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Rechtsprechung

LVwG-410303/6/WEI/BZ/TK

Linz, 22.04.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde der x, vertreten durch x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Kirchdorf an der Krems vom 11. April 2013, Zlen. Sich96-88-2013, Sich96-105-2013 und Sich96-106-2013, betreffend Beschlagnahme von Glücksspielgeräten nach dem Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als der angefochtene Beschlagnahme­bescheid hinsichtlich des Geräts „Webak Games Austria“ mit der  FA-Nr. 1 aufgehoben wird.

 

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bezirkshauptmanns von Kirchdorf an der Krems vom 11. April 2013, Zlen. Sich96-88-2013, Sich96-105-2013 und Sich96-106-2013, der unter anderem der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bfin) und auch dem Finanzamt zugestellt wurde, hat die belangte Behörde wie folgt abgesprochen:

"BESCHEID

Von der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a. d. Krems als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung ergeht in erster Instanz folgender

Spruch:

Die Beschlagnahme der anlässlich der Kontrolle der Finanzpolizei am 20.03.2013 in x festgestellten, nachstehend näher bezeichneten Eingriffsgegenstände in das Glücksspielmonopol des Bundes, mit denen Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden, wird zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung angeordnet:

 

Nr.

Gehäusebezeichnung

Serien-Nr.

Typenbezeichnung

Versiegelungs­plaketten-Nr.

FA-01

Webak Games Austria

 

 

A053269-A053276

FA-02

Global Tronic €

Wechsler / Musik Box

TU 11/8-2516

Glücksrad

A053277-A053284

 

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. I. Nr. 620/1989 i.d.g.F."

 

Zur Begründung führt die belangte Behörde wie folgt (auszugsweise) aus:

"Sachverhalt:

Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, Finanzpolizei, am 20.03.2013 in x wurden die im Spruch angeführten Eingriffsgegenstände betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit den FA-Kennnummern 01 bis 02 versehen.

 

Nach den Aussagen von Fr. x (Angestellte des x) wurden seit 10.01.2012 bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen mit diesen Geräten durchgeführt und dabei erzielte Gewinne an die Spieler in bar ausbezahlt.

 

Auf den gegenständlichen Geräten wurden während der Kontrolle durch Testspiele in Form von virtuellen Walzenspielen festgestellt, dass die Entscheidung über das Spielergebnis stets erst nach der letzten Handlung des Spielers durch das Spielprogramm getroffen wurde. Die Spieler konnten nur den Einsatz wählen, den Walzenumlauf mit der Start-Taste auslösen und das Spielergebnis abwarten. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab und ist daher als Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren.

 

Ferner wurde festgestellt, dass die mit den Geräten möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gem. § 2 Abs 2 GSpG erfolgte. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.

 

Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme der Eingriffsgegenstände im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.

Im Ermittlungsverfahren konnten Herr x (x) und die x als Inhaber der angeführten Geräte festgestellt werden. Mit Eingabe vom 27.03.2013 bzw. 03.04.2013 wurde die Fa. x als Eigentümerin der Geräte namhaft gemacht.

[…]

Die Behörde hat erwogen:

Die gegenständlichen, vorläufig beschlagnahmten Geräte stellen jeweils einen Eingriffsgegenstand in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für die die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei denen aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Die im § 53 Abs 1 Z 1 lit a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung der Eingriffsgegenstände durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vorgegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, Zl. 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw., wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt.

Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG unverändert vorliegen, war die Beschlagnahme auch deshalb anzuordnen.

Der Beschlagnahmebescheid war an x und die x als Inhaber und an die x als Eigentümer der im Spruch angeführten Geräte zu richten."

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die per Telefax am 2. Mai 2013 eingebrachte rechtzeitige Berufung vom 30. April 2013, in der die Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit der Einvernahme aller bei der Kontrolle anwesenden Beamten und eine ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides angestrebt wird.

Begründend wird neben ausführlich dargelegten unionsrechtlichen Bedenken weiters ausgeführt, dass es sich weder um Glücksspielautomaten noch um eine elektronische Lotterie handle und ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes sohin denkunmöglich sei. Zudem wird auf einen derzeit beim EuGH anhängigen Vorlageantrag des Oö. Verwaltungssenates hingewiesen. Es sei dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen, weshalb verbotene Ausspielungen durchgeführt worden seien, eine nähere Spielbeschreibung der einzelnen Spiele auf den Geräten liege nicht vor, Feststellungen zu den Höchst- und Mindesteinsätzen sowie der dazu jeweils in Aussicht gestellten vermögenswerten Gegenleistungen seien nicht getroffen worden. Der in der Bescheidbegründung angegebene generalisierende Spielverlauf treffe auf die oa. Geräte nicht zu. Durch den Spieler könne auch gezielt Einfluss auf das Spielergebnis genommen werden. Es sei nicht einmal klar, ob Testspiele durchgeführt worden seien. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 1 können Serienspiele durchgeführt werden und hätten zusätzlich eine "Gamble"-Funktion, weshalb die Verwaltungsbehörden unzuständig seien, was auch für das Beschlagnahmeverfahren gelte.  

 

Beim Gerät FA-Nr. 2 handle es sich um einen Geldwechselautomaten mit integrierter Musikbox. Die Musikstücke seien gezielt abrufbar. Ein Spieleinsatz sei nicht geleistet worden. Auch dieses Gerät verfüge über eine "Automatic-Start-Taste". Weshalb die belangte Behörde bei diesem Gerät von einem Walzenspiel ausgeht, sei in keiner Weise nachvollziehbar. Schon aus diesem Grund liege offenkundig Gerichtszuständigkeit für die beiden beschlagnahmten Geräte vor.

 

I.3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 3. Mai 2013 Teile des Bezug habenden Verwaltungsaktes zur Berufungsentscheidung übermittelt. Auf Anforderung des Oö. Verwaltungssenats reichte die Erstbehörde per E-Mail vom 4. Oktober 2013 die restlichen Aktenteile nach.

 

I.4. Gemäß § 51c VStG in der zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblichen Fassung entschied der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied mit Entscheidung vom 8. Oktober 2013, Zl. VwSen-360200/3/WEI/HUE/Ba, und führte in rechtlicher Hinsicht auszugsweise wie folgt aus:

 

"[…]

4.5. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097; ebenso VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua Zlen.) ist – entgegen der Ansicht in der Berufung – von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, 'wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw zu führen ist', stellt sich auch nicht die Frage, 'welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen'.

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substantiiert sein (VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).

 

4.6. Hinsichtlich des Charakters der am beschlagnahmten Gerät FA-Nr. 1 verfügbaren virtuellen Walzenspielen und des am beschlagnahmten Gerät FA-Nr. 2 verfügbaren glücksradähnlichen Lichterkranzspieles ergibt sich aufgrund des unter Punkt 3.2. skizzierten Spielablaufes – entgegen den Behauptungen in der Berufung – der Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Wie schon der Verwaltungsgerichtshof zu einem vergleichbaren Gerät in seiner Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) ausgeführt hat, ist nach den Feststellungen zum Spielverlauf auch gegenständlich davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät FA-Nr. 2 – entgegen gegenteiliger Ansicht in der Berufungsschrift – eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes, was jedenfalls zum Verlust eines Euros führt, und durch den damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Gewinn zu realisieren.

 

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, wäre für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl u.a. VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes, dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit vom Zufall abhängt, jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Zitronensymbol oder Zahlensymbol) wird vom Gerät bzw die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw. grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl VwGH 26.2.2001, Zl. 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance. Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Das Abspielen eines Musikstücks setzt  den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf dem "Glücksrad"-ähnlichen Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

 

Im Ergebnis ändert diese Wahlmöglichkeit nichts an der Tatsache, 'dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält' (vgl VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238).

 

4.7. Es handelt sich bei den beschriebenen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. vor.

 

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates – im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0155) auch für die im gegenständlichen Fall naheliegende Qualifikation als elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG (im Fall einer Internetverbindung zu einem Server) nicht darauf ankommt, ob der Spieler sich im konkreten Fall einer Servicefirma bedient oder nicht. Unabhängig davon findet nämlich die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler selbst iSd § 12a GSpG statt. Denn als Spielteilnahme wäre unter Zwischenschaltung einer Servicefirma bereits die "Beauftragung" dieser – wobei die Steuerung des Spieles nichts desto trotz allein durch den Spieler selbst erfolgt – zu qualifizieren. Die Servicefirma stellt demnach, wie die Berufung im Wesentlichen selbst festhält, lediglich einen 'verlängerten Arm' des Spielers (ohne eigenständige Steuerungsgewalt) dar. Die Spielteilnahme iSd § 12a GSpG erfolgt daher unabhängig davon jedenfalls "unmittelbar" durch den Spieler.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerischem Zugänglichmachen oder der Beteiligung als Unternehmer (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) oder von der Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den gegenständlichen Geräten seit etwa Jänner 2012 bis zum Tag der Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich nicht nur aus den Erhebungen der Finanzpolizei nach den durchgeführten Testspielen sondern auch aus den Aussagen von Frau Stefanie Steinermayr, einer Mitarbeiterin des Lokalbetreibers, in der Niederschrift vom 20. März 2013 und wird auch von der Bwin dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh 'fortgesetzt' – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 (insbes Z 1 bzw Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).

 

Die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung der Bwin in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist im Beschlagnahmeverfahren nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bwin selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz. Unerheblich ist es auch, ob der Berufungswerber selbst eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.

 

4.8. Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz können im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht als ausreichend angesehen werden.

