LVwG-410150/12/AL/VS

Linz, 12.05.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Astrid Lukas über die auf das Strafausmaß eingeschränkte Beschwerde des x, vertreten durch Rechtsanwalt x gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr, vom 18. Februar 2013, Zl S‑9290/ST/12, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 08. Mai 2014

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde mit der Maßgabe stattgegeben, dass die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Geldstrafe auf 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Stunde) herabgesetzt wird.

II. Der Beschwerdeführer hat gem § 52 Abs 8 VwGVG keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht zu leisten. Der vom Beschwerdeführer zu leistende Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz ist gem § 38 VwGVG iVm § 64 Abs 2 VStG auf 10 % der Geldstrafe, sohin auf 10 Euro, zu reduzieren.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Polizeidirektors der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr (im Folgenden: belangte Behörde), vom 18. Februar 2013, Zl. S-9290/ST/12, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt:

"Straferkenntnis

Sie haben, wie am 19.12.2012, um 10.30 Uhr, in Steyr, x Straße Nr. x, im Lokal x', von Organen des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als das nach § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach Außen berufenes Organ des Vereins 'X', also als Obmann zu verantworten, dass dieser Verein zumindest in der Zeit von 17.12. bis 19.12.2012 im angeführten Standort die Aufstellung und den Betrieb des unten angeführten Glückspielgerätes geduldet hat, und die verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs. 4 GSpG ermöglicht wurde, an denen die Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten und mit dem Vorsatz unternehmerisch zugänglich gemacht, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glückspielen zu erzielen, in dem Sie als Obmann [stets] dafür gesorgt haben, dass das gegenständliche Glückspielgerät täglich eingeschaltet den Spielern betriebsbereit zur Verfügung steht und dass die ausgefolgten Gewinnbeträge in der Gerätebuchhaltung als Auszahlung verbucht wurden: Apparat Musikbox Sweet Beat, Seriennummer TU 11 /9-2924.

Mit diesem Gerät wurden zumindest seit dem Aufstellungsdatum wiederholt Glückspiele in Form von elektronischen Glücksrädern durchgeführt wobei aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe deshalb in das Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesen Geräten durchführbaren Ausspielung nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glückspielmonopol des Bundes ausgenommen, noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 2 Abs. 1 und 4 GSpG und 52 Abs. 1 Zi. 1 Tatbild 3 GSpG (BGBl. Nr. 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012)

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe in falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Gemäß §

Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 1000,-- 2 Tage 52 Abs. 1 Zi 1 1. Tatbild GSpG

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

· 100,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 € angerechnet);

• _ Euro als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

1100,-- Euro".

I.2. Gegen dieses am 20. Februar 2013 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 04. März 2013, die in der mündlichen Verhandlung vom 08. Mai 2014 auf die von der belangten Behörde verhängte Strafhöhe eingeschränkt wurde.

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 07. März 2013 die Berufung samt dem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG idF BGBl I 70/2013 ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

Gemäß § 3 Abs 1 letzter Satz VwGbk-ÜG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, gilt diese Berufung als rechtzeitig erhobene Beschwerde gem Art 130 Abs 1 Z 1 B‑VG und kann das Verfahren gemäß § 3 Abs 7 Z 2 VwGbk-ÜG von der zuständigen Richterin des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates gehört hat.

II. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Antragsgemäß wurde am 08. Mai 2014 eine mündliche Verhandlung beim Oö. Landesverwaltungsgericht durchgeführt, wo – wie bereits ausgeführt wurde – die Beschwerde auf die Strafhöhe eingeschränkt wurde.

II.1. Das Oö Landesverwaltungsgericht geht aufgrund der glaubwürdigen Aussagen des Bf von folgendem – für die Strafbemessung relevanten – Sachverhalt aus:

Im vorgeworfenen Tatzeitraum 17. – 19. Dezember 2012 war der Bf Obmann des Vereins "X", in dessen Vereinslokal der gegenständliche Funwechsler „Sweet Beat Musicbox“ vorgefunden wurde. Nunmehr ist der Bf nicht mehr Obmann des Vereins.

Für die Aufstellung des Gerätes war ausschließlich die für Finanzen verantwortliche Vereinsfrau (= die Zeugin Ostermann) zuständig. Zum Zeitpunkt der Aufstellung des gegenständlichen Glücksspielgerätes im Vereinslokal befand sich der Bf im Krankenhaus.

Der Bf war sich nie bewusst, dass es sich beim aufgestellten Gerät um ein Glücksspielgerät gehandelt hat; vielmehr war er der Meinung, dass das gegenständliche Gerät ausschließlich zum Wechselgeld-Lukrieren vorgesehen sei. Glaubwürdig hat er in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass er gar nicht gewusst hätte, dass es derartige Geräte überhaupt gebe (vgl Tonbandprotokoll vom 8. Mai 2014, S 3).

