LVwG-410161/19/HW/KR

Linz, 15.04.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die als Beschwerde zu behandelnde Berufung von x gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 13.6.2013, GZ: Pol 96-5-2013, (mitbeteiligte Partei: Finanzamt Grieskirchen Wels)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren wegen § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit angefochtenen Straferkenntnis vom 13.6.2013 wurde eine Geldstrafe von € 4.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 61 Stunden) verhängt und ausgesprochen, dass es x (in der Folge kurz „Bf“ genannt) als unbeschränkt haftender Gesellschafter der x zu verantworten habe, dass von dieser Firma im x mit der Bezeichnung „x“ in der Zeit vom 10.8.2012 bis 21.1.2013 unter Verwendung von 2 Glücksspielautomaten der Type Fun-Wechsler Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen veranstaltet worden seien, um selbstständig und nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Begründend wurde kurz zusammengefasst ausgeführt, dass bei einer von den Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 21.1.2013 durchgeführten Kontrolle Automaten im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals betriebsbereit aufgestellt vorgefunden wurden. Die Bespieglung der beiden Geräte habe ergeben, dass zur Teilnahme am angebotenen Spiel in Form eines elektronischen Glücksrades eine vermögenswerte Leistung in Form eines Einsatzes zu entrichten war und für welches vom Unternehmer je nach gewählten Vervielfachungsfaktor vermögenswerte Leistungen in Form eines Geldbetrages von höchstens € 80 in Aussicht gestellt worden wären. Als Betreiber der Geräte habe aufgrund der Auskunft des Lokalinhabers und den anderen Geräten angebrachten Hinweisschildern die x eruiert werden können.

 

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die als Beschwerde zu behandelnde Berufung des Bf. Darin wird unter anderem vorgebracht, dass der Bf keine Glücksspiele veranstaltet habe. Vielmehr habe er die Geräte lediglich ausgeliefert und gewartet. Es würden keine Beweisergebnisse vorliegen, dass der Beschuldigte die Geräte auf eigene Rechnung betrieben habe. Im Übrigen sei die Verwaltungsbehörde nicht zuständig, da gerichtliche Zuständigkeit vorliege,  § 168 StGB sei anzuwenden. Weiters würde der Spruch nicht den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG entsprechen. Es sei nicht angeführt, durch welche Tathandlung der Bf Glücksspiele veranstaltet haben sollte, sondern es würde lediglich vorgeworfen, dass er solche veranstaltet habe. Die verhängte Geldstrafe sei zudem zu hoch.

 

3. Das Landesverwaltungsgericht führte eine mündliche Verhandlung durch. Danach steht – in Ergänzung zu Punkten 1. bis 3. – folgender Sachverhalt fest:

 

Im Lokal mit der Bezeichnung „x“ in x, befanden sich von 10.8.2012 bis 21.1.2013 zwei im Eigentum der x stehende Automaten mit der Gehäusebezeichnung FUN und den Versiegelungsplaketten Nr. A012932 – A012935 und A012936 – A012939 seit 10.8.2012 bis 21.1.2013. Die Geräte wurden betriebs- und spielbereit in einem öffentlich zugänglichen Raum im Lokal „x“ von Organen der Abgabenbehörde bei einer durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 21.1.2013 vorgefunden.

 

Die konkrete Funktionsweise der Geräte ist wie folgt: Die Geräte verfügten über einen Banknoteneinzug. Mit den Geräten konnten Banknoten in Euromünzen gewechselt werden. Bei den Geräten wurden die Vervielfachungsfaktoren 1, 2 und 4 angeboten. Je nach ausgewähltem Vervielfachungsfaktor verblieb nach der Eingabe von Geld ein Betrag in Höhe des gewählten Vervielfachungsfaktors 1, 2 oder 4 (Euro) am Kreditdisplay, ein darüber hinaus gehender Rest wurde in Münzen ausgefolgt. Durch Drücken einer an den Geräten befindlichen Taste konnte auch die Ausgabe des zurückbehaltenen Betrages bewirkt werden. Durch Betätigen der an den Geräten befindlichen roten Taste kam es zum Abspielen von Musik und begannen sich die Lichter des sich auf den Geräten befindlichen Lichtkranzes zu drehen. Nach Beendigung des Laufens des Lichtkranzes blieb schließlich eine Zahl oder ein Notensymbol beleuchtet. Das Notensymbol bedeutete Verlust bzw. Abspielen eines Liedes, blieb eine Zahl beleuchtet, so bestand die Möglichkeit durch neuerlichen Einwurf einer Geldmünze die Auszahlung des angezeigten Zahlenbetrages multipliziert mit dem gewählten Vervielfachungsfaktor zu bewirken. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors wurden nicht nur die Einsatzleistung festgelegt, sondern auch die in Aussicht gestellten Gewinne. Im Lichtkranz befanden sich die Zahlen 2, 6, 8 und 20. Der Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten Vervielfachungsfaktor errechnet, sodass beim Vervielfachungsfaktor vier ein Gewinn von bis zu 80 Euro möglich war, beim Vervielfachungsfaktor eins von bis zu 20 Euro. Durch den automatisch ausgelösten Lichtblinklauf wurde die Chance auf einen Geldgewinn durch Aufleuchten eines Betrages im Lichtglanz eröffnet. Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Lichtblinklaufes konnte vom Kunden nicht beeinflusst werden.

 

Für die mittels der Geräte erfolgten Ausspielungen lag weder eine Konzession oder Bewilligung vor, noch waren diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

Die mittels der Geräte durchgeführten Ausspielungen erfolgten weder auf Rechnung bzw. auf wirtschaftliches Risiko der x noch auf Rechnung bzw. auf wirtschaftliches Risiko des Bf.