[…]

 

4.9. Auch hinsichtlich des weiteren Berufungsvorbringens einer allfälligen gleichheitswidrigen Inländerdiskriminierung sind beim Oö. Verwaltungssenat ob der diesbezüglichen ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung keine Bedenken entstanden. So hielt der Verwaltungsgerichtshof (vgl VwGH 15.9.2011, Zl. 2011/17/0200) diesbezüglich unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung zu einem vergleichbaren glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausdrücklich fest:

'Hiezu ist festzustellen, dass die Frage der Inländerdiskriminierung nur dann relevant ist, wenn eine nationale Umsetzungsregelung oder der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führt. Da dies - wie ebenfalls in dem bereits genannten Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, dargelegt - für Sachverhalte wie dem im Beschwerdefall gegebenen jedoch nicht der Fall ist, ist es hier nicht entscheidend, welche Konsequenz die Annahme der Anwendbarkeit der verfassungsrechtlichen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes zum Grundverkehrsrecht auch auf den vorliegenden Zusammenhang hätte.'

 

Die Hinweise des Rechtsvertreters zu einem derzeit anhängigen Antrag auf ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH werden vom erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates aufgrund der diesbezüglich bereits ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, Zl. G 4/12-10 ua) sowie im Lichte der dargelegten aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht aufgegriffen.

[…]

 

6. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol im gegenständlichen Fall vor. Die Beschlagnahme der im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgeräte war daher rechtmäßig und es war die Berufung als unbegründet abzuweisen."

 

I.6. Gegen dieses Berufungserkenntnis des Oö. Verwaltungssenates erhob die Bfin eine Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit seiner Entscheidung vom 20. März 2014, Zl. 2013/17/0832, unter Spruchpunkt I. die Behandlung der Beschwerde, soweit damit die Berufung gegen die Beschlagnahme des Gerätes mit der Typenbezeichnung "Glücksrad" (FA-Nr. 2) abgewiesen wurde, abgelehnt, da der Oö. Verwaltungssenat hinsichtlich des Gerätes mit der Bezeichnung "Glücksrad" (FA-Nr. 2) nicht von der Rechtsprechung des Höchstgerichtes abgewichen ist und in der Beschwerde keine Rechtsfragen aufgeworfen wurden, denen im Sinne des § 33a VwGG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

Im Übrigen, soweit das Gerät mit der FA-Nr. 1 („Webak Games Austria“) betroffen war, gab das Höchstgericht dieser Beschwerde Folge und hob den Berufungsbescheid des Oö. Verwaltungssenates wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

 

In der Begründung verwies der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf sein Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, 2012/17/0507. In diesem konstatierte er unter Hinweis auf den Verfassungsgerichtshof, dass nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von 10 Euro vom Vorliegen der ausschließlichen Gerichtszuständigkeit und nicht länger von der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für eine Beschlagnahme nach § 53 GSpG auszugehen sei. Ein Verdacht iSd § 53 Abs 1 lit a GSpG müsse im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides erster Instanz und der Erlassung der Berufungsentscheidung vorliegen. Dabei habe die Berufungsbehörde allfällige in der Zwischenzeit gewonnene Erkenntnisse zu berücksichtigen bzw auf Einwände der Parteien einzugehen.

 

 

II.1. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

 

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013, gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

 

Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich gehört hat.

 

Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs 1 VwGG auszugehen ist.

 

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht aufgrund der Aktenlage sowie nach ergänzender Auswertung von Beweisergebnissen aus anderen Verfahren mit vergleichbaren Geräten vom folgenden S a c h v e r h a l t  aus:

 

II.2.1. Anlässlich einer von Organen der Abgabenbehörde am 20. März 2013 um ca. 10.25 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung "x" in x, x durchgeführten Kontrolle wurde unter anderem das Gerät FA-Nr. 1 mit der Bezeichnung „Webak Games Austria“ betriebsbereit aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden. In der Folge wurde dieses Gerät vorläufig beschlagnahmt.

Dieses Gerät befand sich seit 10. Jänner 2012 bis zum Tag der Kontrolle im oa. Lokal (vgl Niederschrift vom 20. März 2013).

 

Aufgrund des Aktenvermerks, der Anzeige vom 27. März 2013, der Darstellung in der GSp26-Dokumentation über die Probespiele und der Fotodokumentation stellt sich für den erkennenden Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts der Spielablauf generalisierend wie folgt dar:

Bei dem gegenständlichen virtuellen Walzenspielgerät sind für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden. Die virtuellen Walzenspiele konnten an diesem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Automatik-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit vom Zufall ab.

Im Rahmen der Kontrolle wurden an dem Walzenspielgerät von der Finanzpolizei Probespiele (vgl GSp26-Dokumentation zum Gerät mit der FA-Nr. 1 sowie die Anzeige vom 27. März 2013) durchgeführt, die beim Spiel "Golden Islands" bei einem festgestellten Mindesteinsatz von 0,05 Euro einen in Aussicht gestellten Höchstgewinn von 20 Euro und 48 Supergames (SG) sowie beim gespielten Höchsteinsatz von 5 Euro einen dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn von 20 Euro und 998 SG ergaben.

Der GSp26-Dokumentation sowie der Fotodokumentation ist nicht zu entnehmen, ob das gegenständliche Walzenspielgerät mit einer Auto-Start-Taste ausgestattet war. Die Bfin bringt jedoch in der Beschwerde vor, dass alle Spiele im Automatikmodus gespielt werden konnten.

 

Zudem ergibt sich aus der im Akt einliegenden Kopie einer Berufung der Finanzpolizei in einem gleichgelagerten UVS-Verfahren, protokolliert zu VwSen-360433 (vgl ON 3, Seite 5), dass eine Auto-Start-Taste für die auch gegenständlich verfügbare Gattung der Walzenspiele erforderlich war. Auszugsweise führte die Finanzpolizei Folgendes aus:

 

"Die Automatik-Start-Taste ist jedenfalls dann unverzichtbar, wenn in Form von 'AG' oder 'SG' in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden. An Stelle jedes einzelne der erzielten 'AG' oder 'SG' durch Betätigung der Start-Taste auszulösen, um damit einen vom Spielprogramm unwiderrufbar und unverzichtbar zugeteilten Gewinn in Teilbeträgen von jeweils 10 Euro pro 'AG' oder 'SG' dem Spielguthaben zubuchen zu können, muss der Spieler bloß einmal die 'Automatik-Start-Taste' betätigen. Immerhin werden bei manchen Spielen 498 SG oder gar 998 SG in Aussicht gestellt. Die Zubuchung solcher Gewinne mittels der Start-Taste würde andernfalls also eine 498malige bzw. 998malige unmittelbar hintereinander erfolgende Betätigung dieser Taste erfordern.

Ferner ist die Automatik-Starttaste dann unverzichtbar, wenn Einsätze von mehr als 50 Cent verschlüsselt vorgewählt werden können, z.B., in Form des vorgeschalteten 'Würfelspieles' oder in Form von Risikostufen.

Die in solchen Fällen – trotz eines maximal möglichen Einsatzes von weniger als 10 Euro pro Spiel – allenfalls bis zu 15fach notwendige Betätigung der Starttaste, um das eigentlich zur Durchführung aufgerufene Walzenspiel auszulösen, kann durch einmalige Betätigung der Automatik-Start-Taste ersetzt werden."

 

Die Vereinfachung des geschilderten Vorganges durch die sog. Funktion Autostart wird in anderen finanzpolizeilichen Anzeigen näher beschrieben. Deren Funktionsweise ist derart zu beschreiben, dass bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Auto-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die beschriebenen Spielabläufe "sehr rasch kontinuierlich hintereinander" ablaufen zu lassen. "Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenablauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird“ (vgl etwa die Ausführungen in der finanzpolizeilichen Anzeige zu Zl. 054/77218/28/2012 vom 7. November 2012, protokolliert zu VwSen-360242/AL – Kopie im Akt einliegend unter ON 4).

 

Im Hinblick auf das entsprechende Vorbringen in der Beschwerde und der oben zitierten Stellungnahme in einer Berufung der Finanzpolizei bestehen hinsichtlich des Vorliegens einer Auto-Start-Taste keine Zweifel, weil das gegenständliche Gerät ansonsten für Spieler aufgrund der "aufwändigen" Bedienung im Vergleich zu anderen Geräten völlig uninteressant gewesen wäre.

 

Ferner ist der GSp26-Dokumentation eindeutig die Möglichkeit einer erheblichen Einsatzsteigerung mit sog. "vorgeschaltetem Würfelspiel" bei dem gegenständlichen Walzenspielgerät zu entnehmen. Wegen dieses sog. "Würfelspiels" sind auch wesentlich höhere Einsatzmöglichkeiten mit korrespondierend noch weit höheren Gewinnplänen jedenfalls möglich.

 

Mit jeder Steigerung des Einsatzwertes werden nämlich sämtliche Werte im dazugehörigen Gewinnplan erhöht. Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste.

 

Die Einsätze bei dem Walzenspielgerät konnten durch das sog. "vorgeschaltete Würfelspiel" gesteigert werden, auf das nicht verzichtet werden konnte, wenn um entsprechend hohe Gewinne gespielt werden sollte. Es handelt sich dabei in Wahrheit um kein Spiel, sondern um eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von (weiteren) Teileinsatzbeträgen, die in "Augendarstellung" auf Feldern ("Würfeln") in der Nähe des Einsatzbetragsfeldes eingeblendet wird. Die Einsatzsteigerung erfolgt ab 50 Cent durch fortgesetzte Betätigung einer Taste bis zum programmbedingt höchstmöglichen Einsatz, wobei am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet werden und danach noch ein Symbol erscheint, mit dem der gewählte Einsatzwert verschlüsselt angezeigt wird.

 

II.2.2. Folgende Begleitumstände und Rahmenbedingungen veranlassen zu Serienspielen:

 

Wie aus der GSp26-Dokumentation hervorgeht, verfügte das Gerät über einen Banknoteneinzug zur Herstellung eines Spielguthabens. Frau Stefanie Steinermayr erklärte unter anderem den Organen der Abgabenbehörde gegenüber, dass die Gewinne in bar ausbezahlt werden würden und – sofern nicht ausreichend Einnahmen in der Geldlade vorhanden sind – der Spieler/Gewinner ein paar Tage warten müsse, bis er das gewonnene Geld erhalten würde (vgl Niederschrift vom 20.03.2013).

Daraus ist zu schließen, dass ein Spieler mindestens eine Banknote in Höhe von 5 Euro einspeisen muss und dafür beim Mindesteinsatz von 0,05 Euro bereits 100 Einzelspiele durchführen kann. Da die Auszahlung von Guthaben einschließlich von erspielten Gewinnen nicht durch die Geräte selbst erfolgt – somit organisatorisch nicht unerhebliche Zwischenschritte zur Restgelderlangung notwendig sind – ist es wahrscheinlich, dass Restbeträge eher wieder eingesetzt werden. Diese Situation und Geräteausstattung begünstigt demnach die Ketteneinsatzleistung.

Wie aus dem GSp26-Formular hervorgeht, verfügt das Gerät über eine sog. "Gamble-Funktion", mit welcher ab bestimmten erzielten Gewinnen, diese als Einsatz mit der Möglichkeit zur Verdoppelung oder Vervielfachung riskiert werden können. Diese Funktion kann den Spieler veranlassen, einen erzielten höheren Gewinn gleich für weitere Serienspiele zu verwenden.

 

Beim vorgeschalteten "Würfelspiel" wird durch minimale Einsätze und Gewinne bei bestimmten Symbolen suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln soll. Es handelt sich aber in Wahrheit um einen versteckten "Einsatzmultiplikator" in der Form von scheinbar vorgeschalteten Spielen, die im Wesentlichen der Einsatzsteigerung dienen und bei denen nach "Gewinn" für erhöhte Einsätze auch erhöhte Gewinnlinien zur Verfügung stehen.

Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch einen möglichen höheren Gewinn in Relation zum geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen soll.

Noch mehr Anreize ergeben sich durch die regelmäßig gegebene Ausstattung der auf dem Walzenspielgerät verfügbaren Spielprogramme mit der Supergame-Option. Auch hier hat der Spieler beim "Gewinn eines Supergames" mit einem geringen Einsatz die Möglichkeit in lukrativere (sei es "Gewinnwahrscheinlichkeit" oder "Gewinnhöhe") Gewinnautomatismen zu gelangen. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (vgl ausdrücklich OGH vom 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i: "Ein Supergame ist im Ergebnis 10 EUR wert.").

Der Anreiz durch diese in Aussicht gestellten höheren Gewinnmöglichkeiten bei "Supergames" ist der Gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler im Ergebnis von gleicher Bedeutung, wenn bspw 20 Euro plus 100 Supergames oder 1.020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (vgl dazu OGH vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE).

Bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät sind bereits bei einem Mindesteinsatz von 0,05 Euro Gewinne bis zu 20 Euro und 48 SG in Aussicht gestellt, was noch ohne Berücksichtigung von Supergames bereits der günstigen Einsatz-Gewinn-Relation von 1:400 entspricht. Im konkreten Fall ergibt sich für das Gerät unter Berücksichtigung der Supergames mit dem Wertansatz laut OGH-Entscheidung aufgrund der dokumentierten Spiele bereits bei dem festgestellten Mindesteinsatz von 0,05 Euro und dem dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn von 20 Euro und 48 SG die attraktive Einsatz- und Gewinn-Relation von 0,05 zu 500 bzw 1: 10.000.

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl dazu OGH 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i) verleiten diese äußerst günstigen Gewinn-Verlust-Relationen nach Auffassung des OÖ. Landesverwaltungsgerichts unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo bereits ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde!).

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist insbesondere aus der Ausgestaltung mit der "Supergame-Funktion" zu erkennen, dass die Spielprogramme an dem Gerät – wie dies schon per se aus dem Banknoteneinzug und der Auto-Start-Taste an sich abzuleiten ist – darauf ausgerichtet sind, dass der Spieler eine große Anzahl an Einzelspielen durchführen soll. Aus der Quantität der Spielabläufe können nämlich nicht nur direkt, sondern vielmehr auch indirekt Berechtigungen erworben werden, die es ermöglichen, besser bewertete Spiele durchzuführen (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation nicht wesentlich). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den "Zugang" zu weiteren "höherwertigen" Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen "besseren" Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die "Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen" und/oder der Gewinn von Supergames vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine "Gewinnzone" zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler "schmackhaft" gemacht, sondern eine ganze Spielphase bzw Spielserie. Das zeigt allein der Umstand, dass eine Vielzahl von Supergame-Optionen als besonders attraktive Gewinne in Aussicht gestellt werden, für die der Spieler nur einen "rabattiert" geringen Einsatz bei dennoch hohen Gewinnchancen (vgl zur Illustration ON 5 "Screenshot"-Dokumentation, Seiten 15 f: Bei nur 0,10 Euro Einsatz besteht bspw mindestens eine vierfache Chance – bzw 50 % Gewinnwahrscheinlichkeit auf 10 Euro am Glücksrad mit insgesamt 8 Feldern bei nur 2 Verlustfeldern) leisten muss. Deshalb wird ein Spieler "einfache Games" am Walzengerät vorwiegend mit der Intention spielen, möglichst viele Supergames erzielen und auch verwerten zu können. Seine Gerätenutzung ist intentional auf eine gewisse Dauer angelegt. Damit wird der Spieler auf derartigen Glücksspielgeräten absichtlich dazu veranlasst, "dabei" zu bleiben und eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame-Option und der "Gamble-Funktion" der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt.

Zudem geht der erkennenden Richter aus den oben dargelegten Gründen (vgl unter II.2.1.) davon aus, dass das Gerät mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste ausgestattet war. Bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird.

Auch in der einschlägigen Entscheidung des Obersten Gerichthofs vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, wird die Automatik-Start-Taste – in Bezug auf den gegenständlichen Geräten vergleichbare Gerätschaften – wie folgt beschrieben:

"Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

Demnach stellt schon die Ausstattung mit dieser Taste offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspielen zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 7. Oktober 2013, Zl. 2013/17/0210 und 0211).

Der an sich schon zweifelhafte Unterhaltungswert von Walzenspielen tritt spätestens durch die Verwendung der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.

II.2.3. Alle diese Feststellungen und die darauf aufbauenden Schlussfolgerungen finden letztlich auch Bestätigung durch die Ergebnisse einer am 14. Februar 2013 durchgeführten Probebespielung durch den vormals zuständigen Oö. Verwaltungssenat von beschlagnahmten Glücksspielgeräten mit vergleichbaren Spielen (Ring of Fire).

Über diese Probebespielung durch ein Mitglied des Oö. Verwaltungssenats wurden Videoaufnahmen gemacht, die auf Daten-CD festgehalten sind, welche im Rahmen der gemeinsamen Berufungsverhandlung der 9. und der 11. Kammer des OÖ. Verwaltungssenats vom 13. November 2013 in den verbundenen Verfahren zu Zlen. VwSen-360057 und VwSen-360049 vorgeführt und besprochen worden sind (vgl das im Akt unter ON 5 einliegende Verhandlungsprotokoll samt "Screenshot"-Dokumentation aus Video-CD). Von den Verfahrensparteien und dem finanzpolizeilichen Zeugen wurde damals der am Beispiel eines Gerätes "KAJOT Multigame" auf dem Video dokumentierte Spielablauf als dem für Walzenspiele üblichen Ablauf entsprechend angesehen. Das Video wurde auch in einer "Screen-Shot"-Dokumentation dargestellt und als Beilage zum Verhandlungsprotokoll genommen. In dieser werden die "Auto-Start-Taste", die "Gamble-Funktion", die "Würfelspielfunktion" und die "Supergame-Funktion" anschaulich erklärt und beschrieben. Außerdem werden die seriellen Veränderungen am Spielguthaben (Credit) bei aktivierter Auto-Start-Funktion dargestellt. Bei einem Einsatz von bloß 0,50 Euro reduzierte sich der Credit binnen etwa zwei Minuten von 613,5 auf 581 Euro (Verlust 32,50). Beim höchsten Spieleinsatz (= Superman-Symbol, das - wie aus der Video-CD ersichtlich - dem Faktor 10 entspricht) reduzierte sich der Credit binnen 1,5 Minuten von 581 Euro auf 506,5 Euro (Verlust 74,50) und nach wenigen weiteren Minuten sogar auf nur 126,5 Euro (Verlust 454,50). Damit zeigt sich eindrucksvoll, dass bei Serienspielen mit bloß einstelligen Einsätzen innerhalb einer einstelligen Minutenzahl leicht Beträge in Höhe von 450 bis 500 Euro verloren werden können.

Der monetäre Aspekt in Form des Gewinnstrebens verdeckt somit bei derartig ausgestalteten Gerätschaften selbstredend den Unterhaltungsaspekt zur Gänze.

II.3. Die Bfin behauptet in der Beschwerde, dass "[…] bei allen Spielen unabhängig davon die Möglichkeit Höchsteinsätze von 54,80 Euro pro Spiel zu leisten [besteht]." In der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof behauptete die Bfin nur allgemein, dass Einsätze von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden könnten. Auf diese ohne konkrete Darlegung aufgestellten Behauptungen, die der GSp26-Dokumentation der Probespiele widerspricht, kommt es im Hinblick auf die getroffenen Feststellungen zu den möglichen Serienspielen nicht mehr an.

 

 

III. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

In der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Die Bfin ist unbestritten Eigentümerin des oa. Geräts. Als Sacheigentümerin kommt der Bfin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 1502, E 3a u E 3b zu § 39 VStG). Die gegenständliche Beschwerde ist daher zulässig.

IV.2. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Mit Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, hat der Verwaltungsgerichtshof dazu festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, Zl. 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, Zl. 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, Zl. 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22.8.2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

In seiner Grundsatzentscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

"[...]

Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als €10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.02.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.03.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

3.4. Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schloss sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (vgl VwGH 23.7.2013, Zl. 2012/17/0249).

IV.3. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr. 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind.

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise - den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, Zl. 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar4, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung, Einstellung oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl ausdrücklich Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar4, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN).

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der zitierten jüngsten Entscheidung zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob auch Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

IV.4. Durch die Normierung der allgemeinen ausdrücklichen Subsidiarität für Verwaltungsstrafbestimmungen ergibt sich, dass die Tat (= der einheitliche Lebenssachverhalt; siehe dazu auch VfGH vom 13.6.2013, Zl. B 422/2013, Rz 27) als Verwaltungsübertretung nicht mehr strafbar ist, wenn sie unter § 168 StGB (bzw §§ 15, 168 StGB oder §§ 12, 15, 168 StGB) zu subsumieren ist – und zwar unabhängig davon, ob teilweise Einsätze unter oder über 10 Euro tatsächlich geleistet wurden. In Zusammenschau mit der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs, die einerseits die Reichweite des § 168 StGB klarstellt und andererseits die Funktion (siehe VfGH vom 13.6.2013, Zl. B 422/2013 Rz 30; "...Abgrenzungsregelung...") und den Regelungsinhalt des § 52 Abs 2 GSpG mit Art 4 7. ZPzEMRK in Einklang bringt (vgl VfGH vom 13.6.2013, Zl. B 422/2013, ebenso VfGH vom 26.6.2013, Zl. B 63/2013), ergibt sich sohin, dass eine vom Oö. Landesverwaltungsgericht aufgrund der vorgebrachten Beschwerdegründe (§ 9 Abs 1 Z 3 VwGVG) durchzuführende selbstständige Beurteilung der gerichtlichen Strafbarkeit nach § 168 StGB (im Sinne der strafrechtlichen stRsp des OGH zu dieser Bestimmung) Klarheit im Hinblick auf die Abgrenzung einer allfälligen verwaltungsrechtlichen Strafbarkeit von der Strafbarkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit bringt.

Vor dem Hintergrund der nunmehr mit § 22 VStG ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit sowie insbesondere auch der eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs – der im Übrigen auch der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich folgt – hatte des Oö. Landesverwaltungsgericht daher nunmehr die selbstständige strafrechtliche Beurteilung vorzunehmen.

IV.5. Der am 1. März 2014 in Kraft getretene § 52 Abs 3 GSpG (idF BGBl I Nr. 13/2014) sieht für das Glücksspielrecht entgegen der dargelegten Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und dem § 22 Abs 1 VStG eine umgekehrte Subsidiaritätsregel wie folgt vor:

"Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen."

Ob diese gesetzliche Umkehrung des Wesens der Scheinkonkurrenz in der Erscheinungsform der Subsidiarität, wonach prinzipiell die verwaltungsrechtliche hinter der gerichtlichen Strafbarkeit zurücktritt und im Ergebnis keine verfolgbare Verwaltungsübertretung anzunehmen ist, dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben. Denn eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden (vgl auch § 1 Abs 2 VStG). Bis zum 1. März 2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume bis zum 1. März 2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen wie zB Verjährung) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl bereits VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, Zl. 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern. Eine einmal eingetretene Subsidiarität ist somit endgültig.

Aus verfassungsrechtlichen Gründen wäre es außerdem unzulässig, eine bereits verjährte Tat wieder verfolgbar/strafbar zu machen (vgl Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 1 Rz 17 uHa VfSlg 11.212/1987). Die gegenständliche gerichtlich strafbare Anlasstat (vgl dazu Punkt IV.6.) war mit der Beschlagnahme am 20. März 2013 abgeschlossen und im Hinblick auf die Strafbarkeitsverjährungsfrist des § 57 Abs 3 StGB (1 Jahr) inzwischen schon verjährt.

IV.6. Die strafrechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts ergibt Folgendes:

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013-9, abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher bei einem Spielgerät die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor. Unter Zugrundelegung dieser Judikatur ergibt sich im gegenständlichen Verfahren Folgendes:

Durch den festgestellten Sachverhalt wird eindeutig belegt, dass nach der Funktionsweise des verfahrensgegenständlichen Walzenspielgerätes Begleitumstände und Rahmenbedingungen vorlagen, die zu Serienspielen veranlasst haben (vgl näher die Feststellungen in den Punkten II.2.1. bis II.2.3.).

Neben der Ausstattung des Geräts mit Banknoteneinzug und einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste waren sehr günstige Gewinn-Verlust-Relationen (bis 1:10.000) festzustellen. Überhaupt ist nach der Ausgestaltung der Walzenspielabläufe mit besonderen Dauerspielanreizen für Spieler durch die Gamble-Funktion (Gewinnverdoppelung oder -vervielfachung) und besonders durch die Supergame-Optionen und deren eklatant gesteigerte Häufigkeit je nach Einsatzerhöhung zu rechnen. Beim Gewinn eines Supergames bestehen besondere Gewinnchancen trotz minimaler Einsätze (vgl Punkt II.2.2.). Die Spielprogramme auf den Walzenspielgeräten sind nach den festgestellten Umständen darauf ausgelegt, den gewinnsüchtigen Spieler am Gerät zu "halten" und zu Serienspielen zu veranlassen. Dem gewöhnlichen Einzelspiel kommt dabei kaum eigenständige Bedeutung zu. Es muss nur immer wieder gespielt werden, um den Einstieg in höhere Gewinnlinien und damit in eine attraktivere Spielphase mit erhöhten Gewinnchancen zu schaffen.

Diese günstigen Gewinn-Verlust-Relationen belegen bei dem gegenständlichen Walzenspielgerät eindeutig einen besonderen Anreiz für Serienspiele iSd Judikatur des Obersten Gerichtshofs, die in gewinnsüchtiger Absicht und nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde). In der Zusammenschau von Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs mit der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, ist zweifelsfrei erkennbar, dass der Betrieb des gegenständlichen Walzenspielgerätes auf Grund seiner Funktionsweise gerichtlich strafbar erscheint, zumal keinesfalls bloß Spiele zum Zeitvertreib veranlasst oder ermöglicht werden. Letzteres bestätigte der Oberste Gerichtshof einmal mehr in der einschlägigen Revisionsentscheidung vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, in der festgehalten wird (Hervorhebungen nicht im Original): "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

Auf Grund der dargelegten Funktionsweise des Walzenspielgerätes werden nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts Serienspiele veranlasst bzw ermöglicht. Entsprechend dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013 (ebenso VwGH 23.07.2013, Zl. 2012/17/0249), ist somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs weiterhin anzuwenden.

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegten Anreize, mit dem gegenständlichen Gerät Serienspiele durchzuführen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf mit Automatik-Start-Taste ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher in WK2 § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3 §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand etwa des Zur-Verfügung-Stellens derartiger Gegenstände stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung des gegenständlichen Glücksspielgerätes, an dem die Spieler zu Serienspiele veranlasst werden, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung von Serienglücksspielen und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass die in Betracht kommenden Täter im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die konkreten Spielumstände (Spielanreize durch Supergame-Option und Gamble-Funktion) und die Tatsache, dass auf dem Walzenspielgerät Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen können, zeigen ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend geht auch Kirchbacher im Wiener Kommentar zum StGB (vgl denselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse. Beim Einsatz eines Walzenspielgerätes mit Serienspielanreizen durch attraktive Gewinn-Verlust-Relationen sowie durch Ausstattung des Geräts mit einer Auto-Start-Taste werden aber nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert.

Schließlich liegen nach der Funktionsweise des Walzenspielgerätes – insbesondere unter Berücksichtigung der für den Spieler besonders attraktiven "Supergame"– Optionen (vgl abermals OGH 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i) – zu Serienspielen verleitende, sehr günstige Gewinn- und Verlustrelationen iSd OGH-Judikatur vor. Die in Aussicht gestellten Gewinnchancen sind offenkundig darauf ausgerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden. Dadurch liegt der strafbare Versuch einer gemäß § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, weil auch das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft darstellt.

Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt war nach der selbstständigen Beurteilung grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 StGB zu unterstellen und zumindest gemäß § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, in der der Verfassungsgerichtshof unter Randnummer 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl. 60/1974 unverändert besteht, da die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat. Der bisherigen Judikaturlinie des Obersten Gerichtshofs zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen. Auch bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz ist die gerichtliche Strafbarkeit gegeben, wenn nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt wird.

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, und in Verbindung mit der von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

 

 

V. Schon mangels Zuständigkeit der belangten Behörde wegen gerichtlicher Strafbarkeit war spruchgemäß zu entscheiden. Es konnte nach dem festgestellten Sachverhalt nicht mehr von einer verfolgbaren Verwaltungsübertretung ausgegangen werden, weshalb der Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG entfiel. Auf das weitere Vorbringen der Beschwerde brauchte nicht mehr eingegangen zu werden.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. W e i ß