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LVwG-410299/2/HW/KR
Linz, 15.04.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 24.2.2014, GZ: Pol96-117-2013,
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch nach der Wortfolge “unter Verwendung des” die Wortfolge “dort aufgestellten” eingefügt und der Spruchteil “(1.6.2013)” ersatzlos gestrichen wird.
II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 200,00 zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat der Bezirkshauptmann von Grieskirchen wie folgt abgesprochen:
2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der begründend vom Beschwerdeführer zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt wird, dass das Straferkenntnis rechtswidrig sei, weil es nicht den Konkretisierungsanforderungen des § 44a Z 1 VStG entspreche. Es werde das Gerät, mit dem die Verwaltungsübertretung begangen worden sein sollte, nicht in unverwechselbarer Weise bezeichnet. Weder die Gehäuseaufschrift noch die (beliebig nummerierten) Versiegelungsplaketten-Nummer ließen Rückschlüsse auf das Programm und dessen Funktionsweise zu. Durch das Fehlen eindeutiger Identifikationsmerkmale sei eine unverwechselbare Identifizierbarkeit des Geräts unmöglich. Weder die beliebig austauschbare Gehäusebezeichnung, die inhaltlich nichts über die verfügbaren Spiele aussagen würde, noch eine gewillkürte Nummerierung durch die Kontrollorgane würden ausreichen, um den Tatvorwurf unverwechselbar zu beschreiben. Weiters würden sich im Spruch keine Hinweise finden, durch welche Vorgehensweise der Beschuldigte das herangezogene Tatbild verwirklicht haben sollte. Mit der bloßen Umschreibung, dass mit einem aufgestellten Glückspielapparat Glückspiele unternehmerisch zugänglich gemacht worden seien, werde dem Beschuldigten kein konkreter Sachverhalt angelastet. Der Beschwerdeführer beantragt, die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens, in eventu, das Absehen von einer Bestrafung gegen Erteilung einer Ermahnung, in eventu, die Herabsetzung der Strafe.
3. Von der Durchführung einer Verhandlung konnte abgesehen werden, da in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird (Verstoß gegen § 44a VStG) bzw. sich die Beschwerde (ansonsten) nur gegen die Höhe der Strafe richtet, keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat und die Akten im Übrigen erkennen lassen, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt.
4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Der Prüfungsumfang richtet sich nach § 27 VwGVG. In der Beschwerde wird vorgebracht, dass das Straferkenntnis rechtwidrig sei, weil es nicht den Erfordernissen des § 44a Z. 1 VStG entspreche. Gemäß § 44a Z. 1 VStG hat der Spruch die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Nach der Rechtsprechung des VwGH bedarf es der Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens erforderlich sind (vgl. etwa VwGH vom 23.12.1991, 88/17/0010). Im Erkenntnis eines verstärkten Senates des VwGH vom 3.10.1985, 85/02/0053, wurde in Ansehung der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat im Sinne des § 44a lit. a (nunmehr § 44a Z 1) VStG ausgeführt, dass dieser Bestimmung dann entsprochen werde, wenn a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.
Der VwGH (23.12.1991, 88/17/0010) führte in Zusammenhang mit dem GSpG zu einem Spruch mit der Formulierung „Herr K hat als geschäftsführendes Vorstandsmitglied der 'T-AG' und somit als das gem. § 9 Abs. 1 VStG 1950 nach außen vertretungsbefugte Organ dieser Aktiengesellschaft zu verantworten, daß diese am 6.10.1987 um 14.30 Uhr im Automatencasino 'Cafe X' in S Ausspielungen mittels 21 Glücksspielautomaten der Marke 'Suncity Enterprises', deren jeweilige Einwurftaste mit S 10,-- beschriftet ist, betrieben hat, wobei der Einwurf bis zu S 40,-- und der Gewinn bis zu S 20.000,-- im Falles eines 'Jackpots' auch darüber betragen könnten, obwohl derartige Ausspielungen dem Bund (Glücksspielmonopol) vorbehalten sind.“ aus, dass „es unerfindlich [sei], inwiefern die oben wiedergegebene Formulierung im Spruch des angefochtenen Bescheides den Vorschriften der §§ 9 Abs. 1 bzw. 44a lit. a VStG 1950 widersprechen sollte.“
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass das angefochtene Straferkenntnis die wesentlichen Tatbestandsmerkmale enthält. Der Glücksspielautomat ist durch Angabe der Type und der Nummern der auf dem Gerät angebrachten Versiegelungsplaketten ausreichend konkret umschrieben, sodass dem Spruch zweifelfrei entnommen werden kann, welches Gerät vom Straferkenntnis erfasst ist. Eine genaue Beschreibung des (Glückspiel-)Programms und dessen Funktionsweise ist im Spruch nicht erforderlich, vielmehr war der gegenständliche Spruch ausreichend, zumal daraus hervorgeht, dass der (durch die Typenbezeichnung und Versiegelungsplakettennummern ausreichend konkretisierte) Spielautomat, auf dem die Spiele erfolgten, durch den Beschwerdeführer zugänglich gemacht wurde und, dass für einen Einsatz ein Gewinn in Aussicht gestellt wurde. Anzumerken ist im Übrigen, dass bei den in der Beschwerde zitierten UVS Oö. Entscheidungen eine Angabe der Nummern von auf dem Gerät angebrachten Versiegelungsplaketten im Spruch – im Gegensatz zum vorliegenden Fall – nicht erfolgte. Es ergibt sich aus dem gegenständlichen Spruch auch, dass die Ausspielungen im vom Beschuldigten betriebenen Lokal unter Verwendung des betriebsbereiten und funktionsfähigen Glücksspielautomaten zugänglich gemacht wurden, wobei in (auch unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Verteidigungsrechte) zulässiger Weise klarstellend vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eingefügt wird, dass dieses Gerät dort (also im Lokal) aufgestellt war. Die Gefahr einer Doppelbestrafung besteht nicht, da ohnedies ausdrücklich (nur) der Vorwurf des Zugänglichmachens erhoben wird. Zur Klarstellung des Tatzeitraums wurde der Klammerausdruck “(1.6.2013)” gestrichen, zumal das Gerät laut Spruch seit einem halben Jahr zugänglich gemacht wurde (dies wurde in der Beschwerde auch nicht betritten) und das rechnerisch der 5.6.2013 wäre.
4.2. Neben der behaupteten Rechtswidrigkeit wegen Verstoßes gegen § 44a VStG wird in der Beschwerde auch die Herabsetzung der Strafe beantragt. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH 28.11.1966, Zl. 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.
Die belangte Behörde führte zur Strafhöhe aus, dass Angaben zu den Einkommensverhältnissen nicht vorliegen würden, sodass diese von der Behörde wie folgt geschätzt wurden: durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.500 Euro bei angenommenen Sorgepflichten für 2 mj. Kinder. Die belangte Behörde forderte den Beschwerdeführer bereits mit Schreiben vom 29.1.2014 zur Rechtfertigung auf und ersuchte unter Hinweis auf § 19 VStG die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben und führte gleichzeitig aus, dass bei Nichtauskunft von einem monatlichen Nettoeinkommen von Euro 1.500 bei angenommenen Sorgepflichten für 2 mj. Kinder ausgegangen wird. Eine Rechtfertigung erfolgte nicht, sodass die Behörde von den genannten Verhältnissen ausging. In der Beschwerde wurden diese (im angefochtenen Straferkenntnis dann auch festgestellten) Annahmen nicht mehr beanstandet, sodass sie auch das Landesverwaltungsgericht seiner Entscheidung zu Grunde legt.
Strafmildernde Umstände sind nach Ansicht der belangten Behörde im Verfahren nicht hervorgekommen, straferschwerend wurde im angefochtenen Straferkenntnis die Dauer des illegalen Betriebes berücksichtigt. Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe wies die belangte Behörde auch darauf hin, dass mit den durchgeführten Glücksspielen hohe Bruttoerlöse ermöglicht wurden und sich die Strafhöhe daher an einem Vielfachen des täglichen Einspielergebnisses bzw. am Monatsertrag zu orientieren habe, um auch tatsächlich eine pönalisierende Wirkung zu entfalten.
Der Beschwerdeführer beantragte in der Beschwerde zwar (in eventu) die Herabsetzung der Strafe, nannte hierfür jedoch keine Gründe. Unter Berücksichtigung der oben dargelegten Grundsätze, vor allem der Tat, erscheint dem erkennenden Gericht die erstbehördlich verhängte Geldstrafe von 1.000 Euro im Ergebnis auch als nicht unverhältnismäßig. Zwar erscheint der Unrechtsgehalt bei Geräten wie den verfahrensgegenständlichen „Fun-Wechslern“ geringer im Verhältnis zu anderen Glücksspielgeräten vom Typ eines Walzengeräts, zumal bei letzteren die Spielanreize durch in Aussicht gestellte höhere Gewinne (und die Verlustmöglichkeiten durch höhere mögliche Einsätze) ein Vielfaches betragen (vgl. UVS Oö. VwSen-360119/11/WEI/Ba), doch befindet sich angesichts des bestehenden Strafrahmens (von bis zu € 40.000,00) die Strafe ohnedies bereits im untersten Bereich. Die Strafe ist daher im Ergebnis angemessen, auch wenn man berücksichtigt, dass beim Beschwerdeführer keine Vorstrafen nach dem GSpG vorliegen (vgl. Vorstrafen angefordert durch die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen).
4.3. Der Beschwerde kommt daher insgesamt keine Berechtigung zu. Die Auferlegung der Verpflichtung zur Leistung eines Beitrages zu den Verfahrenskosten gründet auf § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG. Da keine Verhandlung stattfand und bislang keine Barauslagen im Sinne des § 53 Abs. 3 VwGVG erwachsen sind, konnte jedoch in diesem Erkenntnis davon abgesehen, den Bf diesbezüglich zum Ersatz verpflichten.
5. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war. Die Beurteilung (der Konkretisierung) des Spruchs gemäß § 44a VStG war anhand der konkreten Umstände der vorliegenden Straferkenntnisformulierung vorzunehmen, sodass dieser Beurteilung keine Bedeutung über den vorliegenden Einzelfall hinaus zukommt. Im Übrigen weicht die gegenständliche Entscheidung weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes oder wäre die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als uneinheitlich zu beurteilen.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Dr. Wiesinger