LVwG-300089/17/BMa/CG/TK

Linz, 28.04.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Braunau am Inn vom 25. Juli 2013, SV96-15-2013-Sc, wegen übertretung des ASVG nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Dezember, die am 17. Februar fortgesetzt wurde, zu Recht erkannt:

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

II.       Gemäß § 52 Abs.1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 146,00 Euro zu leisten.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

IV.      Dem Antrag des Beschwerdeführers auf neuerliche Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, um ihm die Möglichkeit der Äußerung zu geben, wird nicht Folge gegeben.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. x, welche wiederum persönlich haftendes Organ der Firma x mit Sitz in der x war, zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeber nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, vom 27.2.2013 bis 1.3.2013 beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Träger der Krankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, die Beschäftigte vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet. Die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte nach der Kontrolle durch die Finanzpolizei am 1.3.2013 um 21.29 Uhr.

 

Name: x

Staatsbürgerschaft: Italien

Beschäftigung: Bardame

Ort der Beschäftigung: Club "x",

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 111 Abs. 2 Z. 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG iVm § 9 Abs. 1 VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, gemäß      

Ersatzfreiheitsstrafe von     

730,00 Euro        112 Stunden § 111 Abs. 2 ASVG iVm. § 9 Abs. 1 VStG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

73,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 803,00 Euro.“

 

 

1.2. Die dagegen erhobene rechtzeitige  Berufung vom 12. August 2013 ficht das Straferkenntnis in vollem Umfang an und beantragt dessen Aufhebung und Einstellung des Strafverfahrens.

 

Nach Vorlage der Berufung am 29. August 2013 an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wurde am 16. Dezember 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der rechtsfreundliche Vertreter des Berufungswerbers und eine Vertreterin des Finanzamtes Braunau Ried Schärding gekommen sind. Als Zeugin wurde x einvernommen. Auf eine Einvernahme der x wurde aufgrund einer Mailmitteilung des Vertreters des Beschwerdeführers vom 22. Jänner 2014 verzichtet. Die ordnungsgemäß geladene Zeugin ist auch zur fortgesetzten Verhandlung am 17. Februar 2014 nicht gekommen.

 

1.3. x ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der x, die persönlich haftendes Organ der Firma x mit Sitz in der x, ist. Damit ist er verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich für die Einhaltung der Rechtsvorschriften nach dem ASVG. Die italienische Staatsbürgerin x wurde im Club „x“, x, der von der x betrieben wird, vom 27. Februar 2013 bis 1. März 2013 als Bardame ohne entsprechende Meldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger beschäftigt.  Die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte am 01.03.2013 um 21.29 Uhr, nach der am 01.03.2013 in diesem Lokal stattgefunden habenden Kontrolle durch die Finanzpolizei. x hat nicht nur als Bardame im Club „x“ gearbeitet, sie war auch für die Organisation der Sexarbeiterinnen zuständig und war diesen bei den Gesundheitsdokumenten und deren Buchhaltungsabrechnungen behilflich.

 

2.1. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der dieser Entscheidung zu Grunde liegende Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, der als verlesen gilt, und den Zeugenaussagen der x in der mündlichen Verhandlung vom 16. Dezember 2012 ergibt. Bei dieser Befragung hat die Zeugin einen kompetenten und glaubwürdigen Eindruck hinterlassen und es besteht keine Veranlassung, an deren Aussagen zu zweifeln. Die Zeugeneinvernahme der x  konnte unterbleiben, hat doch der Beschwerdeführer selbst auf deren Befragung verzichtet und es konnte auf ihre bereits niederschriftlich getätigte Aussage vom 1. März 2013 zurückgegriffen werden, die von der Zeugin x, die bei der Abfassung der Niederschrift anwesend war, bestätigt wurde.

 

2.2. Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, in dem der entscheidungsrelevante Sachverhalt ausreichend festgestellt werden konnte, konnte – entgegen dem Beweisantrag seines Rechtsvertreters - eine Befragung des Berufungswerbers unterbleiben. Diesem wurde wiederholt die Möglichkeit eingeräumt, zur mündlichen Verhandlung zu kommen, und er war in der mündlichen Verhandlung rechtsfreundlich vertreten.

 

Dem diesbezüglichen Beweisantrag war daher keine Folge zu geben.

 

3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

3.2. Die Tätigkeit einer Bardame in einem Bordell, die Getränke ausschenkt und bei der Organisation der Sexarbeiterinnen behilflich ist, ist typischerweise eine Tätigkeit, die in nicht selbständiger Weise erbracht wird. Das Vorbringen der Beschwerde, x hätte auf selbständiger Basis auf eigene Rechnung gearbeitet und sei nicht im Betrieb des Unternehmens eingebunden gewesen, wird als Schutzbehauptung gewertet. Das Beweisverfahren hat ein diese Behauptung stützendes Ergebnis nicht zu Tage gebracht.

Damit ist das Tatbild der unselbständigen Beschäftigung der Bardame x, ohne ordnungsgemäße Meldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger, vor Aufnahme der Tätigkeit, als erfüllt anzusehen.

 

Denn bei einer Tätigkeit als Bardame überwiegen die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit in Bezug auf Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenes Verhalten.

 

3.3. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft:

Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend Erstattung von Meldungen an den zuständigen Sozialversicherungsträger laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen. Wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien.

Weil das gesamte Ermittlungsverfahren keine Gründe hervorgebracht hat, die ein Verschulden des Bf ausschließen würden, ist ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Die belangte Behörde hat weder Strafmilderungsgründe noch Straferschwerungsgründe der Strafbemessung zu Grunde gelegt. Der Bf hat dagegen nichts vorgebracht. Auch die von der belangten Behörde geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 2.500 Euro, das nicht Vorhandensein von Vermögen oder Sorgepflichten wurde nicht bestritten.

Unter Zugrundelegung des angegebenen Einkommens ist die verhängte Strafe zu bestätigen, wurde doch bei einem Strafrahmen von 730 Euro bis 2.180 Euro lediglich die Mindeststrafe verhängt. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 VStG oder für ein Absehen von der Strafe gemäß § 45 Abs.1 VStG liegen nicht vor.

 

Das erstinstanzliche Straferkenntnis war daher zu bestätigen.

 

4. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des

Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann