LVwG-410026/4/Zo/VS/KR

Linz, 07.05.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Gottfried Zöbl über die Beschwerde des x, vertreten durch Rechtsanwälte x gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 13. Juni 2013, Zl. Pol96-170-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t:

 

I.       Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde im Schuldspruch mit der Maßgabe abgewiesen, dass die Wortfolge "unter Verwendung von zwei Glücksspielautomaten jeweils der Type 'Funwechsler' ohne erkennbare äußere Seriennummer, mit den Versiegelungsplaketten-Nrn.: A012887 – A012892 und A012893 – A012897," durch die Wortfolge "unter Verwendung der betriebsbereiten und funktionsfähigen Glücksspielautomaten jeweils der Type 'Fun-Wechsler', ohne erkennbare äußere Seriennummer, mit den Versiegelungsplaketten-Nrn.: A012887 – A012892 und A012893 – A012897, mit denen den Spielern für einen geldwerten Einsatz Gewinne in Aussicht gestellt wurden und deren Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing," ersetzt wird und nach der Wortfolge "im o.a. Lokal" die Wortfolge "in Ihrer Gewahrsame gehabt und" eingefügt wird.

 

Bezüglich der Strafhöhe wird der Beschwerde mit der Maßgabe teilweise stattgegeben, dass die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Geldstrafe pro "Fun-Wechsler"- Gerät auf je 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von je 15 Stunden, sowie der Beitrag zu den Verfahrenskosten erster Instanz gem § 64 VStG auf je 100 Euro herabgesetzt werden.

II.        Gemäß § 52 Abs 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht zu leisten.

 

III.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen (im Folgenden: belangte Behörde) vom 13. Juni 2013, Zl. Pol96‑170-2012, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Straferkenntnis

 

Sie haben als Betreiber  im Lokal mit der Bezeichnung x am x Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte und welche dem Glücksspielmonopol unterliegen und weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen, noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren, in der Zeit vom 5.3.2012 bis 29.11.2012 unter Verwendung von zwei Glücksspielautomaten jeweils der Type 'Funwechsler' ohne erkennbare äußere Seriennummer, mit den Versiegelungsplaketten-Nrn.: A012887 – A012892 und A012893 – A012897, unternehmerisch iSd § 2 Abs. 2 GSpG zugänglich gemacht, um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, indem Sie diese Glücksspielgeräte zumindest seit dem 5.3.2012 im o.a. Lokal für spielinteressierte Spieler eingeschaltet gehabt und betriebsbereit bereitgestellt haben.

Bei diesen Geräten handelt es sich um Geldwechselautomaten mit einer zusätzlichen Glücksspielfunktion in Form eines elektronischen Glücksrades, für welches zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form eines Einsatzes von mindestens 1 Euro pro Spiel zu entrichten war und für welches vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen in Form eines Geldbetrages je nach eingestelltem Vervielfachungsfaktor 1, 2 und 4 in der Höhe von höchstens 20 Euro bis 80 Euro in Aussicht gestellt wurden.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 52 Abs. 1 Zi.1 Glücksspielgesetz (GSpG), drittes Tatbild, BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung der GSpG-Novellen 2008 und 2010, BGBl. I Nr. 54/2010 und 73/2010.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

4.000 Euro 61 Stunden § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

400 Euro  als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 4.400 Euro.

 

Zahlungsfrist:

..."

 

I.2. Begründend führt die belangte Behörde (auszugsweise) wie folgt aus:

"Bei einer von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Abgabenbehörde am 29.11.2012 um 13.20 Uhr im x mit der Bezeichnung x am x durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurden die spruchgegenständlichen Automaten im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales betriebsbereit aufgestellt vorgefunden und einer Überprüfung unterzogen.

Die Kontrollorgane stellten nach Durchführung von Probespielen an beiden Geräten zusammengefasst fest, dass neben dem Wechseln von Geldscheinen in ein oder zwei Euro-Münzen auch Funktionen ausführbar sind, welche aus technischer Sicht die Durchführung von Spielen darstellen, bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig sind. Die bei diesen Gerätetypen eigene Funktion, durch wiederholte Tastenbestätigung einen Betrag vom Spielguthaben abzubuchen und eine neuerliche zufallsbedingte Entscheidung herbeizuführen ist aus technischer Sicht identisch mit den bekannten, gleich ablaufenden Funktionen herkömmlicher Walzen- oder Kartenglücksspielgeräte.

Die Bespielung ergab, dass zur Teilnahme am angebotenen Spiel in Form eines elektronischen Glücksrades eine vermögenswerte Leistung in Form eines Einsatzes von mindestens 1 Euro pro Spiel zu entrichten war und für welches vom Unternehmer je nach gewähltem Vervielfachungsfaktor vermögenswerte Leistungen in Form eines Geldbetrages von mindestens 20 Euro in Aussicht gestellt wurden.

In der Folge wurde die anwesende Angestellte Frau x niederschriftlich durch die erhebenden Organe der Abgabenbehörde zum Betrieb der Geräte einvernommen. Auf Befragen gab sie an, dass sie seit 5.3.2012 im x beschäftigt sei und die beiden 'Fun-Wechsler' seit diesem Zeitpunkt aufgestellt seien. Als Betreiber der Geräte konnte aufgrund ihrer Auskunft und der an den Geräten angebrachten Hinweisschilder die X Handels KG in x eruiert werden. Herr X würde auch die Wechsler befüllen und entleeren. Zum Spielbetrieb und den Abrechnungsmodalitäten konnte Sie keine Auskünfte geben. Schlüssel für die Geldladen habe sie nicht. Sie schalte die Geräte in der Früh ein und bei einem Spätdienst wieder aus.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat in der Folge als die nach § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Behörde aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 3.1.2013, FA-GZ. 054/78292/14/2012, gegen Sie ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG, drittes Tatbild, eingeleitet, da Sie verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht haben.

Dabei wurden Sie darauf hingewiesen, dass das Strafverfahren ohne Ihre Anhörung durchgeführt wird, wenn Sie von der Möglichkeit, sich zu rechtfertigen, nicht Gebrauch machen. Von dieser Ihnen eingeräumten Möglichkeit haben Sie weder innerhalb der Ihnen gesetzten Frist noch bis zur Erlassung dieses Straferkenntnisses Gebrauch gemacht, womit Sie auch Ihrer Mitwirkungspflicht in dem anhängigen verwaltungsbehördlichen Strafverfahren nicht nachgekommen sind."

 

Nach Wiedergabe von Rechtsgrundlagen begründet die belangte Behörde ihre rechtlichen Erwägungen wie folgt:

 

"Der Verwaltungsgerichtshof hat u.a. mit Erkenntnis vom 28.6.2011, Zl. VwGH 2011/17/0068, die Beschwerde betreffend die Beschlagnahme eines Apparates der Type 'Fun-Wechsler' als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid der Berufungsbehörde dahingehend bestätigt, dass dieser Apparat durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze die Gewinnchance eröffnet, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl am Zahlenkranz durch Einwurf eines weiteren Euro den Gewinn in der angezeigten Höhe zwischen 2 und 20 Euro bzw. 40 Euro zu realisieren. Damit liegt ein in zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann.

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, spricht nicht gegen das Vorliegen eines Glücksspielautomaten, sondern vielmehr gerade für den Charakter des Automaten als Glücksspielautomat.

Das Abspielen des Musikstückes setzt den 'Vorgang zur Beleuchtung des Symboles' in Gang. Das Ergebnis dieses Vorganges ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Das für die Realisierung dieses Gewinns der neuerliche Einwurf eines Euros erforderlich ist, ändert nichts daran, dass diese Realisierung des Gewinns erst nach einem vom Apparat selbsttätig herbeigeführten Spielergebnis möglich ist.

 

Aufgrund des mittels Aktenvermerk protokollierten identen Spielverlaufs über die Bespielung der baugleichen Automaten waren die Spiele nach den Feststellungen des VwGH somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Ferner wurde festgestellt, dass die mit den überprüften Geräten möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde.

 

Herr X hat daher als Unternehmer Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 GSpG zugänglich gemacht, um nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen und hat dieser somit als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG gehandelt. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und er dazu in Aussicht gestellten Gewinne war somit ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben.

Diese Ausspielungen waren ab der am 20.7.2010 in Kraft getretenen Glücksspielnovelle BGBl. Nr. I 54/2010 verboten, da hierfür keine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen nach § 12a Abs. 2 GSpG genehmigt bzw. auch keine entsprechende bundes- bzw. landesgesetzliche Konzession für deren Betrieb erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag. Mit diesen verbotenen Ausspielungen wurde daher fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG, drittes waren diese Ausspielungen verboten.

 

Gemäß § 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt. Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Als Maßstab für die anzuwendende Sorgfalt des Täters ist dabei jene Sorgfalt zu berücksichtigen, zu der der Täter nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet wäre.

 

Das Glücksspielwesen wurde mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. 'kleine Glücksspiel' mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften für Landesausspielungen gem. § 5 GSpG vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind.

Das unternehmerische Zugänglichmachen der Glücksspielgeräte an der verbotenen Ausspielung erfolgte zumindest fahrlässig."

 

Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

 

I.3. Gegen dieses hinterlegte und mit 20. Juni 2013 zur Abholung bereite Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig am 26. Juni 2013 per Mail eingebrachte Berufung gleichen Datums, mit welcher die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des gegen den Bf geführten Verwaltungsstrafverfahrens beantragt wird.

 

Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG idF BGBl I Nr. 70/2013 ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

 

Gemäß § 3 Abs 1 letzter Satz VwGbk-ÜG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, gilt diese Berufung als rechtzeitig erhobene Beschwerde gem. Art 130 Abs 1 Z 1 B‑VG und kann das Verfahren gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits bei der 9. Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates Oberösterreich anhängig war und der am 1. Jänner 2014 gemäß § 2 VwGVG zuständige Einzelrichter des Oö. Landesverwaltungsgerichts diesem Senat des Unabhängigen Verwaltungssenates angehört hat. Die Zuteilung an den nunmehr zuständigen Richter erfolgte mit einer Änderung der Geschäftsverteilung (Beschluss vom 29.014).

In der Beschwerde wird das Straferkenntnis in seinem gesamten Inhalt und Umfang angefochten. Begründend wird ausgeführt, dass die Verwaltungsbehörde unzuständig sei, da in gegenständlicher Rechtssache § 168 StGB zur Anwendung gelange. Die gerichtliche Strafbarkeit gemäß § 168 StGB sei gegeben, da bei den in Aussicht gestellten Höchstgewinnen von EUR 80,-- die Geringfügigkeitsgrenze überschritten und das gegenständliche Gerät mit einen Geldscheineinzug ausgestattet sei, sodass der Spieler damit erhebliche Einsätze in das Gerät eingeben könnte, die in der Folge durch eine Vielzahl von Einzelspielen aufgebraucht werden könnten. Der begründete Verdacht auf das Vorliegen gerichtlicher Strafbarkeit verbiete iSd Art 4 des 7. ZPEMRK weitere Verfolgungshandlungen durch die Verwaltungsbehörde. Zudem weise das angefochtene Straferkenntnis Feststellungs- und Begründungsmängel auf. Eine Subsumtion unter das dritte Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG sei nur möglich, wenn es Feststellungen gäbe, dass die Tathandlung des Beschuldigten sich ausschließlich auf das Bereitstellen der Geräte beschränke. Werden Ausspielungen auf Rechnung von Gastwirt und Automatenaufsteller durchgeführt, seien beide als Veranstalter anzusehen und dem Beschuldigten als Gastwirt könne keine Übertretung nach dem dritten Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG angelastet werden. Mangels ausreichender Feststellungen könne nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit abgeleitet werden, ob der Beschuldigte als Veranstalter einzustufen sei oder die Geräte bloß zugänglich gemacht hätte, wie dies von der Behörde behauptet worden sei. Jedenfalls erscheine aber die verhängte Strafe zu hoch bemessen, da eine Geldstrafe von EUR 4.000,-- weder tat- noch schuldangemessen sei.

 

II.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) sowie in Schriftstücke aus ähnlich gelagerten Verfahren, die beim Oö. Landesverwaltungsgericht anhängig sind (vgl die im ggst. Akt einliegenden Kopien ON 2 und 3). Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits nach der Aktenlage hinreichend geklärt war und die Durchführung einer Verhandlung nicht beantragt wurde, konnte gemäß § 44 Abs 3 Z 1 VwGVG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

II.2. Aufgrund der Aktenlage steht folgender S a c h v e r h a l t fest:

 

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 29. November 2012 im Lokal mit der Bezeichnung x am x im öffentlich zugänglichen Bereich dieses Lokals aufgestellt, betriebs- und spielbereit vorgefunden.

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich unter Bezugnahme auf die Anzeigen des Finanzamtes vom 3. Jänner 2013 und die diesen zugrundeliegenden finanzbehördlichen Ermittlungen wie folgt dar:

 

Mit den beiden "Fun-Wechsler"- Geräten können einerseits Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Verdoppelung verbleibt der Betrag in Höhe von 1 bis 4 Euro am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der grünen Gerätetaste ("Rückgabe-Taste") wird der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls ausgefolgt.

 

Wird dieser Betrag im Kreditdisplay belassen, kann durch Drücken der roten Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen") das Abspielen eines auswählbaren Musikstückes gestartet werden. Im Anschluss daran erfolgt automatisch der Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endet, das dann beleuchtet bleibt. Bleibt nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wird der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt. Im Falle des Aufleuchtens eines Musiksymbols besteht die Möglichkeit, durch erneuten Geldeinwurf wieder Musik abzuspielen.

 

Weiters besteht die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor von 1, 2 und 4 auszuwählen. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors wird einerseits die jeweilige Einsatzleistung sowie die Zahl der allenfalls aufleuchtenden Wabensymbole (und damit die Zahl der abspielbaren Musikstücke) um den gewählten Vervielfachungsfaktor erhöht, andererseits kann dadurch die Gewinnchance im Falle eines aufleuchtenden Zahlensymbols in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro (Vervielfachungsfaktor 1) auf 4 bis 40 Euro (Vervielfachungsfaktor 2) bzw. 8 bis 80 Euro (Vervielfachungsfaktor 4) erhöht werden.

 

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der roten Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch der Beleuchtungsumlauf ausgelöst.

 

Durch diesen automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 Euro (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus 4 bis 40 bzw. 8 bis 80 Euro) eröffnet.

 

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

Die beiden Geräte befanden sich jedenfalls seit dem Dienstbeginn der niederschriftlich einvernommenen Zeugin am 5. März 2012 bis zum Zeitpunkt der finanzbehördlichen Kontrolle am 29. November 2012 betriebsbereit im genannten Lokal. Dies wurde auch durch den Bf nicht bestritten.

 

Der Bf ist unstreitig Lokalbetreiber des Lokals mit der Bezeichnung x am x, in dem die in Rede stehenden Fun-Wechsler Geräte bei der finanzpolizeilichen Kontrolle am 29. November 2012 betriebsbereit aufgestellt vorgefunden worden sind. Zwar konnte die im Lokal angetroffene Dienstnehmerin des Bf keine konkreten Angaben zu Gewinn- und Verlusttragung bei den beiden Glücksspielgeräten machen. Dennoch sieht es der erkennende Richter aufgrund von Aussagen anderer Lokalbetreiber in ähnlich gelagerten Verfahren, in denen Glücksspielgeräte der X Handels KG aufgestellt worden waren, als erwiesen an, dass der Lokalbetreiber am Gewinn der beiden Glückspielgeräte beteiligt war oder zumindest eine Platzmiete erhalten hat. Die Aufstellerin der beiden Funwechsler, die X Handels KG (vgl. die an den beiden Geräten angebrachten Sticker "X –Fun games – Noch nie hat Geldwechseln soviel Spass gemacht! – Hotline: +43(0)699/10 33 13 95") war jedenfalls am Gewinn der beiden Glücksspielgeräte beteiligt, wobei ein allfälliges Verlustrisiko bei der X Handels KG lag: Während der Geschäftsführer eines Lokals in x angab, dass er von Firma X, welchen den Fun-Wechsler in dem Lokal aufgestellt hat, € 100 bekommen habe (vgl im ggst. Akt ON 2), räumte ein Lokalbetreiber aus x eine Aufteilung der Erlöse im Verhältnis 50:50 ein (vgl im ggst. Akt ON 3). Da somit davon auszugehen ist, dass die X Handels KG bei allen von ihr aufgestellten Geräten am Gewinn beteiligt ist und ein allfälliges Verlustrisiko trägt, kann dahingestellt bleiben, welcher konkrete Modus mit dem Bf im vorliegenden Fall vereinbart wurde.

 

 

III. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

III.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG – in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 69/2012) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH 22.8.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes selbst zu beurteilen, ob ein vom ordentlichen Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

 

III.2. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit iSd § 168 StGB eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

 

Es gibt keinen Hinweis dafür, dass an den beiden in Rede stehenden Geräten Einzel-Spieleinsätze von mehr als 10,-- Euro pro Spiel möglich wären oder die Geräte mit einer Automatik-Starttaste ausgestattet gewesen seien. Nach Ansicht des erkennenden Richters des Oö. Landesverwaltungsgerichtes waren an den gegenständlichen Geräten daher weder Einsatzmöglichkeiten von über 10 Euro für den Spieler verfügbar noch wurden die Spieler mit diesen Geräten zu Serienspielen verleitet. Die angezeigten Glücksspiele unterliegen somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und ist der gerichtlich strafbare Tatbestand des § 168 StGB auf den vorliegenden Fall entgegen den Behauptungen des Bf nicht anzuwenden, da es nach der neuen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl etwa VwGH 3. Oktober 2013, Zl. 2013/17/0204, 7. Oktober 2013, Zl. 2013/17/0210 mwN) insbesondere nicht – wie vom Bf fälschlicherweise behauptet – darauf ankommt, welcher Höchstgewinn in Aussicht gestellt wird, sondern darauf, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann.

 

§ 52 Abs 1 Z 1 GSpG ist auf den vorliegenden Sachverhalt somit – entgegen den Behauptungen des Rechtsvertreters des Bf – grundsätzlich anzuwenden.

 

III.3. Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

Nach § 3 leg.cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

 

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg.cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.    nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2.    a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

 

III.4. Wie auch der Verwaltungsgerichtshof zu den oa Geräten vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass die verfahrensgegenständlichen Geräte eine Gewinnchance boten. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer Euro-Münze und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238 mwN, und jüngst etwa VwGH 16.8.2013, Zl. 2013/17/0527) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungsumlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungsumlauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, Zl. 99/17/0214). Die in Rede stehenden Geräte eröffnen dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Beleuchtungsumlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Beleuchtungsumlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238).

 

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa Geräte mit den darauf verfügbaren Lichtkranzspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Beleuchtungsumlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegen im gegenständlichen Fall daher jedenfalls verbotene Ausspielungen iSd § 2 GSpG vor.

 

III.5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht sieht es daher als erwiesen an, dass mit den gegenständlichen Geräten verbotene Ausspielungen im vorgeworfenen Zeitraum vom 5. März 2012 bis zur finanzpolizeilichen Kontrolle am 29. November 2012 unternehmerisch zugänglich gemacht wurden, da sich die gegenständlichen Glücksspielapparate in der Gewahrsame des Bf befunden haben. Der Argumentation in der Beschwerde, dass eine Subsumtion unter das Tatbild des Unternehmerisch zugänglich Machens des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG nur möglich sei, sofern sich die Tathandlung des Beschuldigten ausschließlich auf das Bereitstellen der Geräte beschränkte, konnte nicht gefolgt werden. Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Jänner 2010, Zl. 2008/02/0111, mag zwar die Gewinnbeteiligung ein Indiz für die Eigenschaft des Bf als Mitveranstalter (und damit als Betreiber) sein, reicht dies aber zur Begründung einer solchen Qualifikation nicht aus: Vielmehr müssen sich Gewinn UND Verlust, also auch das Risiko, in der eigenen Vermögenssphäre auswirken. Aufgrund der Aussagen anderer Lokalbetreiber in ähnlich gelagerten Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht steht es aber für den erkennenden Richter fest (vgl dazu ausführlich Pkt. II.2), dass das Verlustrisiko ausschließlich bei der X Handels KG lag, sodass dem Bf zu Recht das dritte Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG vorgeworfen wurde. Die objektive Tatseite ist daher jedenfalls erfüllt.

 

 

IV.1. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG auch im vorliegenden Fall zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt"). 

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Diesbezüglich machte der Bf jedoch keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

 

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

VI.1. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

VI.2. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

 

VI.3. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass mangels Vorliegens von Angaben zu den Einkommensverhältnissen des Bf, ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.500 Euro bei fehlenden Sorgepflichten geschätzt wurde.

 

Mildernde Umstände seien nicht zu berücksichtigen gewesen. Straferschwerend wirke sich die lange Dauer des illegalen Betriebes aus. Die Strafhöhe erscheine unter Zugrundelegung der im konkreten Fall zu berücksichtigen gewesenen Spezial- und Generalprävention und im Hinblick auf den im Tatzeitraum erzielten wirtschaftlichen Erfolg als geboten. Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe sei darauf hinzuweisen, dass mit den durchgeführten Glücksspielgeräten hohe Bruttoerlöse ermöglicht worden seien und sich die Strafhöhe daher an einem Vielfachen des täglichen Einspielergebnisses bzw am Monatsertrag zu orientieren hätte, um auch tatsächlich eine pönalisierende Wirkung zu entfalten. Aus den angeführten Gründen erscheine unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen monatlichen Einkommens das verfügte Strafausmaß durchaus als angemessen und nicht als überhöht. Eine weitere Strafherabsetzung käme unter Bedachtnahme auf die vorangeführten Strafbemessungsgründe, die generalpräventive Funktion einer Verwaltungsstrafe und den Strafrahmen bzw. Strafsatz nicht in Betracht. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe sei im gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen entsprechend der verhängten Strafe angepasst worden.

 

VI.4. Da der Bf keine anderen persönlichen Verhältnisse vorbrachte und bescheinigte, war auch im Beschwerdeverfahren von den erstbehördlich angenommenen persönlichen Verhältnissen des Bf auszugehen. Auch das Oö. Landesverwaltungsgericht geht daher von dem erstbehördlich geschätzten durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen des Bf von 1.500 Euro aus.

 

Strafmildernd war für das Oö. Landesverwaltungsgericht die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bf bei der belangten Behörde im Hinblick auf das GSpG zu werten.

 

Bei der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat war im Besonderen auch der Umstand zu berücksichtigen, dass die Gewinnmöglichkeiten für den Spieler bei den gegenständlichen Fun-Wechslern betragsmäßig eher gering waren und die mit diesen Geräten für den Betreiber bzw. Aufsteller erzielbaren Bruttoeröse – im Vergleich zu anderen Typen von Glücksspielgeräten mit in Aussicht gestellten Gewinnen in der Höhe eines Vielfachen (bspw bei Walzenspielen) – jedenfalls deutlich niedriger waren. Daher war die verhängte Strafe pro Gerät auf jeweils 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von je 15 Stunden, sowie der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf je 100 Euro herabzusetzen. Im Übrigen war das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

 

Die gesonderten Strafe für jede selbstständige Tat war insbesondere im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes notwendig: "Wenn trotz Vorliegens mehrerer Übertretungen eine einheitliche Strafe verhängt wird, so ist dem Besch durch die Nichtanwendung des § 22 VStG die Möglichkeit genommen, sich gegen die Verfolgung jedes einzelnen der ihm zur Last gelegten Delikte zur Wehr zu setzen". (Vgl mN aus der Rspr Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004], Anm 3 zu § 22 VStG.) Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat daher den beiden ggst. Taten entsprechende gesonderte Strafen unter Bindung an das Verschlechterungsverbot zuzuordnen.

So liegt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes "kein Verstoß gegen das Verbot der 'reformatio in peius' vor, wenn die Berufungsbeh in Abänderung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses richtigerweise für [mehrere] Verwaltungsübertretungen [entsprechend mehrere] Strafen statt einer 'Gesamtstrafe' verhängt, sofern die Summe der [mehreren] Strafen die Höhe der 'Gesamtstrafe' nicht übersteigt (VwGH 27.1.1995, Zl. 94/02/0383, 1.10.1996, Zl. 96/11/0098)." (Vgl. mN aus der Rsp Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004], Anm 3 zu § 22 VStG.)

Eben diesen verwaltungsgerichtlichen Vorgaben ist durch die ggst. vorgenommene gesonderte Strafzuweisung von 1.000 Euro Geldstrafe je Gerät (15 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe je Gerät sowie 100 Euro Verfahrenskosten je Gerät) entsprochen.

VI.5. Die vorgenommene Spruchkorrektur war aus folgenden Gründen geboten:

Im Hinblick auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 26.1.2010, Zl. 2008/02/0111) war der Tatvorwurf dahingehend zu konkretisieren, worin das von der belangten Behörde vorgeworfene unternehmerische zugänglich Machen konkret gelegen hatte. Dem Bf wurde – dies ist unbestritten – innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eine Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG vorgeworfen; mit Blick auf die Begründung des bekämpften Bescheides war daher unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Verteidigungsrechte und der Hintanhaltung der Gefahr einer Doppelbestrafung die diesbezügliche Präzisierung der Tathandlung in der vorliegenden Berufungsentscheidung jedenfalls zulässig (vgl. VwGH 15.3.2013, Zl. 2012/17/0256 sowie erneut Köhler in Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG, Vorbemerkungen zu § 51, Rz 7).

 

 

VII. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gem § 52 Abs 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben.

 

 

VIII. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gottfried Zöbl