Der Bf verfügt über eine Invalidenpension von 1.080 Euro monatlich. Er ist für seine Ehefrau und ein minderjähriges Kind sorgepflichtig, wobei seine Ehegattin auch noch einen weiteren minderjährigen Sohn in die Ehe eingebracht hat.

II.2. Gem § 2 VwGVG hat das Oö. Landesverwaltungsgericht in der verfahrensgegenständlichen Sache durch einen Einzelrichter zu entscheiden.

III. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

III.1. Da die Beschwerde auf die verhängte Strafhöhe eingeschränkt wurde, ist der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses in Rechtskraft erwachsen. Eine diesbezügliche Überprüfung war dem Oö. Landesverwaltungsgericht sohin verwehrt. Dies gilt jedoch nicht für die Beurteilung der Strafbemessung.

III.2. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG – in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 69/2012) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgeblichen Umstände und Erwägungen sind in der Begründung insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind. Darüber hinaus verlangt § 19 Abs 2 VStG für das ordentliche Verfahren die Berücksichtigung und Abwägung einer Reihe weiterer Umstände.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG iVm § 38 VwGVG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg. cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

III.3. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bf eine Geldstrafe in der Höhe von 1000 Euro verhängt. Bei der Strafbemessung wurde von der belangten Behörde festgestellt, dass die verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befinde, dem Unrechtsgehalt der Tat und der Schwere der Übertretung entspreche. Mangels Vorliegens von Angaben zu den Einkommensverhältnissen des Bf sei von einem Nettoeinkommen von mindestens ca. 1.400 Euro bei keinen ins Gewicht fallenden Sorgepflichten und keinem relevanten Vermögen auszugehen.

Als strafmildernd wurde die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet.

III.4. Schon aufgrund der in der mündlichen Verhandlung bekanntgegebenen Einkommensverhältnisse (Invalidenpension von 1.080 Euro netto/Monat) und bestehenden Sorgepflichten (Ehegattin, zwei minderjährige Kinder) war die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe zu reduzieren.

Weiters war vom Landesverwaltungsgericht zu berücksichtigen, dass sich der Bf gar nicht bewusst war, dass es sich beim verfahrensgegenständlichen Gerät um ein Glücksspielgerät gehandelt hat, zumal er mit der Aufstellung des Gerätes im Lokal überhaupt nicht befasst war. Die Aufstellung wurde von der für Finanzen zuständigen Vereinsfrau veranlasst, wobei sich der Bf im Zeitpunkt der Aufstellung im Krankenhaus befand.

So kommt als Milderungsgrund auch in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.02.2003, 2000/09/0188).

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl VwGH 24.04.2006, 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl auch VwGH 10.02.1999, 98/09/0298).

Bei Anwendung der vom Bf als Obmann des Vereins zu erwartenden Sorgfalt im Sinne der Ausführungen des Höchstgerichtes stellt die Unwissenheit des Bf zwar keinen Rechtsirrtum dar, jedoch ist dieser Umstand bei der Strafbemessung sehr wohl mildernd zu werten, sodass auch aus diesem Grund die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe zu reduzieren war.

Weiters ist auch die sehr kurze Aufstelldauer (3 Tage) bloß eines Einzelgerätes und der maximal in Aussicht gestellte Gewinn im Vergleich zu anderen Typen von Glücksspielgeräten mit in Aussicht gestellten Gewinnen in der Höhe eines Vielfachen (bspw bei Walzenspielen) zu berücksichtigen.

Mildernd war vor spezialpräventivem Hintergrund in diesem Zusammenhang auch noch zu beachten, dass der Bf nunmehr nicht mehr als Obmann des Vereins tätig ist, in dessen Lokal das Glücksspielgerät aufgestellt worden war.

Angemerkt sei, dass sich alle Beteiligten – sowohl die Beschuldigtenseite als auch die Finanzpolizei – aufgrund der in der Verhandlung bekannt gewordenen Umstände für eine deutliche Herabsetzung der Strafe ausgesprochen haben.

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ist das Landesverwaltungsgericht daher der Ansicht, dass im Hinblick auf die Unbescholtenheit des Bf und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich der Bf in der mündlichen Verhandlung reumütig gezeigt und an der Ermittlung des Sachverhaltes mitgewirkt hat, die Herabsetzung der Geldstrafe auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß gerechtfertigt ist.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

IV. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gem § 52 Abs 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. L u k a s