LVwG-410278/2/Zo/HK

Linz, 22.04.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Gottfried Zöbl über die Beschwerde des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr, vom 4.3.2014, gegen den Bescheid des Landespolizeidirektors von Oberösterreich vom 7.2.2014, Zahl 27851/12-2, wegen der Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens

zu Recht e r k a n n t :

I. Die Beschwerde wird abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist keine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Die LPD Oberösterreich hat mit dem angefochtenen Bescheid das mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12.10.2012 gegen Herrn x eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Dieses Verfahren betrifft eine Kontrolle des Lokales „x“ in Linz, x am 15.6.2012 um 22.00 Uhr, bei welcher zehn näher genannte Glücksspielgeräte vorgefunden worden.

Der Bescheid wurde zusammengefasst damit begründet, dass bei fünf Geräten der Maximaleinsatz mehr als 10 Euro betragen habe und mit den anderen fünf Geräten Serienspiele ermöglicht worden seien. Es handle sich daher ausschließlich um eine gerichtlich strafbare Handlung.

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 4.3.2014. Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – Folgendes vorgebracht:

Die Behörde habe kein selbständiges Ermittlungsverfahren durchgeführt. Mit Ausnahme der Geräte mit den FA Nr. 2, 7, 8, 9 und 10 gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass Einsätze über 10 Euro pro Spiel möglich gewesen wären. Soweit die Behörde aufgrund der „Auto-Starttaste“ von der Möglichkeit von „Serienspielen“ ausgehe, hätte sie lediglich einen entsprechenden Verdacht feststellen dürfen und das Verfahren gem. § 30 Abs. 2 VStG aussetzen müssen. Bezüglich der „Gamble-Funktion“ habe der VwGH bereits entschieden, dass diese für die Beurteilung keine Bedeutung habe.

Die Behörde hätte das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung durch das Gericht aussetzen bzw. den wahren Sachverhalt feststellen müssen. Es wurde beantragt, den Bescheid aufzuheben und dem Strafantrag entsprechend zu entscheiden.

I.3. Die Behörde hat mit Schreiben vom 18.3.2014 die Beschwerde samt Verfahrensakt zur Entscheidung vorgelegt.

II.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem S a c h v e r h a l t aus:

II.2.1. Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 15.6.2012 um 22.00 Uhr im Lokal x, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte, mit denen Glücksspiele in Form von Walzenspielen durchgeführt wurden, aufgestellt und betriebsbereit vorgefunden:

FA Nr. 1: Ambassador Games Austria, Nr. XAR60149

FA Nr. 2: Multiplayer ACT Austrian Casinos, Nr. 20010244

FA Nr. 3: Ambassador Games Austria, Nr. XAR602550

FA Nr. 4: Casino Mulitgames, Nr. FB 1018

FA Nr. 5: Ambassador Games Austria, Nr. 25

FA Nr. 6: Ambassador Games Austria, Nr. XAR601870

FA Nr. 7: Apollo Royal Win, Nr. 8530

FA Nr. 8: Ambassador Games Austria, keine Nummer im Akt

FA Nr. 9: Apollo Royal Win, Nr. 7327

FA Nr. 10: ACT Austria Casino Games, Nr. 30010596

Bei den Geräten mit den Nr. 2, 7, 8, 9 und 10 waren Einsätze von mehr als 10 Euro möglich, diese sind für das gegenständliche Beschwerdeverfahren nicht weiter relevant. Bei den übrigen Geräten wurden von den Finanzbeamten folgende Spiele beobachtet bzw. durchgeführt:

FA Nr. 1: Dollar Bill – Walzenspiel mit vorgeschaltetem Würfelspiel

FA Nr. 3: Golden Nugget – Walzenspiel mit vorgeschaltetem Würfelspiel

FA Nr. 4: Neptunes Pearl – Walzenspiel mit vorgeschaltetem Würfelspiel

FA Nr. 5: The Golden Bear – Walzenspiel mit vorgeschaltetem Würfelspiel

FA Nr. 6: Pigs can Fly – Walzenspiel mit vorgeschaltetem Würfelspiel

Bei den durchgeführten Testspielen konnte folgender Spielablauf festgestellt werden:

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der „Walzenlauf“ zum Stillstand. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Bei diesen Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es ist nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigen einer mechanischen oder virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem Einsatz von 50 Cent kann durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchsten Einsatz gesteigert werden. Dabei werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm „Augen“ bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet. Nach der „Augendarstellung“ bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatz angezeigt.

Wurde ein Einsatz von mehr als 50 Cent gewählt, muss die Start-Taste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der Einsatzbetrag in mehreren Teilbeträgen vollständig vom Guthaben abgezogen worden ist, um das Spiel erst dann auszulösen. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden auch sämtliche Werte im dazugehörigen Gewinnplan erhöht.

Auf diese „vorgeschalteten Würfelspiele“ kann nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses „Würfelspiel“ kann auch nicht gesondert für sich allein zur Durchführung aufgerufen werden. Bei diesem „Würfelspiel“ fehlt jede Geschicklichkeitskomponente und der gewünschte Spielerfolg, nämlich der Walzenumlauf, trifft mit weit überwiegender Regelmäßigkeit erst nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes ein. Es handelt sich nicht um ein eigenes Spiel sondern um eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen.

II.2.2. Zu den in Aussicht gestellten Gewinn-Quoten, die sich insbesondere aus der (teilweisen) Probebespielung der Geräte durch die Finanzpolizei im Rahmen der Kontrolle ergeben, ist Folgendes festzuhalten (vgl. die Angaben der Finanzpolizei in der Anzeige vom 10.7.2012 sowie die Fotodokumentation):

Spiel

Einsätze

von bis

in Aussicht gestellte Gewinne

von bis

FANr. 1

Dollar Bill

0,50 Euro –

10,00 Euro

20 Euro + 48 SG

20 Euro + 998 SG

FANr. 3

Golden Nugget

0,50 Euro –

5,00 Euro

10 Euro + 2 SG

10 Euro + 29 SG

FANr. 4

Neptunes Pearl

0,25 Euro –

4,50 Euro

20 Euro + 23 SG

20 Euro + 248 SG

FANr. 5

The golden Bear

0,25 Euro –

5,00 Euro

20 Euro + 48 SG

20 Euro + 998 SG

FANr. 6

Pigs can fly

0,50 Euro –

10,00 Euro

20 Euro + 18 SG

20 Euro + 398 SG

II.2.3. Alle Geräte verfügen laut Anzeige über eine Auto‑Start-Taste. Deren Funktionsweise wird von der Finanzpolizei so beschrieben, dass bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatik-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die beschriebenen Spielabläufe "sehr rasch kontinuierlich hintereinander" ablaufen zu lassen. "Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenablauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird“. Aus der Stellungnahme der Finanzpolizei vom 13.9.2013 zu VwSen-360088 ergibt sich auch, dass die Automatik-Start-Taste dann unverzichtbar ist, wenn als Gewinn eine größere Zahl von Supergames in Aussicht gestellt wird. Die rasche Spielabfolge kann durch neuerliches Betätigen der Taste wieder abgebrochen werden.

All diese Feststellungen sind durch die Anzeige der Finanzpolizei, in der sich eine detaillierte Auflistung der bei der Probebespielung ermittelten Einsatz- und Gewinnbeträge findet, sowie durch die finanzpolizeiliche Fotodokumentation belegt.

Eben diese Beschreibung der Auto-Start-Funktion wird nicht zuletzt auch durch die in einem anderen Verfahren von einem Mitglied des Oö. UVS erstellten Videodokumentation (aufgenommen und protokolliert zu VwSen-360049/AL) und den in dieser beschriebenen und von sämtlichen Verfahrensbeteiligten als für derartige Walzenspielgeräte generell üblichen Spielablauf bestätigt.

In dieser Videodokumentation wird auch die "Würfelspiel"-Möglichkeit so wie von der Finanzpolizei beschrieben bestätigt.

Die bei allen Geräten vorhandene „Supergame-Funktion“ dient dazu, dass der Spieler wiederum mit einem geringen Einsatz – bei "Gewinn eines Supergames" – die Möglichkeit hat, in lukrativere Gewinnautomatismen zu gelangen. So kann bei einem Supergame durch die Leistung eines "rabattierten" (=verminderten) Spieleinsatzes ein Sofortgewinn in bemerkenswerter Höhe (regelmäßig von 10 Euro) erzielt werden. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (s dazu OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i sowie die Ausführungen der Finanzpolizei in ihrer Stellungnahme vom 13.09.2013 zu VwSen-360088). Der Anreiz durch diese höheren Gewinnmöglichkeiten, die in Aussicht gestellt werden, ist der gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler von gleicher Bedeutung, ob bspw. 20 Euro plus 100 Supergames oder 1020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (s dazu OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE).

Im konkreten Fall konnten bei den gegenständlichen Geräten ua. folgende Einsatz-Gewinn-Relationen ermittelt werden:

FANr.1 Dollar Bill: 0,50 Euro zu 20 Euro + 48 SG (= 500 Euro, Relation 1:1000)

FANr.3 Golden Nugget: 0,50 Euro zu 10 Euro + 2 SG (= 30 Euro, Relation 1:60)

5,00 Euro zu 10 Euro + 29 SG (= 300 Euro = Relation 1:60)

FANr.4 Neptunes Pearl: 0,25 Euro zu 20 Euro + 23 SG (= 250 Euro = Relation 1:1000)

4,50 Euro zu 20 Euro+248 SG (= 2.500 Euro = Relation 1:555)

FANr.5: The gold bear: 0,25 Euro zu 20 Euro + 48 SG (= 500 Euro = Relation 1:2000) 5,00 Euro zu 20 Euro + 998 SG (= 10.000 Euro = Relation 1:2000)

FANr.6: Pigs can fly: 0,50 Euro zu 20 Euro + 18 SG (= 200 Euro = Relation 1:400)

10,00 Euro zu 20 Euro + 398 SG (= 4.000 Euro = Relation 1:400).

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

Weiters ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aus der Ausgestaltung der Spiele mit "Würfelspielmultiplikatoren" und der "Supergame-Funktion" – in Kombination mit der Autostart-Funktion und den günstigen Gewinn-Verlust-Relationen an sich – zu erkennen, dass die Gerätschaften schon per se derart ausgestaltet sind, dass der Spieler eine erhebliche Anzahl an Einzelspielen tätigen soll; denn aus der Quantität der Spielabläufe werden nicht nur direkt sondern vielmehr indirekt Berechtigungen erworben, die es ermöglichen, wirtschaftlich besser bewertete – für den Spieler also lukrativere – Spiele durchführen zu können (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation von untergeordneter Bedeutung).

Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den "Zugang" zu weiteren, für den Spieler attraktiveren Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen "attraktiveren" Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als – entsprechend den am Gerät jeweils abrufbaren Spielplänen – der Gewinn von Supergames oder die "Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen" vorgesehen ist und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in seine "Gewinnzone" zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler "schmackhaft" gemacht, sondern eine "Spielphase". Dies zeigt schon allein der Umstand, dass eine Vielzahl an Supergame-Optionen als Gewinnchance in Aussicht gestellt wird (konkret: bis zu 998 SG); da der Spieler für die Realisierung dieser Supergames sehr wohl einen – wenn auch "rabattiert"-reduzierten – Einsatz zu leisten hat und im Übrigen diese für den Spieler besonders attraktiven Supergames von diesem grundsätzlich konsumiert werden – dh somit 998 SG von einem Spieler in Abfolge gespielt werden – ergibt sich schon allein daraus die grundsätzliche Intention dieser Gerätenutzung, Serienspiele zu veranlassen. Damit wird der Spieler bei derartigen Geräten absichtlich dazu veranlasst, "dabei" zu bleiben – eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame- und der Würfelfunktion der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt. Im Übrigen stellt schon allein die Ausstattung der Geräte mit einer Autostart-Taste – die eben nur einmal betätigt werden muss, um die einzelnen Spielabläufe (Spiel + Würfelspiel) sehr rasch und kontinuierlich im Sekundentakt ablaufen zu lassen – offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspielen zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 07. Oktober 2013, 2013/17/0210 und 0211).

III. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

III.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG – in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 111/2010) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

§ 52 Abs 2 GSpG idF BGBl I Nr. 111/2010 lautete: Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

III.2. Das Verhältnis zwischen strafgerichtlicher und verwaltungsbehördlicher Strafbarkeit wurde in den letzten Jahren zusammengefasst wie folgt gesehen:

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts war im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und ‑verfolgungsverbotes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 08.09.2009, Zl. 2009/17/0181; VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgte, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hatte, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hatte. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes konnte nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit iSd § 168 StGB eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]". Diese Rechtslage ist im gegenständlichen Verfahren (weiter) anzuwenden (vgl. dazu Punkt III.4.).

Im (überholten) Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, hatte der Verwaltungsgerichtshof noch zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

In seiner Grundsatzentscheidung vom 13.06.2013, B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der (beginnend mit dem Erkenntnis vom 22.08.2012, 2012/17/0156) geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

"Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.8.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.2.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.3.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

… Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B‑VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schließt sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249).

III.3. Die Beschwerde bekämpft den Bescheid zur Gänze. Aus der Begründung ist jedoch abzuleiten, dass die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens hinsichtlich jener Geräte, bei denen der Höchsteinsatz mehr als 10 Euro betragen hat, vom Finanzamt als richtig akzeptiert wurde. Sollten diese Geräte von der Beschwerde dennoch umfasst sein, ist sie diesbezüglich abzuweisen, weil bezüglich dieser Geräte jedenfalls § 168 StGB anzuwenden ist. Bezüglich der anderen Geräte ist zu prüfen, ob die Verwaltungsbehörde zu Recht von einer gerichtlichen Strafbarkeit ausgegangen ist oder nicht.

III.3.1. Vorweg ist dazu festzuhalten, dass am 05. November 2012 in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH (vgl. dazu III.2.) ausdrücklich bestätigt wurde.

III.3.2. Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9 abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor.

III.3.3. Im vorliegenden Fall war bei den Geräten mit den Nummern 1, 3, 4, 5 und 6 ein Einsatz von mehr als 10 Euro nicht möglich. Aus der finanzpolizeilichen Anzeige ergibt sich aber, dass bei allen Walzenspielgeräten die Möglichkeit gegeben war, Serienspiele in Form von bemerkenswert rasch ablaufenden Einzelspielen zu veranlassen.

Es besteht – nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung der für den Spieler besonders attraktiven Supergame-Optionen sowie der Würfelspielfunktionen eine sehr günstige, zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und möglichem Gewinn.

Durch den Verwaltungsakt ist eindeutig belegt, dass die gegenständlichen Geräte mit funktionsfähigen "Automatik-Start-Tasten" bzw "Automatik-Start-Funktionen" ausgestattet sind und darüber hinaus eben auch zu Serienspielen verleitende, günstige Gewinn-Verlust-Relationen bestehen. Dies indiziert die gerichtliche Strafbarkeit des Betriebs dieser Geräte aufgrund der – in Zusammenschau der Serienspieljudikatur des OGH mit der aktuellen Entscheidung des VfGH zweifelsfrei erkennbaren – Möglichkeit, damit Serienspiele zu veranstalten. Diese Schlussfolgerung wurde nicht zuletzt durch die Ausführungen zur finanzbehördlichen Anzeige betreffend die Funktionsweise der „Automatic-Start-Taste“ bestärkt, wonach bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatic-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die Walzenabläufe „sehr rasch kontinuierlich hintereinander“ ablaufen zu lassen. „Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.“ (vgl dazu oben II.2.3.). Auch der in der o.a. Videodokumentation beschriebene Spielablauf zu einem den vorliegenden Geräten vergleichbaren KAJOT-Gerät zeigt deutlich die Möglichkeit von Serienspielen sowie die dazu besonders verleitende Funktion der Autostart-Taste, der Supergame-Optionen und der Würfelspiel-Funktion.

Es liegt eine zu Serienspielen verleitende, besonders günstige Gewinn–Verlust–Relation iSd OGH-Judikatur vor. Die in Aussicht gestellten Höchstgewinne sind offenkundig darauf gerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur ein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden; dies wird insbesondere auch durch die konkreten Spielumstände (verfügbare Würfelspiel-Funktion; Supergame-Option; Autostart-Taste) verstärkt.

Nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts wurden daher gegenständlich erwerbsmäßig Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH weiterhin einschlägig. Dies wird im Übrigen auch durch die Ausführungen in der Entscheidung des OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12 i, klar zum Ausdruck gebracht (arg. insbes.: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.").

III.3.4. Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegte Möglichkeit, mit den Walzenspielgeräten – insbesondere auch aufgrund der bei gewählter Automatik-Start-Funktion im Sekundentakt völlig selbstständig ablaufenden Spielabfolgen und der günstigen Gewinn-Verlust-Relation sowie der Würfelspiel-Funktion – Serienspiele zu veranlassen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf derartig beschaffenen Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand der durchgeführten Veranstaltung von Glücksspielen mit den derartig ausgestalteten Geräten stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie auch den strafbaren Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung der Räumlichkeiten, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung des mit einer "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgerätes, bei dem Serienspiele insbesondere auch mit dieser Taste ausgelöst werden können, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung und die Förderung der Abhaltung von gerichtlich strafbaren Serienglücksspielen beschritten.

Beim Einsatz der in Rede stehenden Walzenspielgeräte und den dabei in Aussicht gestellten attraktiven Gewinn-Verlust-Relationen werden aber sogar nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele iSd § 168 StGB getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert.

III.3.5. Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat die LPD OÖ die Frage der gerichtlichen Strafbarkeit nicht von Anfang an selbst beurteilt, sondern mit Schreiben vom 18.4.2013 hinsichtlich aller Geräte Anzeige an die Staatsanwaltschaft Linz erstattet. Das Verfahren betreffend § 168 StGB wurde von der Staatsanwaltschaft Linz mit Beschluss vom 28.1.2014 eingestellt. Die LPD OÖ musste daher die Frage der gerichtlichen bzw. verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst beurteilen.

Auch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich kommt auf Basis des von der Finanzpolizei festgestellten Sachverhaltes und unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens zu dem Ergebnis, dass durch die gegenständlichen Glücksspielgeräte Serienspiele veranlasst wurden, weshalb grundsätzlich eine gerichtlich strafbare Handlung und damit keine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 GSpG vorliegt. Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens erfolgte daher auch bezüglich der Geräte mit den Nummern 1, 3, 4, 5 und 6 zu Recht.

Letztlich hat auch der VwGH in seinem aktuellen Erkenntnis vom 24.2.2014, 2013/17/0174, ausdrücklich festgehalten, dass ein Glücksspielgerät, welches einen Anreiz für Serienspiele in gewinnsüchtiger Absicht bietet, nach den Bestimmungen des § 168 StGB zu beurteilen ist.

III.4. Gemäß § 52 Abs. 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden.

Zu prüfen ist daher noch, ob diese Bestimmung zu einer anderen Beurteilung führt. § 52 Abs. 3 GSpG sieht für das Glücksspielrecht entgegen der dargelegten Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und dem § 22 Abs 1 VStG eine Umkehrung der allgemeinen Subsidiaritätsregel vor. Ob diese Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben, denn eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden. Bis zum 1.3.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl. bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern.

Gemäß § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

Es ist also zur Frage, in welcher Fassung die Strafnorm des § 52 GSpG anzuwenden ist, auf die Gesamtauswirkung der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 zu achten. Die Regelung der Subsidiarität in § 52 Abs. 3 GSpG darf also nicht isoliert betrachtet sondern muss im Zusammenhang mit den sonstigen Änderungen des § 52 GSpG durch diese Novelle gesehen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 52 Abs. 1 GSpG idF. BGBl I Nr. 13/2014 eine erhebliche Verschärfung der Strafdrohungen vorsieht: Die Höchststrafe wird von 22.000 € auf 60.000 € angehoben und es werden (erstmals) Mindeststrafen von bis zu 6.000 € eingeführt. § 52 GSpG ist in der aktuellen Fassung daher für den Täter jedenfalls ungünstiger als in der zur Tatzeit geltenden Fassung.

Aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (24 der Beilagen XXV. GP) ergibt sich im Übrigen, dass der Gesetzgeber keinesfalls eine „Entkriminalisierung“ des Glückspielrechtes anstrebte sondern ganz im Gegenteil eine „wirksame und effektive Vollziehung“ der Strafbestimmungen des Glücksspielgesetzes. § 52 GSpG ist daher in seiner Gesamtheit in der zur Tatzeit geltenden Fassung anzuwenden.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gottfried Zöbl