LVwG-300006/14/BMa/TK

Dagegen wurde rechtzeitig Berufung erhoben, die von der rechtsfreundlichen Vertretung des Bf eingebracht wurde.

1.2. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art 130 Abs.1 Z 1 B-VG.

Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch eine Einzelrichterin.

1.3. Die Beschwerde ficht das erstinstanzliche Straferkenntnis zur Gänze an und beantragt abschließend die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens,

in eventu die Verhängung einer Ermahnung oder die Herabsetzung der Strafe.

1.4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Einsicht erhoben in den vorgelegten erstinstanzlichen Verwaltungsakt zu BZ-Pol-77011-2013 und am 24. Februar 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, die am 25.04.2014 fortgesetzt wurde. Zur Verhandlung ist der rechtsfreundliche Vertreter des Bf und ein Vertreter der Organpartei, des Finanzamtes Grieskirchen Wels, gekommen. Als Zeuge wurde x einvernommen und x, der zweite handelsrechtliche Geschäftsführer der Fa. x, dessen Verfahren unter der Zl. 300005-2014 beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geführt wurde, wurde befragt.

2. Das Verwaltungsgericht des Landes OÖ hat erwogen:

2.1. Folgender entscheidungsrelevante Sachverhalt wird festgestellt:

Sowohl der Bf als auch x sind handelsrechtliche Geschäftsführer der Firma x.

Innerbetrieblich ist x vorwiegend für die operativen Tätigkeiten zuständig. Gegenüber der Behörde wurde ein getrennter Verantwortungsbereich der beiden handelsrechtlichen Geschäftsführer nicht dargelegt.

Zum innerbetrieblichen Kontrollsystem können keine Feststellungen getroffen werden.

x hat für die Firma x beginnend mit 4. Dezember 2012, 7:00 Uhr, an 20 Arbeitstagen auf den Baustellen „x“ in x und „x“ in x gearbeitet. Dabei hat er Innenausbauarbeiten (Rigipsarbeiten) durchgeführt und Mineralfaserdecken verlegt. Auf der Baustelle in x wurden seine Leistungen auch nach Regiestunden abgerechnet.

Seinen Arbeitsleistungen zugrunde gelegt wurde der Montagevertrag, abgeschlossen zwischen x und x, vom 30. November 2012 betreffend das Bauvorhaben x  und der Montagevertrag mit selben  Datum,

wiederum zwischen den beiden Vertragspartnern geschlossen, betreffend das Bauvorhaben x in x. In diesen Montageverträgen wird auf ein Leistungsverzeichnis verwiesen, das x jedoch nie übergeben wurde. Beim Bauvorhaben x wurde eine Gesamtauftragssumme von 4000 Euro und im Montagevertrag x, x, eine Gesamtauftragssumme von 2000 Euro netto verzeichnet. Der Vertrag enthält allgemeine Bestimmungen, auch eine Bestimmung über eine Konventionalstrafe und über einen 5-%igen Haftrücklass. Unter der Rubrik "Termine" wurde angeführt, dass Termine des Bauzeitplans von x überprüft und zur Kenntnis genommen wurden. Derartige Termine wurden jedoch nie festgelegt. Weiters wurden die Vertragskündigung, Versicherung und Zahlungsbedingungen geregelt.

In diesen Montageverträgen wurde kein konkretes Werk verzeichnet. Es wurde auch kein Beginn oder Ende der Arbeiten festgelegt.

Der in den Verträgen angeführte Preis für die Arbeit des x war aber nur ein ungefährer. Die tatsächliche Abrechnung erfolgte nach Naturmaß, sodass die endgültige Entlohnung des x erst nach Abschluss der Arbeiten festgestanden ist (Seite 1 des Tonbandprotokolls vom 24. Februar 2014). Der von x verlegte Fensterkanal wurde über Regie abgerechnet. Das Material für die Baustellen wurde von der Firma x bereitgestellt, das von x verwendete Werkzeug hat dieser selbst besorgt.

Es kann nicht festgestellt werden, dass x sämtliche Arbeiten alleine verrichtet hat, es kann aber auch nicht festgestellt werden, dass dieser mit Arbeitnehmern der Firma x gearbeitet hätte.

x war nie im Besitz einer UID-Nummer, er hat jedoch unter dem Firmennamen "x" firmiert und an die Firma x Rechnungen gelegt.

Zu den Arbeitszeiten des x können keine Feststellungen getroffen werden. Während x für die Firma x tätig war, war er im Besitz einer Gewerbeberechtigung lautend auf "Aufstellung und Montage von mobilen, statisch belanglosen Trenn- und Ständerwänden durch Schrauben oder Zusammenstecken von fertig bezogenen Elementen".

Diese Gewerbeberechtigung ist am 12. November 2012 entstanden und wurde am 28. Jänner 2013 ruhend gemeldet. Rigipsarbeiten sind von dieser Gewerbeberechtigung nicht mitumfasst (Aktenvermerk der Verwaltungspolizei der Stadt Wels vom 13.6.2013 über ein Telefonat mit Frau x von der Wirtschaftskammer und fachliche Aussage des Zeugen x, Seite 2 des Tonbandprotokolls vom 25. April 2014).

x wurde von der Firma x zur Abdeckung von Arbeitsspitzen beschäftigt. Eine Meldung zur Sozialversicherung vor Aufnahme der Tätigkeit des x ist nicht erfolgt.

Die Arbeiten wurden sowohl von x als auch vom Bauleiter der Baustelle kontrolliert.

x wurde von x vorgegeben, welche Arbeit er zu verrichten hat.

2.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere aus der mit x am 31. Jänner 2013 aufgenommenen Niederschrift, ergibt, der die Aussage des Bf x, dessen Verfahren gemeinsam mit jenem des Bf x geführt wurde und auch des Zeugen x in den wesentlichen Punkten nicht entgegensteht.

2.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

2.3.1. Gemäß § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Entsprechend § 33 Abs. 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

Nach § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1
Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs. 2 ASVG).

Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

2.3.2. Die Beschwerde bringt vor, x hätte als Subunternehmer gearbeitet und mit ihm sei ein Werkvertrag geschlossen worden.

Ein solcher müsste sich auf eine entgeltliche Herstellung eines Werks als individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung beziehen, die eine in sich geschlossene Einheit bildet. Ein solcher Vertrag wurde aber mit x nicht geschlossen, wurde doch nicht einmal ein konkretes Gewerk festgelegt. Zwar wurde auf mündliche Absprachen in Ergänzung zum schriftlichen Vertrag verwiesen, es wurden aber auch Regiestunden in nicht unerheblichem Maß an x gezahlt und es wurde kein fixer Preis für die zu erbringende Leistung vereinbart, es wurde nachträglich nach Naturmaß in Quadratmetern abgerechnet. x wurde zur Abdeckung von Arbeitsspitzen der Firma x eingesetzt und hat kein von den Arbeitern dieser Firma unterschiedliches Werk erbracht.

Es wurde der von x zu erbringende Leistungsumfang nicht beschrieben. Auch wurde kein Datum des Beginns oder des Endes der zu erbringenden Leistung festgelegt.

Die mit x jeweils am 30. November 2012 geschlossenen "Werkverträge" beinhalten damit nicht die wesentlichen Merkmale eines solchen Vertrags und sind nicht als solche zu qualifizieren. x wurde auch hinsichtlich der zu verrichtenden Arbeit vom Geschäftsführer x unterwiesen und seine Arbeit wurde von x und dem Bauführer vor Ort kontrolliert. Die Leistungen des x  sind identisch mit gleichartigen Betriebsergebnissen, die von der Firma des
Bf angestrebt werden. Das zu verarbeitende Material wurde von der Firma des
Bf zur Verfügung gestellt.

Die vorliegenden "Werkverträge" vom 30.11.2012 stellen sich als Umgehungsversuch der Bestimmungen des ASVG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu verschleiern. Bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung wurde x unter ähnlichen sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zur Firma x und keiner Tätigkeit als Subunternehmer auszugehen ist. Dem steht auch nicht entgegen, dass x eine Gewerbeberechtigung besessen hat, war seine geleistete Arbeit doch nicht einmal vom Umfang seiner Gewerbeberechtigung gedeckt.

Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x ist der Bf für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich.

Der Bf hat damit das Tatbild der inkriminierten Verbotsnorm erfüllt.

2.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Dem Bf ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft. Insbesondere hat er nicht dafür Sorge getragen, mit einer hierzu berechtigten Person einen gültigen Werkvertrag zu schließen und für die Einhaltung der Bestimmungen des ASVG zu sorgen. Dem steht auch nicht entgegen, dass die operativen Tätigkeiten vorwiegend vom zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer, nämlich x, durchgeführt wurden. Dadurch, dass keine klar abgegrenzten Haftungsbereiche gegenüber der Behörde bekanntgegeben wurden, trifft den Bf die gleiche Sorgfaltspflicht wie den zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer, der innerbetrieblich vorwiegend die operativen Tätigkeiten übernommen hatte.

Die angelastete Verwaltungsübertretung ist dem Bf daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

2.3.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Weil bereits zur Zahl BZ-Pol-77063-2010 eine rechtskräftige Verurteilung des
Bf vom 13.5.2011 wegen Übertretung des ASVG vorliegt, ist die belangte Behörde - entgegen dem Vorbringen des Rechtsvertreters des Bf - vom Vorliegen eines Wiederholungsfalls ausgegangen und hat wegen des Verstoßes gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht eine gemäß § 111 Abs. 2 ASVG den Wiederholungsfall berücksichtigende Geldstrafe verhängt. Weil es sich dabei um eine die den Wiederholungsfall berücksichtigende Mindeststrafe handelt und der Bf den von der belangten Behörde geschätzten Einkommens- und Vermögensverhältnissen nichts entgegengesetzt hat, erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit den Strafzumessungsgründen.

3. Zumal der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG Kosten für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann