LVwG-300065/10/GS/KR

Linz, 30.04.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag^a. Gabriele Saxinger über die Beschwerde des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 13. März 2012, Zl.: SV96-76-2011-Di, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Aufhebung des im ersten Rechtsganges ergangenen Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes OÖ vom 1. Februar 2013 durch den Verwaltungsgerichtshof (Erk. vom 5.9.2013, Zl. 2013/09/0065-5) und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht (Oö. LVwG) am 13. März 2014,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnis zu lauten hat:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Am 8.6.2011 um 10.00 Uhr wurde durch Organe des Finanzamtes Salzburg-Stadt anlässlich einer Kontrolle bei der Baustelle „x“, x, festgestellt, dass die Firma „x“ mit Sitz in x, als inländischer Auftraggeber in der Zeit vom 30.5.2011 bis zumindest 8.6.2011 auf der besagten Baustelle die Arbeitsleistungen ( Fliesen legen) des rumänischen Staatsbürgers x, geb. x, und sohin einen Ausländer im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetz mit Fliesenarbeiten der ungarischen Firma x, mit dem Sitz x, welche als Arbeitgeber mit Betriebssitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, den Ausländer zur Bringung einer vorübergehenden Dienstleistung entsandt hat, in Anspruch genommen und für diesen Ausländer keine EU-Entsendebestätigung war, obwohl die Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 Z.1 oder 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 i.d.g.Fassung nicht erfüllt waren. Für diese Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes der Firma x mit dem Sitz in x, sind sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma x, x, gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 18 Abs.12 iVm § 28 Abs. 1 Z.4 lit b Ausländerbeschäftigungsgesetz(AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I Nr.72/2013 iVm § 9 Abs. 1 VStG 1991. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie eine Geldstrafe von 200.-€ - falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden- verhängt. Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 200,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird 15,00 Euro angerechnet).“

II. Gemäß § 52 Abs.1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten in das Beschwerdeverfahren in der Höhe von 400 Euro zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revison an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133 Abs.4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 96 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:

"Am 08.06.2011 um 10.00 Uhr wurde durch Organe des Finanzamtes Salzburg-Stadt anlässlich einer Kontrolle bei der Baustelle x, festgestellt, dass die Firma x mit Sitz in x, als inländischer Auftraggeber in der Zeit vom 30.05.2011 bis zumindest 08.06.2011, auf der besagten Baustelle die Arbeitsleistungen (Fliesen legen) des rumänischen Staatsbürgers

x, geb. x,

und sohin einen Ausländer im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit Fliesenarbeiten der deutschen Firma x, mit dem Sitz in x, welche als Arbeitgeber mit Betriebssitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union den Ausländer zur Bringung einer vorübergehenden Dienstleistung entsandt hat, in Anspruch genommen, obwohl dieser Ausländer keine EU-Entsendebestätigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices hatte. Eine derartige Bestätigung lag auch dem Arbeitgeber (Firma x) und der Firma x als inländischer Auftraggeber nicht vor.

Für diese Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes der Firma x mit dem Sitz in x, sind Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma x, gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 18 Abs. 12 iVm § 28 Abs. 1 Z.5 lit. b Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 25/2011 iVm. § 9 Abs. 1 VStG 1991"

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

"Die Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsüberübertretung ist durch die Anzeige des Finanzamtes Salzburg-Stadt vom 26.07.2011, FA-GZ. 091/17096/24/2011, als erwiesen anzusehen.

Ihr strafbares Verhalten wurde Ihnen mit Schreiben vom 17.01.2012, SV96-76-2011, zur Kenntnis gebracht. Gleichzeitig wurde Ihnen die Möglichkeit eingeräumt, sich innerhalb von 14 Tagen ab Erhalt des Schreibens anlässlich der Einvernahme bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn oder schriftlich bis zu diesem Zeitpunkt zurechtfertigen.

Zur Aufforderung zur Rechtfertigung haben Sie eine Stellungnahme hierzu abgegeben und dazu noch den Subunternehmervertrag (zwischen x und x) vorgelegt. Zudem wiesen Sie darauf hin, dass aus dem Subunternehmervertrag ersichtlich sei, wer für seine Arbeiter haftet.

Dies wurde dem Finanzamt Salzburg-Stadt übermittelt, um dazu Stellung zu nehmen. Das Finanzamt Finanzamt Salzburg-Stadt gab daraufhin bekannt, dass nach Auffassung der Vertreter des Finanzamtes die vorliegenden Unterlagen und die dazu getätigten Ausführungen, nämlich dass die Ausländer als selbstständig tätige Subunternehmer auf Werksvertragsbasis tätig gewesen seien, zur Entkräftung der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung nicht ausreichend sind. Das Strafverfahren sei deshalb fortzuführen.

Diese Stellungnahme wurde Ihnen zur Kenntnis gebracht. Sie übermittelten dazu eine Gegenäußerung, in welcher ausgeführt wurde, dass laut Subunternehmervertrag der Subunternehmer x dafür verantwortlich ist, dass sämtliche seiner Arbeiter eine gültige Arbeitserlaubnis haben und dass diese Kontrolle dem deutschen Vorarbeiter, Herrn x, obliege.

Im Ermittlungsverfahren wurde von Ihnen nicht in Abrede gestellt, dass die Firma x die Arbeitsleistungen von Herrn x auf der Baustelle in x in Anspruch genommen hat. Ihre Rechtfertigung geht dahin, dass Herr x vom beauftragten Subunternehmer, der Firma x, eingesetzt wurde und damit der Subunternehmer für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verantwortlich war.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 5 lit. b Ausländerbeschäftigungsgesetz macht sich strafbar wer entgegen § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz die Arbeitsleistung eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zu Arbeitsleistung entsandt wird - im vorliegenden Fall von der Firma x -, in Anspruch nimmt, obwohl § 18 Abs. 12 Z. 1 oder 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht erfüllt ist und auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde.

Ihr Hinweis, dass der eingesetzte Subunternehmer die Verantwortung trage, kann nicht zur Kenntnis genommen werden, da das Ausländerbeschäftigungsgesetz auch eine Verantwortung des inländischen Unternehmens vorsieht, welches die Arbeitsleistung des Ausländers in Anspruch nimmt.

Ein Vorarbeiter Ihres Unternehmens, nämlich Herr x, war auf der Baustelle anwesend und hatte sogar die Arbeiten der eingesetzten Ausländer zu kontrollieren. Umso mehr wäre es Ihre Aufgabe gewesen, nicht nur die ausgeführten Arbeiten kontrollieren zu lassen, sondern auch zu prüfen, ob der Einsatz der ausländischen Arbeiter dem Ausländerbeschäftigungsgesetz entsprochen hat. Dass es dazu ein geeignetes Kontrollsystem in Ihrer Firma gegeben hat, wird von Ihnen nicht einmal behauptet.

Auch die nachträgliche Meldung einer Entsendung von Herrn x vom 28.06.2011 kann nicht als Rechtfertigung akzeptiert werden. Die Meldung wurde 20 Tage nach der Tatzeit erstattet.

Sie haben damit eindeutig eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu verantworten.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass gemäß § 28 Abs. 1 Zif. 5 AuslBG bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens 3 Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer ein Strafrahmen von 1.000,00 € bis 10.000,00 €, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000,00 € bis 20.000,00 € vorgesehen ist. Im Hinblick darauf, dass bereits eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe über Sie aufscheint, wurde ohnehin nur die gesetzlich vorgeschriebene Mindeststrafe verhängt. Die Strafe entspricht auch den geschätzten und in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30.3.2010 bekannt gegebenen Einkommens- und Vermögensverhältnissen.

Die Strafe ist dem Unrechtsgehalt der Übertretungen zweifelsfrei angepasst und auch schuldangemessen.

Die Vorschreibungen des Verfahrenskostenbeitrages gründet in den bezogenen Gesetzesstellen."

I.2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"Ich ergreife hiermit Berufung gegen die Straferkenntnis vom 13.03.2012. Die Firma x ist laut Vertrag für die Einhaltung sämtlicher Bestimmungen laut
Ausländerbeschäftigungsgesetz zuständig."

I.3. Mit Schreiben vom 3. April 2012 legte die belangte Behörde die Berufung (nunmehr Beschwerde) samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat (nunmehr Oö. Landesverwaltungsgericht) zur Entscheidung vor.

I.4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht (Oö. LVwG) hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. März 2014.

I.5. Folgender Sachverhalt wurde der Entscheidung zu Grunde gelegt:

Der Beschwerdeführer (Bf) ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x).

Die Firma x schloss am 8.6.2011 mit der x einen Werkvertrag betreffend „Flieserlegerarbeiten BT A-F und BT J“ auf der Baustelle „x“ ab.

Am 10.5.2011 wurden zwischen der Firma x (als Auftraggeber) und der Firma x mit dem Sitz in x (als Auftragnehmer) ein „Subunternehmervertrag“ für das Bauvorhaben „x“ abgeschlossen.

Am 6.6.2011 wurde wiederum zwischen der Firma x (als Auftraggeber) und der Firma x in x ein Werkvertrag über die Flieselegearbeiten im Raum x, Bauvorhaben Wohnanlage x abgeschlossen.

Bei der Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Salzburg-Stadt am 8.6.2011 um 10.00 Uhr wurde auf der Baustelle x in x, der rumänische Staatsbürger x, geb. x, bei Fliesenlegearbeiten betreten.

Herr x ist laut Strafantrag Mitarbeiter des ungarischen Unternehmens x. Zum Zeitpunkt der Kontrolle konnten den Kontrollorganen hinsichtlich Herrn x keine Entsendebestätigung – oder Beschäftigungsbewilligung und auch keine entsprechenden Unterlagen, die die Einhaltung der Bestimmungen des § 7b AVRAG belegen würden, vorgelegt werden.

Hinsichtlich der Kontrolle in Bezug auf die vereinbarungsgemäße Ausführung der Fliesenlegearbeiten war ca. 1 mal pro Woche der Bauleiter der Firma x, Herr x (und teilweise auch Herr x, ein Dienstnehmer der Firma x) vor Ort, um die Ausführung der Arbeiten der Subfirma x zu überprüfen. Vertragspartner der Firma x hinsichtlich der Fliesenlegearbeiten war ausschließlich die Firma x, mit ihrem Sitz in x. Auch von der Firma x war auf der Baustelle vor Ort ein Dienstnehmer als Bauleiter anwesend, nämlich Herr x, um die Ausführungen der vereinbarten Fliesenlegearbeiten zu kontrollieren.

Das Werkzeug auf der Baustelle stammte großteils von der Firma x bzw. hatten einzelne Fliesenleger auch ihr eigenes Werkzeug mit.

Hinsichtlich der Abrechnung der Fliesenlegearbeiten war vereinbart, dass die deutsche Firma x Teilrechnungen je nach Baufortschritt an die Firma x legt. Mit der Abrechnung in Bezug auf die einzelnen Arbeiter hatte die Firma x nichts zu tun.

II. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie aus dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. LVwG am 13. März 2014.

Danach ist nunmehr unstrittig, dass eine Kette von Werkverträgen vorgelegen ist. Vertragspartner für die Firma x war laut Werkvertrag die x Firma x.

Unbestritten ist ebenso, dass der rumänische Staatsbürger x bei Fliesenlegearbeiten auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle betreten wurde.

Fest steht auch, dass der rumänische Staatsbürger Herr x zum Zeitpunkt der Kontrolle Dienstnehmer der ungarischen Firma x war. Dies ist auch bereits im Strafantrag explizit festgehalten. Die x Firma x hat nämlich hinsichtlich des Fliesenlegeauftrages wiederum mit der x Firma x einen Subunternehmervertrag abgeschlossen.

III. Rechtslage und rechtliche Erwägungen:

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 18 Abs.12 Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I 135/2009, ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs.1 Z1 bis 3 und Abs.2 des Arbeitsvertragsrecht-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrecht-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs.3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistung in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs.3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

Gemäß § 28 Abs.1 Z 4 lit.b AuslBG ( in der Fassung BGBl. I Nr.72/2013, entspricht vormals Z.5) begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 18 Abs.12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt, obwohl § 18 Abs.1 Z1 oder 2 nicht erfüllt ist und – im Fall der lit.b – auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

§ 44a Z.1 VStG bestimmt, dass der „Spruch“ (§ 44 Abs.1 Z.6 VStG), wenn er nicht auf Einstellung lautet, „die als erwiesen angenommene Tat“ zu enthalten hat. Nach der dazu ergangenen hg. Judikatur muss die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Der angeführten Rechtsvorschrift ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und weiters der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Es ist grundsätzlich nicht nur das Recht, sondern die Pflicht der Berufungsbehörde, einen allenfalls fehlerhaften Abspruch der I. Instanz Richtig zu stellen oder zu ergänzen. Dies gilt allerdings nur dann, wenn innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist rechtzeitig eine alle der Bestrafung zu Grunde liegende Sachverhaltselemente enthaltende Verfolgungshandlung (wozu auch der Tatort gehört) durch die Behörde gesetzt wurde. Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch bei der Prüfung der Frage anzustellen, ob immer innerhalb der Verjährungsfrist des § 31 Abs.1 VStG eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs.2 vorliegt oder nicht. Das bedeutet, dass die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren.

Verfolgungshandlung ist zufolge § 32 Abs.2 VStG jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung udgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat. (VwGH zum verfahrensgegenständlichen Fall v. 5.9.2013, 2013/09/0065).

Gemäß § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soferne die Beschwerde nicht zurückzuweisen ist oder das Verfahren einzustellen ist, über Beschwerden gemäß Artikel 130 Abs.1 Z.1 BV-G in der Sache selbst zu entscheiden.

Entscheidung in der Sache bedeutet aber auch eine Beschränkung des Prozessgegenstandes der Rechtsmittelentscheidung durch jene Verwaltungssache, welche der unteren Instanz vorlag. Eine Richtigstellung der verletzten Verwaltungsvorschrift ist auch nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist möglich, wenn dem Beschuldigten (Bestraften) kein anderer Sachverhalt zur Last gelegt wird (siehe VwGH v. 5.9.2013, 2013/09/0065).

Wie der VwGH in dem genannten zum verfahrensgegenständlichen Fall bereits ergangenen Erkenntnis festgestellt hat, ist nicht zu erkennen, dass die Verfolgungshandlung nicht ausreichend konkretisiert gewesen wäre.

Das Oö. LVwG ist daher nunmehr gem. § 50 VwGVG berchtigt und verpflichtet, die im Spruch fehlende Wortfolge „obwohl § 18 Abs. 12 Z.1 od. 2 nicht erfüllt ist“ – bei der es sich um ein wesentliches Tatbestandsmerkmal des § 28 Abs.1 Z.4 lit b( vormals Z.5) AuslBG handelt – zu ergänzen.

Dem Einwand des Beschwerdeführers, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses irrtümlicherweise der falsche Dienstgeber (die x Firma x) des Betretenen x genannt ist, ist Folgendes entgegenzuhalten:

Beim Erfordernis einer genauen Tatumschreibung im Sinne des § 44a Z1 VStG kommt es darauf an, den Beschuldigten in die Lage zu versetzen, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und ihn rechtlich davor zu schützen, wegen demselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das jeweilige Erfordernis wird daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegeben Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den erwähnten Rechtsschutzüberlegungen zu messendes, Erfordernis sein (VwGH v. 20.4.2006, 2004/15/0030).

Bedient sich ein ausländischer Arbeitgeber für die Erfüllung eines mit einem inländischem Werkbesteller abgeschlossenen Werkvertrages ausländischer Arbeitskräfte, macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob diese eigene Arbeitskräfte des ausländischen Werkunternehmers oder diesem lediglich überlassene Arbeitskräfte sind. Entscheidend ist nur, dass gemäß § 18 Abs.1 AuslBG für diese zur Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung entsendeten ausländischen Arbeitnehmer im Inland Beschäftigungsbewilligungen oder Entsendebewilligungen notwendig sind, sofern nicht die Ausnahmetatbestände der Ziffer 2 bis 7 leg.cit. vorliegen. Die Bestimmung des § 18 AuslBG, welche die Überschrift „Betriebsentsandte Ausländer“ trägt, soll die unter diesem Begriff zusammengefasste Sonderform der Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet regeln. Charakteristisch für die Art der Beschäftigung ist, dass es sich um solche Ausländer handelt, deren Arbeitgeber im Bundesgebiet keinen Betriebssitz und auch sonst keinen inländischen Anknüpfungspunkt aufzuweisen vermag. Es besteht im Regelfall kein direktes rechtliches Verhältnis zwischen den im Bundesgebiet beschäftigten Ausländer und jener Person, die den Ausländer verwendet. Eine Unterstellung dieser Ausländer im Falle einer Verwendung im Bundesgebiet unter die Bewilligungspflicht, sofern nicht für bestimmte Arten von Arbeiten oder für besondere Personengruppen Ausnahmen vorgesehen sind, ist nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1451 BlgNR XIII. GP) vom arbeitsmarktpolitischen Standpunkt unumgänglich, damit einerseits ein unkontrolliertes Einströmen solcher Ausländer auf den inländischen Arbeitsmarkt auf der Basis von zwischen inländischen und ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Werkverträgen oder sonstigen privatrechtlichen Vereinbarungen verhindert und andererseits eine Benachteiligung inländischer Arbeitskräfte vermieden werden kann (VwGH v. 23.5.2013, 2011/09/0212).

§ 28 Z.5 AuslBG (seit BGBl.I Nr.72/2013 Z. 4) stellt das bloße „Inanspruchnehmen“ von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen einem inländischen Unternehmen und den Ausländern bestehendes Beschäftigungsverhältnis unter Strafe. Derjenige, nimmt die Arbeitsleistung eines „betriebsentsandten Ausländers“ in diesem Sinne „in Anspruch“, zur Erfüllung dessen Werkes oder Auftrages die Arbeitsleistungen der vom ausländischen Arbeitgeber beschäftigten Ausländer dienen. Dies ist dann der Fall, wenn der Einsatz „betriebsentsandter Ausländer“ als Erfüllungsgehilfen ihres ausländischen Arbeitgeber erfolgt und dessen Verpflichtung aus einem Werkvertrag gegenüber dem inländischen Besteller zu erfüllen (VwGH 2011/09/0212).

Es ist im verfahrensgegenständlichen Fall im Sinn der genannten Judikatur des VwGH rechtlich bedeutungslos, ob die von der österreichischen Firma x, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer ist und war, beauftragte deutsche Firma x, die über keinen Betriebssitz im Inland verfügt, ihrerseits – ob vertraglich zulässig oder nicht – die Arbeiten an „Subunternehmer“, die ebenfalls über keinen Betriebssitz im Inland verfügt, weiter gegeben hat. Die betretene Arbeitskraft, Herr x, wurde jedenfalls von dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen in Anspruch genommen (§ 18 Abs.1 AuslBG). Für diese Beurteilung ist das Bestehen eines unmittelbaren Vertragsverhältnisses zwischen dem inländischen Unternehmen und dem Arbeitgeber der ausländischen Arbeitskräfte nicht erforderlich.

Dass eine der Voraussetzungen des § 18 Abs.2 bis 7 oder des Abs.12 Z.1 und 2 AuslBG vorgelegen hätten, wurde nicht behauptet.

Das gesetzliche Tatbild des § 28 Abs.1 Z.4 lit.b umfasst somit nicht, dass der ausländische Dienstgeber der betretenen Arbeitskraft namentlich genannt wird. Es handelt sich dabei um kein wesentliches Tatbestandsmerkmal der Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z.4 lit. b AuslBG.

Somit ist die Nennung des konkreten Namens des Dienstgebers der betretenen Arbeitskraft im Spruch überflüssig. Überflüssige Spruchbestandteile vermögen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu begründen (VwGH v. 29.9.1997, 97/17/0284).

Durch die Anführung eines überflüssigen Elementes im Spruch wird der Beschwerdeführer selbst dann, wenn dieses Element unrichtig ist, nicht in seinen Rechten verletzt (VwGH v. 20.7.2005, 2005/02/0027).

Unter dem Blickwinkel der erwähnten Rechtsschutzüberlegungen bei der Tatumschreibung im Sinne des § 44a Z.1 VStG ist überdies darauf zu verweisen, dass es gerade der Beschwerdeführer war, der mit Stellungnahme von 30.11.2011 der BH Braunau (nunmehr belangte Behörde) die nachträgliche Entsendemeldung des Herrn x vom 28.6.2011 unter Nennung des richtigen Dienstgebers (x) vorlegte!

Von der österreichischen Firma x wurde die x Firma x, die über keinen Betriebssitz im Inland verfügt, beauftragt. Diese Firma hat die Arbeiten wiederum an den Subunternehmer „x“, die ebenfalls über keinen Betriebssitz im Inland verfügt, weiter gegeben.

Der Rechtssprechung des VwGH folgend bezogen sich die Verfolgungshandlungen somit auf alle der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente.

Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht fest, dass das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen in der Zeit vom 30.5.2011 bis zumindest 8.6.2011 die Arbeitsleistungen des rumänischen Staatsbürgers x, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung auf die Baustelle „x“ nach Österreich entsandt wurde, in Anspruch genommen hat, obwohl die Voraussetzungen des § 18 Abs.12 nicht vorlagen. Der objektive Sachverhalt der dem Beschwerdeführer konkretisiert vorgeworfenen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden treffe, da die Firma x laut Vertrag für die Einhaltung des AuslBG zuständig sei und der Einsatz von Arbeitnehmern von Drittfirmen dem Beschwerdeführer nicht bekannt und auch nicht vereinbart gewesen wäre.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Übertretungen nach den § 28 Abs.1 AuslBG sind nach der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es wäre daher Sache des Beschwerdeführers gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf.

Unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer wusste, dass der entsendete Ausländer Arbeitnehmer der Firma x war oder im Glauben war, es handle sich um einen Arbeitnehmer der von ihm beauftragten Firma x, hat ihn als Empfänger der Arbeitsleistungen die Verpflichtung getroffen, für diesen gemäß § 19 Abs.1 AuslBG um arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen einzukommen.

Insbesondere reicht es zur Glaubhaftmachung mangelnden Verschulden im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht aus, in Unkenntnis der zur Bestrafung führenden Umstände gewesen zu sein. Vielmehr hat der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgeführt, dass selbst die Erteilung von Weisungen, die Rechtsvorschriften (hier: des AuslBG) einzuhalten – nicht einmal eine solche Weisung konnte aber im vorliegenden Fall festgestellt werden, es wurden lediglich vertragliche Absprachen eingewendet – dem Inanspruchnehmer (bzw. dem zur Vertretung nach außen berufenen einer juristischen Person) nur dann entschuldigt, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er darüber hinaus Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Der Beschwerdeführer hatte im Verwaltungsverfahren nicht dargelegt, inwiefern er eine gehörige Aufmerksamkeit im oben dargelegten Sinne geübt hat.

Vertragliche Abreden mit einem ausländischen Subunternehmer über die Einholung von erforderlichen Genehmigungen für den eingeführten Arbeitnehmer vermögen dem Beschwerdeführer weder zu entlasten noch die Verpflichtung der vom Beschwerdeführer vertretenen x zu beseitigen, vor Beginn der Tätigkeit der Ausländer etwa um eine Beschäftigungsbewilligung einzukommen. Dazu ist es Voraussetzung, dass sich der inländische Empfänger der Arbeitsleistungen durch entsprechende Kontrollen vor Arbeitsbeginn über die Identität der vom ausländischen Arbeitgeber einzusetzenden ausländischen Arbeitnehmer überzeugt.

Ein funktionierendes Kontrollsystem liegt etwa dann vor, wenn bei ineinandergreifenden täglichen Identitätsprüfungen alle in einem Betrieb eingesetzten Arbeiter durch die jeweiligen Kontrollbeauftragten vor Arbeitsaufnahme die Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere aller – bereits zu Beginn der Arbeiten und auch später hinzukommender – neu eingeführten Arbeitskräfte gewährleistet ist und durch die Verantwortlichen die lückenlose Anwendung des Kontrollsystems auf effektive Weise überwacht.

Der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche hat durch seine Kontrollen dafür zu sorgen, dass die Bestimmungen des AuslBG von dem von ihm repräsentierten Unternehmen eingehalten werden (VwGH v. 23.5.2013, 2011/09/0212).

Dass der Beschwerdeführer lediglich auf Grund des Inhaltes der mit dem ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Vereinbarung auf das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen vertraut hat, reicht entgegen der von ihm vertretenen Ansicht nicht aus, die gesetzliche Vermutung eines ihn treffenden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG zu widerlegen.

Der Beschwerdeführer sagte vielmehr in der mündlichen Verhandlung aus, dass von der Firma x niemand laufend vor Ort war, um die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG zu kontrollieren.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Beschwerdeführer daher in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

In Anbetracht der Tatsache, dass für den Beschwerdeführer bereits eine einschlägige Verwaltungsstrafe aufscheint, wurde nur die gesetzlich vorgeschriebene Mindeststrafe verhängt. Die Strafe entspricht somit auch den vom Beschwerdeführer bekannt gegeben Einkommensverhältnissen und dem Vorliegen einer Sorgepflicht für einen Sohn.

IV. Ergebnis:

Aus den angeführten Gründen ist dem Beschwerdeführer somit die Verwaltungsübertretung in objektiver und subjektiver Hinsicht zuzurechnen, weshalb die Beschwerde spruchgemäß abzuweisen war.

Da der Beschwerde somit keine Folge gegeben wurde, hat der Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs.1 und Abs.2 VwGVG einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu entrichten.

V. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (siehe oben angeführte Judikatur des VwGH). Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Gabriele Saxinger