LVwG-300174/12/BMa/JO/TK

Linz, 23.04.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des x, vertreten durch x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen vom 5. Dezember 2013, SV96-61-2013, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung  

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 400 zu leisten.

 

 

III.     Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

I.             Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der x Ges.m.b.H. mit Sitz in x, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin ausgehend von der Betriebsstätte mit Standort in x, und x, im Zeitraum von 15.3.2013 bis zur Kontrolle am 23.8.2013 mit div. Gartenpflegearbeiten (Heckenschneiden, Putz-, Reinigungs- und Aufräumarbeiten) beschäftigt hat, ohne dass für diese Ausländer vom Arbeits­marktservice entsprechende Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausge­stellt worden sind, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsende­bewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs. 1 Zi.1 lit.a iVm § 3 Abs. 1 u. § 32a Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 25/2011, iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung in zwei Fällen werden über Sie folgende Strafen verhängt: Geldstrafen von 2 x 2.000 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafen von 2 x 67 Stunden, insgesamt 134 Stunden, gemäß § 28 Abs. 1 Zi. 1 AuslBG iVm § 9 Abs. 1 VStG.

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

2 x 200 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 4.400 Euro“.

Die dagegen erhobene rechtzeitige Berufung ist am 27. Dezember 2013 bei der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen eingegangen und wurde am 22. Jänner 2014 dem Oö. Landesverwaltungsgericht vorgelegt.  

Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz(VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art 130 Abs.1 Z 1 B-VG.

 

Die Beschwerde ficht das erstinstanzliche Straferkenntnis zur Gänze an und beantragt abschließend die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens,

in eventu die Verhängung einer Ermahnung oder die schuldangemessene Herabsetzung der Strafe,

in eventu die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Zurückverweisung an die erste Instanz.

 

 

II.            Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Einsicht erhoben in den vorgelegten erstinstanzlichen Verwaltungsakt zu SV96-61-2013 und am 19. Februar 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Beschwerdeführer in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Organpartei, des Finanzamts Linz, gekommen ist. Als Zeugen wurden x zeugenschaftlich einvernommen.

 

 

III.           Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

III.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

 

x, ein rumänischer Staatsangehöriger, ist seit 14. Mai 2012 Inhaber des freien Gewerbes „Rasenmähen und Heckenschneiden“. Aufgrund eines am 21. März 2013 gestellten Antrags auf Neueintragung einer Firma (Geschäftsfall 13Fr 865/13 f) wurde die Firma „x“ am 5. April 2013 in das Firmenbuch unter der Nummer „FN394350 b“ eingetragen. Vor dem April 2013 hat X mit X, einem der beiden handelsrechtlichen Geschäftsführer der X, Kontakt aufgenommen und gefragt, ob dieser Arbeitsleistungen für Heckenschneiden benötigt. Die x GesmbH hat in Form eines Werkvertrags einen Auftrag von der x Wohnungsanlagen GesmbH zur Durchführung des Heckenschnitts bei deren diversen Objekten erhalten.

Mit X wurde kein schriftlicher Vertrag geschlossen, es wurde nur vereinbart, dass dieser den Heckenschnitt bei den Objekten der x gemeinsam mit seinem Vater, x, der Kommanditist in der „x“ ist, durchführt. Dabei wurde lediglich besprochen, dass eine Bezahlung auf Stundenbasis erfolgt, wobei X den Betrag von ca. 25 Euro und X den Betrag von ca. 16 Euro pro Stunde erhalten hat. Von Vater und Sohn x wurden die Heckenschere, ein Gebläse und diverse Rechen und Heugabeln zur Durchführung der Arbeiten mitgenommen. Diese sind mit dem eigenen PKW zur Arbeit gekommen.

Bei der Firma x haben sie sich sehr oft mit 3 bis 4 anderen Arbeitern der x getroffen und sind gemeinsam als Arbeitstrupp zur Firma x Wohnungsanlagen GesmbH, die örtlich zur x benachbart ist, gegangen, um dort die Informationen zur Verrichtung ihrer Arbeit zu erhalten, bei welchem Objekt der X ein Heckenschnitt durchzuführen ist. Zumeist sind die Arbeiter der X, die gemeinsam mit x und X einen Arbeitstrupp zum Schneiden der Hecken gebildet haben, mit einem PKW der X zu dem jeweiligen zu bearbeitenden Objekt gefahren. Gelegentlich aber sind sie auch mit dem Pkw der X mitgefahren. Ein Traktor mit Anhänger der X diente zum Abtransport des Grünschnitts. X hat als Heckenschneider fungiert. X hat gemeinsam mit den Arbeitern der X den Grünschnitt auf den Anhänger des KFZ der X aufgeladen. Er hat aber auch seinem Sohn X beim Heckenschneiden assistiert, indem er ihm zum Beispiel bei höheren Hecken die Leiter gehalten hat.

Der Traktorfahrer der X wusste genau über die Grenze der für die Firma X zu bearbeitenden Hecken Bescheid, sodass er beim Arbeitstrupp tonangebend war. Die Arbeitspausen der X wurden gemeinsam mit den Arbeitern der X absolviert, diese waren um 9.00 Uhr 10 min bis eine Viertelstunde und eine Mittagspause war um 12.00 Uhr. Gemeinsamer Arbeitsbeginn war um 7.00 Uhr und Arbeitsende ca. 16.00 Uhr, je nachdem, wie die Arbeiten beendet wurden. Nach Arbeitsende sind alle Arbeiter gemeinsam zur Firma X gefahren, wobei die Arbeiter dieser Firma die Gerätschaften abgeladen haben. Sie haben sich in der Firma X abgemeldet und sind gemeinsam noch auf einen Kaffee in die Räumlichkeiten der X gegangen.

x und X haben Stundenaufzeichnungen geführt, wobei sie zunächst private Aufzeichnungen gemacht haben, jedoch dazu übergegangen sind, auf einem Stundenblatt der X die Stunden zu verzeichnen. Am Ende des Monats hat X diese Aufzeichnungen zu X gebracht, diese wurden abgerechnet (ca. 16 Euro für eine Arbeitsstunde des X und ca. 25 Euro für eine Arbeitsstunde des X) und das Entgelt dafür wurde auf das Konto der X überwiesen. Die Stundenaufzeichnungen der X konnten von der X problemlos durch Vergleich der geleisteten Stunden mit jenen der fix angestellten eigenen Arbeiter überprüft werden. Die Kontrolle der Arbeit wurde durch Herrn X von der Firma X täglich durchgeführt. Gelegentlich wurde auch eine Kontrolle von X durchgeführt, die sich vor allem darauf bezogen hat, ob auch die Arbeit verrichtet wurde. Über einen allenfalls entstandenen Schaden wurden keine Regelungen getroffen, ein solcher ist nicht aufgetreten. Die X hat zwei Geschäftsführer, x und X. x ist nicht mehr im operativen Geschäft tätig.

Die beiden X haben in der angeführten Tatzeit nahezu ausschließlich für die x gearbeitet, daneben lediglich für ein paar Besitzer von Privathäusern.

 

Die Straferkenntnisse des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen, jeweils vom 21. Jänner 2014, SV96-63-2013 betreffend X und SV96-62-2013 betreffend X, wonach eine Strafe wegen desselben Sachverhalts auf der Grundlage des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes verhängt wurde, ist in Rechtskraft erwachsen. In diesen Straferkenntnissen wurde als Tatzeitraum 15. März 2013 bis 23. August 2013 angegeben. Dagegen wurde von keinem der Beschwerdeführer etwas vorgebracht.

 

III.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt vor allem aus der niederschriftlichen Befragung des X am 23. August 2013 beim Finanzamt Linz, der in der mündlichen Verhandlung durch die zeugenschaftliche Befragung des X und des X in den wesentlichen Punkten bestätigt wurde, ergeben hat. Beide Zeugen X haben einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen, obwohl vor allem bei der Aussage des X erkennbar war, dass dieser bemüht war, keine die X belasteten Aussagen zu machen.

In den wesentlichen Punkten des Arbeitsablaufs, der vertraglichen Gestaltung und der Organisation und der Entlohnung der Arbeiten hat es keine widersprüchlichen Aussagen von Zeugen gegeben.

 

Das Vorbringen, dass X nicht mehr in der operativen Arbeit der X eingebunden ist, ist glaubwürdig, hat sich in der mündlichen Verhandlung am 19. Februar 2014 doch ergeben, dass sämtliche Vereinbarungen mit X von X getroffen wurden.

 

Die den getroffenen Feststellungen entgegenstehenden Angaben der Beschwerde oder des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung werden als Schutzbehauptungen qualifiziert.

 

 

III.3.1. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187, vom 1. Juli 2010, Zl. 2008/09/0367).

 

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/09/0012). Es kommt nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (vgl. VwGH vom 18. Oktober 2000, Zl. 99/09/0011). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung (VwGH vom 20. November 2003, Zl. 2000/09/0208). Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er zB losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt.

 

III.3.2. Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass x und X überlassene Arbeitskräfte der x sind und dass die Beschäftigung der beiden unter § 2 Abs.2 lit.e AuslBG zu subsumieren ist. Dem steht aber das Ergebnis des vom Oö. Landesverwaltungsgerichts durchgeführten Beweisverfahrens entgegen, aus dem sich ergeben hat, dass zwischen der X und der x kein Werkvertrag zustande gekommen ist, sondern von einer direkten Beauftragung der beiden X mit der Durchführung von Heckenschneidearbeiten auszugehen ist. Die von X gegründete KG hat in diesem Vertragsverhältnis keine Rolle gespielt.

Der Vertrag, der zwischen X und X geschlossen wurde, wurde mündlich geschlossen und es war weder Beginn noch Ende der operativen Tätigkeit der beiden X bekannt. Über eine Haftungsübernahme wurde nicht gesprochen.

Alleinige Bestandteile der Absprache waren die Zusage der Übernahme von Heckenschnittarbeiten gegen Bezahlung der Arbeiten nach Stunden.

Entsprechend den Feststellungen ist von einer persönlichen Leistungspflicht der beiden X auszugehen, wobei von einer unternehmerischen Dispositionsfreiheit nicht die Rede sein kann. Vielmehr war schon aufgrund der Einfachheit der Verrichtungen und der Zusammenarbeit mit Arbeitern der X, sowie den nahezu täglich erfolgten Vorgaben der Verrichtungen, die Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt. Beide X haben gemeinsam mit den Arbeitern der X im Verbund, als eine Arbeitspartie, über Auftrag dieser Firma die für die X zu verrichtenden Arbeiten entgegen genommen, gemeinsam mit ihnen Arbeitspausen gemacht, die Arbeiten wurden gemeinsam begonnen und beendet. Gelegentlich wurden die Arbeiter der X auch mit dem PKW der X zu den jeweiligen Arbeitsstellen mitgenommen.

Die Arbeiten wurden kontrolliert, auch vom Geschäftsführer der X. Im Abwesenheitsfall haben die  beiden X die Meldung auch an diesen erstattet. Sie haben nicht für einen Ersatz ihrer Arbeitskraft sorgen müssen. Wenn X ausgefallen ist, wurden keine Heckenschneidetätigkeiten durchgeführt.

 

Auch die Stundenaufzeichnungen der X waren überprüfbar und diese mussten X vorgelegt werden.

 

Daraus ergibt sich eine organisatorische Eingliederung in die X, aber auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit, weil zur angeführten Tatzeit die beiden X nahezu ausschließlich für die X gearbeitet haben.

 

Die abgeschlossene Arbeitsvereinbarung ist ein Dauervertrag, mit dem einfache manuelle Heckenschneide- und Wegräumarbeiten auf Dauer erbracht werden sollen. Damit aber wird kein konkretes Werk geschuldet und die mündliche Vereinbarung ist als Scheinvertrag anzusehen zur Umgehung der Bestimmungen des AuslBG. Konkret ist kein abgrenzbares Werk vorgelegen, sondern ein Dauerschuldverhältnis, das einfache Hilfsarbeiten zum Gegenstand hatte, die unter arbeitnehmertypischen Verhältnissen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht wurden. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Heckenschere, ein Gebläse und Rechen und Heugabel von X zur Durchführung der Arbeit besorgt wurden, war die Heckenschneidarbeit doch nur durch den Abtransport des Grünschnitts mit KFZ und Anhänger der X möglich.

Aus all dem ergibt sich, dass x und X in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis nach § 2 Abs.3 lit.b AuslBG von der x beschäftigt wurden.

 

Die Tat ist daher dem Beschwerdeführer in objektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

III.3.3. Das AuslBG sieht keine Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. oa. VwGH v. 25. Jänner 2005, 2004/02/0293).

 

Weder aus dem Berufungsvorbringen noch aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung ergeben sich Anhaltspunkte, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffen würde. Sollte der Bf der Meinung gewesen sein, die mündliche Vereinbarung mit X sei ein Werkvertrag und er sollte Rechtsunkenntnis hinsichtlich der Gestaltung eines Werkvertrags gehabt haben, so wäre dies kein Entschuldigungsgrund. Der Bf als gewerberechtlicher Geschäftsführer wäre verpflichtet gewesen, sich über die Beschäftigung eines Ausländers zB durch Einholung einer Auskunft bei der zuständigen Behörde zu informieren.

 

Auch die subjektive Tatseite ist somit erfüllt.

 

III.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Weil § 19 VStG in der derzeit geltenden Fassung mit 1. Juli 2013 in Kraft getreten ist, ist diese geltende Rechtsgrundlage der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde zu legen.

 

III.3.5. Zur Bemessung der Strafhöhe ist auszuführen, dass bei einem Strafrahmen von 2.000 bis 20.000 Euro für jeden Ausländer lediglich die Mindeststrafe verhängt wurde. Der Strafmilderungsgrund der absoluten verwaltungsstrafbehördlichen Unbescholtenheit und der Erschwerungsgrund der langen Beschäftigungsdauer von mehreren Monaten wurden von der belangten Behörde richtigerweise gegenüber gestellt. Weil trotz Vorliegens des langen Tagzeitraums die Strafe nur sehr milde bemessen wurde, nämlich nur die Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich eine weitere Abwägung der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat in Bezug auf die Strafhöhe.

 

Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Weil das erstinstanzliche Straferkenntnis zu bestätigen war, sind für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht zusätzlich Kosten in Höhe von 20 % der verhängten Strafe angefallen.

 

 

IV.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann