LVwG-410295/2/MS/TK

Linz, 24.04.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin           Dr. Monika Süß über die Beschwerde des Finanzamts Braunau Ried Schärding gegen den Einstellungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 20. Februar 2014, Pol96-84-2013, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Partei: x) den

 

B E S C H L U S S

gefasst:

I.          Gemäß § 18 VwGVG wird die Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen.

 

 

II.  Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig

 

 

 

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.1.  Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Ried im Innkreis vom 20. Februar 2014, Zl. Pol96-84-2013, wurde das über Anzeige des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 8. August 2013, Zl. 041/70012/35/4213, von der Einleitung  eines Strafverfahrens gegen die mitbeteiligte Partei wegen einer Übertretung des § 52 Abs. 1 Z. 1 des Glücksspielgesetzes, BGBl .Nr. 620/1989 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. Nr. I 112/2012 (im Folgenden: GSpG) abgesehen und die Einstellung verfügt.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich bei den von der mitbeteiligten Partei zugänglich gemachten beiden Geräten um solche handle, die durchwegs Serienspiele ermöglichen würden, die jeweils den Tatbestand des § 168 StGB erfüllten; daher sei die Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft weitergeleitet worden und habe diese das gerichtliche Strafverfahren eingestellt. Daraus ergebe sich, dass die Erstbehörde nicht mehr befugt sei, weitere Ermittlungstätigkeiten zu setzen. Darüber hinaus sei auch nach der ständigen Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes im Fall der Tateinheit einer unter bei Strafdrohung fallenden Handlungen davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs. 1 StGB den Unrechts-und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltung Strafbestimmung des Glücksspielgesetzes völlig erschöpfe und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafung-und Doppelverfolgungsgebotes gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten sei, als eine Bestrafung nach § 68 Abs. 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließe. Mit Blick auf das erwähnte Doppelverfolgungsverbot habe daher überdies auch bereits jede Weiterverfolgung des Beschuldigten zu unterbleiben.

 

I. 2. Gegen diesen dem Finanzamt Braunau Ried Schärding am 24. Februar 2014 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 17. März 2014 – und damit rechtzeitig – eingebrachte Beschwerde der Finanzpolizei Team 42.

 

Begründet wird die Beschwerde mit Verfahrensmängeln, unrichtigen Tatsachenfeststellungen des bekämpften Bescheids.

 

I.3. Mit Schreiben vom 27. März 2014 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

Da die Beschwerde zurückzuweisen war, hatte eine mündliche Verhandlung zu entfallen (§ 44 Abs 2 VwGVG).

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen.

 

 

II.          Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem von der belangten Behörde vorgelegten verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt.

 

Das OÖ. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem Sachverhalt aus:

Mit Eingabe vom 8. August 2013 hat die Finanzpolizei, Team 42, für das Finanzamt Braunau Ried Schärding bei der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis Anzeige wegen Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG unter der Geschäftszahlen 041/70012/35/4213, erstattet.

 

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 6. November 2013, Pol96-84-2013, hat die belangte Behörde Anzeige gemäß § 78 Abs. 1 StPO wegen des Verdachts einer gemäß § 168 Abs. 1 StGB gerichtlich strafbaren Handlung gegen die mitbeteiligte Partei, geboren x, x, erstattet.

Dieses Schreiben wurde sowohl der mitbeteiligten Partei als auch dem Finanzamt Braunau Ried Schärding zur Kenntnis gebracht.

 

Mit Schreiben der Staatsanwaltschaft Ried im Innkreis, der Bezirksanwalt, vom 29. November 2013, GZ: 31 BAZ 865/13m-1, wurde die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis von der Einstellung des Verfahrens gemäß § 190 1 StPO benachrichtigt, weil die dem Ermittlungsverfahren zu Grunde liegende Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist oder sonstige Weiterverfolgung aus rechtlichen Gründen unzulässig wäre.

 

Mit E-Mail der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis 27. Jänner 2014 wurde dem Finanzamt Braunau Ried Schärding mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, u.a. das Verfahren gegen die mitbeteiligte Partei, betreffend die Kontrolle vom 31. Juli 2013 im x, einzustellen.

 

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 20. Februar 2014, Pol96-84-2013, wurde von der Einleitung eines Strafverfahrens abgesehen und die Einstellung verfügt.

 

Gegen diesen Bescheid hat das Finanzamt Braunau Ried Schärding mit Eingabe Mit Eingabe vom 8. August 2013 hat die Finanzpolizei, Team 42, für das Finanzamt Braunau Ried Schärding bei der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis Anzeige wegen Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG unter der Geschäftszahlen 041/70012/35/4213, erstattet.

 

 

III.        Gemäß § 25 Abs. 1 VStG sind Verwaltungsübertretung mit Ausnahme des Falles des § 56 von Amts wegen zu verfolgen.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 VStG ist Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, ersuchen um Vernehmung, Strafverfügung und dergleichen), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht und der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht bewiesen werden kann oder kenne Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die Strafbarkeit aufheben und ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung der strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, beigemessen der Bedeutung der strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

 

Gemäß § 45 Abs. 2 VStG genügt ein Aktenvermerk für die Begründung, sofern die Einstellung verfügt wird, es sei denn, dass einer Partei „gegen die Einstellung Beschwerde beim Verwaltungsgericht“ zusteht oder die erlassenen Bescheides aus anderen Gründen notwendig ist. Die Einstellung ist soweit sie nicht bescheidmäßig erfolgt, dem Beschuldigten mitzuteilen, wenn er nach dem Inhalt der Akten von dem gegen ihn gerichteten Verdacht wusste.

 

Gemäß § 50 Abs. 5 GSpG hat die Abgabenbehörde in Verwaltungsstrafverfahren nach §§ 52, 53 und 54 dann, wenn zu der Verwaltungsübertretung  eine von ihr stammende Anzeige vorliegt, Parteistellung und kann Beschwerde gegen Bescheide sowie Einspruch gegen Strafverfügungen erheben.

 

 

IV.         Das OO. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

Aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen ist die Behörde von Amts wegen verpflichtet, sofern  sie davon ausgeht, dass eine Verwaltungsübertretung vorliegt, diese zu verfolgen.

Die Verfolgung einer Verwaltungsübertretung erfolgt durch die Einleitung und allfällige anschließende Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstraf-verfahrens.

Die Einleitung selbst erfolgt durch die Setzung einer entsprechenden Verfolgungshandlung. Unter einer Verfolgungshandlung ist jede von einer Behörde vorgenommene Amtshandlung zu verstehen, die sich gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten richtet. Die Amtshandlung muss den Verfolgungswillen der Behörde manifestieren; dh es muss deutlich werden, dass die Behörde einen konkreten Tatvorwurf gegen eine bestimmte Person erhebt (zB VwGH 14. 12. 1984, 84/02/0091).

 

Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat ohne weiteren Zwischenschritt nach Erhalt der Anzeige durch das Finanzamt Braunau Ried Schärding unmittelbar Anzeige bei der zuständigen Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts des Bestehens eines strafrechtlichen Tatbestanden gem. § 168 Abs. 1 StGB erstattet. Die Behörde ging von Anfang an, davon aus, dass ein gerichtlich strafbarer Tatbestand vorlag. Aus dem Umstand, dass das an die Staatsanwaltschaft gerichtet Schreiben der mitbeteiligten Partei zur Kenntnis gebracht wurde, kann die Anzeige an die Staatsanwaltschaft nicht als Verfolgungshandlung gegen die mitbeteiligte Partei im Zusammenhang mit dem Bestehen eines Verdachtes einer Verwaltungsübertretung gesehen werden, da die Behörde, wie oben beschrieben, von Anfang an davon ausging, dass durch den Tatbestand eine gerichtlich strafbare Handlung verwirklicht wurde, der aufgrund des § 22 VStG der Vorrang zukam. Auf den dadurch zurückgedrängten und möglicherweise erfüllten Verwaltungsstrafbestandes wird im gegenständlichen Schreiben nicht eingegangen und ist die Anzeige an die Staatsanwaltschaft nicht eine Handlung, die sich gegen die mitbeteiligte Partei als Beschuldigter im Verwaltungsstrafverfahren richtet, sondern als Information, dass eine Anzeige bei der Staatsanwaltschaft gegen die mitbeteiligte Partei eingebracht worden ist, zu bewerten. Somit ist die Anzeige der belangten Behörde bei der Staatsanwaltschaft nicht als Verfolgungshandlung zu qualifizieren, da aus dieser der Verfolgungswille der Behörde gegen die mitbeteiligte Partei als Beschuldigte nicht zum Ausdruck gebracht wird. Andere dem Terminus „Verfolgungshandlung“ entsprechende Schritte wurden von der Behörde nicht gesetzt, da aufgrund der Aktenlage von der belangten Behörde im Anschluss an die Information durch die Staatsanwaltschaft das Finanzamt Braunau Ried Schärding von der geplanten Einstellung informiert wurde und in der Folge der bekämpfte Bescheid erlassen wurde. In Summe wurde daher gegen die mitbeteiligte Partei kein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.

Unter Anwendung der Bestimmung des § 45 Abs. 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen. Aus dieser Bestimmung folgen zwei Möglichkeiten, nämlich erstens von der Einleitung des Strafverfahrens abzusehen und zweitens, ein einmal eingeleitetes Strafverfahren nicht fortzuführen und in der Folge einzustellen.  Im gegenständlichen Fall hat die Behörde schon von der Einleitung eines Strafverfahrens abgesehen und somit gar kein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet, das eingestellt hätte werden können.

 

In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass mangels Einleitung eines Strafverfahrens auch keine Aussetzung nach § 30 Abs. 2 VStG, wie von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdebegründung gefordert, möglich war. Denn wird kein Strafverfahren eingeleitet, kann diesbezüglich auch keine Aussetzung erfolgen.

 

Im bekämpften Bescheid hat die belangte Behörde im Spruch von der Einleitung des Strafverfahrens abgesehen und gleichzeitig die Einstellung des Verfahrens verfügt. Diese Formulierung enthält einen Widerspruch in sich. Da die belangte Behörde von der Einleitung des Strafverfahrens abgesehen hat, besteht demzufolge auch kein Strafverfahren, welches hätte eingestellt werden können. Eine Einstellung eines Strafverfahrens kommt nur dann in Betracht, wenn ein solches eingeleitet worden ist, was im gegenständlichen Verfahren gerade nicht erfolgt ist.

Daraus resultiert, dass von der belangten Behörde ein Bescheid erlassen worden ist, ohne dass ein Strafverfahren auch nur eingeleitet worden wäre. Eine bescheidmäßige Einstellstellung eines Strafverfahrens kommt eben nur dann in Betracht, wenn ein Strafverfahren eingeleitet worden ist und die Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 VStG vorliegen. Gleiches gilt sinngemäß auch für die E-Mail mit der Mitteilung, dass die Einstellung des Verfahrens geplant ist. Auch hier ist festzuhalten, dass nur eingestellt werden kann, wenn einmal ein Verfahren eingeleitet worden ist, was gerade nicht erfolgt ist. Eine Information an das Finanzamt Braunau Ried Schärding hätte daher nur insofern erfolgen können, als mitgeteilt hätte werden können, dass von der Einleitung des Strafverfahrens abgesehen wird.

 

Gemäß § 50 Abs. 5 GSpG hat die Abgabenbehörde und damit das einschreitende Finanzamt dann Parteistellung im Verwaltungsstrafverfahren nach §§ 52, 53 und 54, wenn zu einer Verwaltungsübertretung eine von ihr stammende Anzeige vorliegt.

Im vorliegenden Fall wurde jedoch von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis kein Strafverfahren eingeleitet, was zur Folge hat, dass auch keine Parteistellung der Abgabenbehörde entstanden und somit gegeben ist, woraus sich die mangelnde Legitimation zur Erhebung der Beschwerde ergibt.

Zum bekämpften Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis ist festzuhalten, dass dieser zwar formell alle nach § 58 Abs. 1 AVG erforderlichen Kriterien aufweist, jedoch inhaltlich gesehen kein Bescheid vorliegt. Nach der ständigen Judikatur des VwGH ist nämlich unter einem Bescheid jede Erledigung einer Verwaltungsbehörde zu verstehen, womit ein individuelles Rechtsverhältnis gestaltet oder festgestellt wird. Anders formuliert, aus dem Spruch muss sich eindeutig ergeben, dass die Behörde normativ, also rechtsgestaltend oder rechtsfeststellend, eine Angelegenheit des Verwaltungsrechts entschieden hat (vgl. VwGH 9.9.2009, 2008/10/0252).

Dem bekämpften Bescheid der belangten Behörde liegt kein Rechtsverhältnis zugrunde, welches durch den Spruch des bekämpften Bescheides hätte gestaltet oder festgestellt werden können, da wie oben ausgeführt, überhaupt kein Verwaltungsstrafverfahren, mangels Einleitung durch eine Verfolgungshandlung, vorlag. Darüber hinaus ist der Bescheid, wie oben festgestellt, einer „Nichtpartei“ zugestellt worden. Der von der belangten Behörde gesetzte Verwaltungsakt löst daher keine Rechtswirkungen aus und ist daher nicht als Bescheid zu qualifizieren und ist auch aus diesem Grund die Beschwerde zurückzuweisen (vgl. VwGH vom 30.6.2006, 2004/17/0075 zur Frage der Berufungslegitimation).

 

Zum Einwand der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Neuformulierung des § 52 Abs. 3 GSpG (seit 01. März 2013) ist darüber hinaus folgendes festzuhalten:

Gemäß § 52 Abs. 3 GSpG in der seit 01. März 2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach    § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden.

Zu prüfen ist daher noch, ob diese Bestimmung zu einer anderen Beurteilung führt. § 52 Abs. 3 GSpG sieht für das Glücksspielrecht entgegen der dargelegten Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und dem § 22 Abs 1 VStG eine Umkehrung der allgemeinen Subsidiaritätsregel vor. Ob diese Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben, denn eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden. Bis zum 1.3.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl. bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern.

Gemäß § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

Es ist also zur Frage, in welcher Fassung die Strafnorm des § 52 GSpG anzuwenden ist, auf die Gesamtauswirkung der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 zu achten. Die Regelung der Subsidiarität in § 52 Abs. 3 GSpG darf also nicht isoliert betrachtet sondern muss im Zusammenhang mit den sonstigen Änderungen des § 52 GSpG durch diese Novelle gesehen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 52 Abs. 1 GSpG idF. BGBl I Nr. 13/2014 eine erhebliche Verschärfung der Strafdrohungen vorsieht: Die Höchststrafe wird von 40.000 € auf 60.000 € angehoben und es werden (erstmals) Mindeststrafen von bis zu 6.000 € eingeführt. § 52 GSpG ist in der aktuellen Fassung daher für den Täter jedenfalls ungünstiger als in der zur Tatzeit geltenden Fassung.

Aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (24 der Beilagen XXV. GP) ergibt sich im Übrigen, dass der Gesetzgeber keinesfalls eine „Entkriminalisierung“ des Glückspielrechtes anstrebte sondern ganz im Gegenteil eine „wirksame und effektive Vollziehung“ der Strafbestimmungen des Glücksspielgesetzes. § 52 GSpG wäre daher, sofern ein Verwaltungsstrafverfahren durchgeführt worden wäre, in seiner Gesamtheit in der zur Tatzeit geltenden Fassung anzuwenden.

 

 

V. Im Ergebnis war die Beschwerde des Finanzamtes Braunau Ried Schärding  mangels Zulässigkeit somit zurückzuweisen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Beschlusses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Mag. Dr. S ü ß