LVwG-300101/19/BMa/TK

I.2. X hat einen Subfrächtervertrag mit der Firma X GmbH, die Generalunternehmer der Firma X ist. Mit seinem Cousin X hat er einen undatierten Subfrächtervertrag geschlossen, wonach X ab 1.4.2012 als Subfrächter die Tour-Nr. 514 im Auftrag der Fa. X übernimmt, die diese ihrerseits von der Fa. X GmbH X erhalten hat.

Als Vergütung wurde in dem Vertrag ein Pauschalbetrag von 3.750 Euro netto festgesetzt. X garantiert in diesem Vertrag, dass er über einen gültigen Gewerbeschein für das kleine Güterbeförderungsgewerbe bis 3.500 kg verfügt und sein Gewerbe für die gesamt Zeit der Subfrächtertätigkeit nicht ruhend meldet.

Ein Ende dieses Vertrages wurde nicht vereinbart.

Es wurde aber u.a. auch vereinbart, dass der Subfrächter eine Tankkarte erhält und mit dieser auf Rechnung des Frächters die Betankungen vornimmt.

Die Tour 514, die von X täglich von Montag bis Freitag gefahren wird, wurde mit einem Leasing-Fahrzeug zurückgelegt, dessen Besitzer der Beschwerdeführer während des gesamten vorgeworfenen Tatzeitraums war.

Von den ausbezahlten 3.750 Euro netto war die Tour 514, die jeden Tag von Montag bis Freitag gefahren wurde, abgedeckt. Darüber hinausgehende Frächterleistungen wurden mit 14,54 Euro pro Stunde abgerechnet (Seite 2 des Tonbandprotokolls vom 16.12.2013).

X hat das KFZ, mit dem er im Tatzeitraum gefahren ist und das sich in diesem Zeitraum im Besitz des X befunden hat, mit einem Leihvertrag von diesem übernommen. Der Bf hat X auch die Tankkarte für die x zur Verfügung gestellt, damit dieser das Benzin billiger beziehen kann. Das von X getankte Benzin wurde von dem Konto des Bf, nämlich von seiner Abrechnung mit der Fa. X GmbH abgezogen.

X wurde vom Bf unterwiesen, welche Arbeit er zu verrichten hat, dieser hat ihm auch die Route vorgegeben. Im Krankheitsfall hätte X die vereinbarten 3.750 Euro pro Monat pauschal überwiesen bekommen.

Der Beginn der Arbeit, nämlich 5.00 Uhr morgens, ist organisatorisch vorgegeben, ebenso wie die Abholtour am Nachmittag.

Der Bf hat die Versicherung für das Auto, mit dem X gefahren ist, abgeschlossen und bei Schadenseintritt wäre der Schadensfall über seine Versicherung geregelt worden. Er war X auch behilflich, sich selbständig zu machen und ein Gewerbe anzumelden. X hat ausschließlich für X gearbeitet und keine anderen Frachtaufträge bedient.

Die Kontrolle seiner Arbeit erfolgte auch durch X. Zu Beginn und Ende seiner Tätigkeit musste X sich bei X melden (Niederschrift vom 6.8.2012, Seite 4). Eine Vertretung für X wird von X in dessen Abwesenheitsfall gesucht.

X hat als Subfrächter bzw. Partner mit seinem Auftraggeber, der X GmbH, einen nahezu identen Vertrag mit Datum 3.1.2012 geschlossen.

Er ist mit X auch zu seinem Steuerberater gegangen und es wurde dafür gesorgt, dass X bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft registriert ist und dieser vom Finanzamt Braunau Ried Schärding eine Steuernummer und eine UID-Nummer erhalten hat.

Der Bf hat auch beim AMS Erkundigungen eingeholt, was nötig sei, um selbständig arbeiten zu können. Konkret auf X bezogene Auskünfte hat er jedoch nicht eingeholt. Er hatte keine Ahnung davon, dass jemand, der einen Gewerbeschein und eine Steuernummer besitzt, nicht von vornherein als Selbständiger arbeiten würde und auch als unselbständiger Dienstnehmer eingestuft werden könne.

Mit Erkenntnis des OÖ. Verwaltungssenats vom 26. November 2012, VwSen-720328/4/Sr/ER, wurde die Berufung des X gegen den Ausweisungsbescheid des Bezirkshauptmanns von Braunau a.I. vom 1. Oktober 2012, AZ.: Sich40-31080, abgewiesen. Die Begründung dieser Entscheidung ist von einer unselbständigen Beschäftigung des X auch im nunmehr vorgeworfenen Tatzeitraum ausgegangen. Die Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerde wurde mit Beschluss des VwGH vom 20. Dezember 2013, Zl. 2013/21/0010-7, abgelehnt.

II.            Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und der mündlichen Verhandlung vom 18.11.2013, die am 16.12.2013 und am 3.2.2014 fortgesetzt wurde, sowie den anlässlich dieser Verhandlung vorgelegten Unterlagen ergibt.

Zur Verhandlung ist der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung und eine Vertreterin der Legalpartei gekommen. Als Zeuge wurde X unter Beiziehung einer Dolmetscherin einvernommen.

Die Aussage des Bf deckt sich mit den Angaben des Zeugen X in den wesentlichen Punkten. X hat bei der öffentlichen Verhandlung einen offenen und einfachen, insgesamt sehr glaubwürdigen Eindruck vermittelt.

III.           In rechtlicher Hinsicht hat das OÖ. Verwaltungsgericht erwogen:

III.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

III.2. Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

III.3. Der zwischen X und X abgeschlossene Subfrächtervertrag kann in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht als Werkvertrag qualifiziert werden, weil ihm wesentliche Elemente eines solchen Vertrags, wie die Anführung eines konkreten Werks, das innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu bewerkstelligen ist, fehlen. Überdies hat die mündliche Verhandlung ergeben, dass die Erbringung der Arbeitsleistung des X typische Dienstnehmereigenschaften aufweist. So ist aufgrund der Vorgabe der zu erledigenden Arbeiten durch den Bf von einem Weisungsverhältnis auszugehen, X war ausschließlich für X tätig, hat dessen KFZ benutzt und mit seiner Tankkarte getankt. Er hat sich bei X zur Arbeit an- und abgemeldet und dieser war ihm auch bei der Beschaffung seines Gewerbescheins und bei den steuerrechtlichen Angelegenheiten behilflich.

Damit aber ist von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und von einer Leistungserbringung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen. Weil keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere für den Einsatz des X für die Zustellfahrten vorgelegen sind, ist dem Bf die Übertretung des objektiven Tatbestands der angelasteten Verwaltungsübertretung vorwerfbar.

III.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs. 1 AuslBG nach der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört.

Der Bf bringt vor, ihm könne ein Verschulden nicht vorgeworfen werden, er hätte einen gleichartigen Vertrag mit einer anderen Firma unterzeichnet, er habe sich erkundigt, ob X bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft registriert sei und er habe auch dessen UID-Nummer geprüft, überdies habe er sich beim AMS allgemein über die Möglichkeit einer selbständigen Tätigkeit erkundigt.

Dem ist aber entgegenzuhalten, dass das Vorhandensein eines Gewerbescheins oder einer UID-Nummer keine selbständige Tätigkeit kreieren kann. Vielmehr ist in diesem Zusammenhang der wahre wirtschaftliche Gehalt zu prüfen. Auch ist die Einholung allgemeiner Erkundungen beim AMS zur Frage der Selbständigkeit nicht geeignet, einen Schuldausschließungsgrund zu kreieren. Dem Bf wäre es zumutbar gewesen und er wäre überdies dazu verpflichtet gewesen, beim AMS konkrete Erkundungen zur Beschäftigung des X einzuholen und sich mit der geltenden österreichischen Rechtslage hinsichtlich der Beschäftigung von Tourenfahrern vertraut zu machen.

Dem Bf ist daher fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen und die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist ihm in subjektiver Hinsicht zur Last zu legen.

III.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass es sich um eine erstmals nach dem AuslBG geahndete Übertretung handelt, die einen Strafrahmen von 1.000 bis zu 10.000 Euro bei erstmaliger Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer vorsieht.

Die Anwendung des § 45 Abs. 1 letzter Absatz VStG sowie die außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 kommen schon mangels Vorliegens von Milderungsgründen nicht in Betracht.

Bei Verhängung der Mindeststrafe kann ein Abwägen einer Beeinträchtigung des geschützten Rechtsguts durch die Beschäftigung des X, nämlich der Aufrechterhaltung eines geordneten österreichischen Arbeitsmarktes unter Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bf unterbleiben.

Weil die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, waren keine Kosten für das Verfahren vor dem OÖ. Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend herabzusetzen. Ebenso hatte eine proportionale Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe zu erfolgen.

Die nach dem Gebührenanspruchsgesetz 1975 idgF festgesetzten Gebühren für die Beiziehung von Dolmetschern waren dem Bf auf der Rechtsgrundlage des VwGVG vorzuschreiben.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

IV.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann