."
I.3. Mit Schreiben vom 8. November 2013 erstattete die belangte Behörde gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft.
Mit Schreiben vom 28. Jänner 2014 informierte die Staatsanwaltschaft die belangte Behörde über die Einstellung des Verfahrens und begründete die Einstellung wie folgt: "Das Ermittlungsverfahren wegen § 168 StGB mit Bezug auf die zu Ihrer Zahl/Ihren Zahlen Pol96-93-2011 u.a. bei der Staatsanwaltschaft erstatteten Sachverhaltsdarstellung /-en wurde gemäß § 190 Z 2 StPO mit der zusammengefassten Begründung eingestellt, dass ein nicht vorwerfbarer Rechtsirrtum iSd § 9 StGB mit der im Strafverfahren erforderlichen Sicherheit nicht auszuschließen ist."
I.4. Auf Grund einer Aufforderung durch das Landesverwaltungsgericht zur Ergänzung der Beschwerde i.S.d. § 9 VwGVG übermittelte die Finanzpolizei mit Schreiben vom 21.2.2014 Unterlagen zur Anzeige, eine weitere Stellungnahme langte nicht ein.
I.5. Der mitbeteiligten Partei wurde die Möglichkeit einer Äußerung zum Rechtsmittel eingeräumt.
Mit Schriftsatz vom 27. April 2014 äußerte sich die rechtsfreundliche Vertretung dahingehend, dass beantragt werde, der Berufung (nunmehr: Beschwerde) der Finanzpolizei keine Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid zu bestätigen. Weiters würde ein Zurückweisungsgrund vorliegen, da die Berufung von der Finanzpolizei Team 45 eingebracht worden sei. Die Finanzpolizei sei gemäß § 12 AVOG Organ der Abgabenbehörde und sohin nicht selbst Behörde, sondern lediglich deren Hilfsorgan. Die vorliegende Berufung sei nicht vom zuständigen Finanzamt erhoben worden, sondern von der Finanzpolizei selbst. Diese hätte keine Parteistellung, sodass die Berufung (Beschwerde) zurückzuweisen sei.
II.1. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.
Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl I Nr. 2013/33 idgF gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.
Gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- und Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.
II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die mit Schreiben vom 9. Oktober 2013 unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Teile des Verfahrensaktes, in die nachträglich von der belangten Behörde mit Schreiben vom 31. März 2014 übermittelten Aktenteile sowie in die von der Finanzpolizei mit E-Mail vom 21. Februar 2014 übermittelten Unterlagen. Aus diesen Unterlagen ließ sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen.
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entfällt gemäß § 44 Abs 2 VwGVG, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.
II.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem S a c h v e r h a l t aus:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 19. April 2013 im Lokal "x" in x, durchgeführten Kontrolle wurde neben dem Gerät mit der Bezeichnung "Roulette", Seriennummer 624 (FA-Nr. 1) auch das Gerät mit der Bezeichnung "Sweet Beat Musicbox", ohne Seriennummer (FA-Nr. 2) aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesem Gerät (FA-Nr. 2) wurden vom 13. März 2013 bis zur Beschlagnahme am 19. April 2013 wiederholt Glücksrad-ähnliche Spiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Zahlensymbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind.
Aufgrund der Darstellung in der Anzeige, der GSp26-Dokumentationen über die Probespiele und der Fotodokumentation stellt sich für den erkennenden Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts der Spielablauf generalisierend wie folgt dar:
Das Gerät mit der Bezeichnung "Sweet Beat Musicbox" verfügt neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz, bestehend aus Zahlen- und Bienensymbolen.
Mit diesem Gerät können Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewähltem Vervielfachungsfaktor – nämlich 1, 2 oder 4 – verbleibt jedoch nach der Eingabe von Geld ein Betrag in Höhe des gewählten Vervielfachungsfaktors 1, 2 oder 4 (Euro) am Kreditdisplay, ein darüber hinaus gehender Rest wird in Münzen ausgefolgt. Durch Drücken einer an dem Gerät befindlichen Taste kann auch die Ausgabe des zurückbehaltenen Betrages bewirkt werden. Durch Betätigen der an dem Gerät befindlichen roten Taste kommt es zum Abspielen von Musik und beginnen sich die Lichter des sich auf dem Gerät befindlichen Lichtkranzes zu drehen. Nach Beendigung des Laufens des Lichtkranzes bleibt schließlich eine Zahl oder ein Bienensymbol beleuchtet. Das Bienensymbol bedeutet Verlust bzw Abspielen eines Liedes. Bleibt eine Zahl beleuchtet, so besteht die Möglichkeit durch neuerlichen Einwurf einer Geldmünze die Auszahlung des angezeigten Zahlenbetrages multipliziert mit dem gewählten Vervielfachungsfaktor zu bewirken. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors werden nicht nur die Einsatzleistung festgelegt, sondern auch die in Aussicht gestellten Gewinne. Im Lichtkranz befinden sich die Zahlen 2, 6, 8 und 20. Der Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten Vervielfachungsfaktor errechnet, sodass beim Vervielfachungsfaktor vier ein Gewinn von bis zu 80 Euro möglich ist, beim Vervielfachungsfaktor eins von bis zu 20 Euro. Durch den automatisch ausgelösten Lichtblinklauf wird die Chance auf einen Geldgewinn durch Aufleuchten eines Betrages im Lichtkranz eröffnet. Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Lichtblinklaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt vom Zufall ab.
Für die mittels der Geräte erfolgenden Ausspielungen liegt weder eine Konzession oder Bewilligung vor, noch sind diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.
Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt.
III. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".
Verbotene Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 4 GSpG Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind.
Ausspielungen sind nach § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glückspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).
Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".
IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
IV.1. Wie auch der Verwaltungsgerichtshof zu dem Gerät mit der FA-Nr. 2 vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068 oder jüngst VwGH 14.01.2014, 2013/17/0549) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer Euro-Münze und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Einsatz eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass dieses Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bieten, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ua VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN; VwGH 16.8.2013, 2013/17/0527) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungsumlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungsumlauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.
Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das Gerät mit der FA-Nr. 2 eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.
Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Beleuchtungsumlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Beleuchtungsumlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.
Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).
Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des Gerätes mit der FA-Nr. 2 mit dem darauf verfügbaren Lichtkranzspiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Beleuchtungsumlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.
IV.2. Wie unter Punkt I.3. ausgeführt, hat die belangte Behörde Anzeige gemäß § 78 Abs 1 StPO wegen des Verdachts einer gerichtlich strafbaren Handlung nach § 168 StGB erstattet.
Jedoch ist dieses Anzeigeschreiben vom 8. November 2013 mit der technischen Ausgestaltung der Glücksspielgeräte mit einer "Automatik-Start-Taste" begründet.
Daraus ergibt sich zweifellos, dass die belangte Behörde lediglich das ebenso im Zuge der Kontrolle am 19. April 2013 beschlagnahmte Gerät mit der Bezeichnung "Roulette" (FA-Nr. 1) ihrer Anzeige zugrunde gelegt hat, da das Gerät "Sweet Beat Musicbox" unstrittig über keine Automatik-Start-Taste verfügt.
Die Einstellung der Staatsanwaltschaft bezieht sich daher nach Ansicht des erkennenden Richters des Oö. Landesverwaltungsgerichts ausschließlich auf das Gerät mit der Bezeichnung "Roulette" und der FA-Nr. 1.
IV.3. Zum Vorbringen der mitbeteiligten Partei, dass ein Zurückweisungsgrund vorliegen würde, wird festgestellt, dass sich aus der gegenständlichen Beschwerde ergibt, dass die Finanzpolizei für das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck das Rechtsmittel einbrachte.
So wird unter anderem in der Beschwerde ausgeführt, dass die Finanzpolizei 45 "[…] gemäß § 50 Abs. 5 Glücksspielgesetz (GSpG) iVm §§ 9 Abs. 3, 12 Abs. 5 Abgabenverwaltungsorganisationsgesetz 2010 (AVOG 2010) und 10b Abs. 2 und 3 Durchführung des Abgabenverwaltungsorganisationsgesetzes 2010 (AVOG 2010 – DV) für das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck als Partei […] das Rechtsmittel der Berufung [ergreift]".
Bereits aus dieser Formulierung ist eindeutig erkennbar, dass die Finanzpolizei (als Organ) für das Finanzamt (die Behörde) tätig wurde. Aus § 9 Abs 3 AVOG ergibt sich, dass mit Verordnung besondere Organisationseinheiten mit bundesweitem und/oder regionalem Wirkungsbereich zur Besorgung der Geschäfte der Steuer- und Zollverwaltung eingerichtet werden können und diese Organisationseinheiten bei Erfüllung ihrer Aufgaben als Organe der Abgabenbehörden tätig werden. Die von Organen der besonderen Organisationseinheiten gesetzten Amtshandlungen sind, sofern keine unmittelbare Beauftragung für den Einzelfall durch eine Abgaben- oder Finanzstrafbehörde erfolgt ist, jener Abgabenbehörde zuzurechnen, in deren Amtsbereich die Dienststelle des Organes eingerichtet ist (§ 9 Abs 4 AVOG).
Gemäß § 10b AVOG 2010 - DV wird die Finanzpolizei als besondere Organisationseinheit gemäß § 9 Abs 3 AVOG eingerichtet. Nach Abs 3 leg cit richtet sich die Zurechnung des Handelns der Organe der Finanzpolizei nach § 9 Abs 4 AVOG 2010.
Zudem ist die Beschwerde mit "Für den Vorstand" unterfertigt. Nach § 11 AVOG erfolgt die Gesamtleitung des Finanzamtes durch den Vorstand. Auch daraus ist zu schließen, dass die Beschwerde dem Finanzamt zurechenbar ist.
Das Rechtsmittel der Finanzpolizei Team 45 des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck ist daher dem Finanzamt Gmunden Vöcklabruck zurechenbar, eine Zurückweisung – wie von der mitbeteiligten Partei beantragt – daher nicht geboten.
V. Im Ergebnis konnte betreffend das Gerät mit der Bezeichnung "Sweet Beat Musicbox" mit der FA-Nr. 2 keine gerichtliche Strafbarkeit festgestellt werden. Das Landesverwaltungsgericht ist gemäß § 27 VwGVG an den Antrag der beschwerdeführenden Partei gebunden. Es war demnach der Beschwerde stattzugeben und der angefochtene Bescheid diesbezüglich aufzuheben.
Gemäß § 13 Abs.3 AVG ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach furchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden, angemessenen Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht.
VI.2. Die Beschwerde richtet sich zwar gegen den gesamten Bescheid, enthält jedoch hinsichtlich des Gerätes „Roulette“ (FA-Nr. 1) keine Begründung. Eine solche wurde trotz Aufforderung auch nicht nachgereicht, weshalb die Beschwerde hinsichtlich dieses Gerätes gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurückzuweisen war. Der Vollständigkeit halber ist anzuführen, dass die Einstellung des Strafverfahrens diesbezüglich – soweit ersichtlich – zu Recht erfolgte.
VII. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den „Fun-Wechsler-Geräten“ ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Gottfried Zöbl