 

Am 5.2.2013 erfolgte durch das Finanzamt Grieskirchen Wels eine Anzeige gegen den Bf wegen „Übertretung gem. § 52 Ab. 1 Z 1 gem. GSpG 1989  idgF (Veranstalter)“. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14.3.2013 wurde dem Bf folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt wird:

Er habe „es als unbeschränkt haftende Gesellschafter der x KG [...] zu verantworten, dass im Wettcafe [...] Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen [...] in der Zeit vom 10.8.2012 bis 21.1.2013 von der genannten Firma unter Verwendung von zwei Glücksspielautomaten jeweils der Type „Funwechsler“ ohne erkennbare äußere Seriennummern veranstaltet wurden, um selbstständig und nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen“.

 

4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Das Vorhandensein der Geräte im Lokal und die Funktionsweise der Geräte ergeben sich vor allem aus der Anzeige, die eine diesbezügliche Beschreibung enthält, und dem (beschreibenden) Text bei den Lichtbildern und den Lichtbildern selbst. Die Feststellungen zum Verwaltungsstrafverfahren folgen aus dem vorliegenden Verfahrensakt der Erstbehörde.

 

Dass die mittels der Geräte durchgeführten Ausspielungen nicht auf Rechnung bzw. auf wirtschaftliches Risiko der x bzw. des Bf erfolgten, ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

Im Beschlagnahmebescheid wurde unter anderem angeführt, dass telefonisch bestätigt worden wäre, dass die Automaten im Lokal im Eigentum der X  stünden und von dieser betrieben worden wären. Auf Nachfrage durch das Landesverwaltungsgericht konkretisierte der Mitarbeiter der Erstbehörde dies (per E-Mail) dahingehend, dass von Seiten des Bf lediglich gesagt worden wäre, dass dieser Eigentümer sei und die Automaten aufgestellt habe, nicht jedoch, dass er sie zur Einnahmenerzielung betrieben habe.

Der Zeuge x gab bei seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung an, dass es zu einer Abrechnung bezüglich der Funwechsler nie gekommen sei. Es sei aber vereinbart gewesen, dass die Einnahmen aus den Funwechslern im Verhältnis 50:50 (zwischen dem Zeugen und der X KG bzw. dem Bf) geteilt werden. Nur der Bf habe einen Schlüssel für die Automaten gehabt. Diese Angaben des Zeugen x sprechen nach Ansicht des erkennenden Gerichts prima vista dafür, dass die x bzw. der Bf die Automaten auf eigene Rechnung und auf eigenes wirtschaftliches Risiko betrieb, war doch eine Abrechnung „50:50“ vereinbart und hatte (nur) der Bf Zugang zu den Einnahmen. Der Zeuge X gab jedoch auch an, dass er nicht wisse, ob allfällige (anteilige) Einnahmen beim Bf verbleiben würden oder dieser wiederrum mit jemand anderem abrechnen müsste. Der Bf habe, so der Zeuge, auch das Wechselgeld eingefüllt, ob das Wechselgeld von der X KG oder von jemanden anderen zur Verfügung gestellt wurde, wusste der Zeuge aber nicht. Letztlich kann daher aus der Aussage des Zeugen nicht zwingend darauf geschlossen werden, auf wessen Rechnung bzw. Risiko die Ausspielungen letztlich stattfanden, also in wessen Vermögen sich Gewinn und Verlust letztlich realisierten, wäre es doch durchaus möglich, dass die x bzw. der Bf die (anteiligen) Einnahmen wieder weiterleiten musste und Ausgaben ersetzt bekam (und z.B. nur einen Fixbetrag für die Betreuung erhielt).

Der Bf bestreitet Veranstalter zu sein, gab jedoch gegenüber der Erstbehörde an, Eigentümer zu sein und die Automaten aufgestellt zu haben. Auch wenn die Behörde (bislang) keine Verfolgungshandlungen wegen der durch den Bf zu verantwortenden Beistellung der Automaten zum Glückspiel setzte, so war die Angabe des Bf zumindest geeignet, eine derartige Verfolgung und Bestrafung auszulösen, zumal sie innerhalb der Verjährungsfrist erfolgte. Dies spricht aber dafür, dass die Angabe des Bf kein Veranstalter zu sein, keine bloße Schutzbehauptung darstellt, zumal aufgrund des zugestandenen Sachverhalts das Risiko einer Bestrafung (mit der gleichen Strafdrohung) besteht. Das Landesverwaltungsgericht gelangt daher unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zur Überzeugung, dass die Glückspiele nicht auf Rechnung des Bf bzw. der X Handles KG gemacht wurden, wobei anzumerken ist, dass im Verwaltungsstrafverfahren auch der Grundsatz „in dubio pro reo“ zu berücksichtigen ist (Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 25 Rz 10).

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der zu Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt. Verbotene Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 4 GSpG Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind. Ausspielungen sind nach § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glückspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

5.2. Unter Berücksichtigung der ständigen Judikatur des VwGH (vgl. etwa VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068 oder jüngst zum „Funwechsler“ auch VwGH vom 14.01.2014, 2013/17/0549) ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufs davon auszugehen, dass die verfahrensgegenständlichen Geräte verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG boten: Durch den Einwurf (bzw. das Belassen nach Gebrauch der Wechselfunktion) von Geld kam es durch Drücken einer Taste zum Start des Lichtkranzlaufes, welcher dem Spieler die Chance eröffnete, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl den angezeigten Gewinn in weiterer Folge zu realisieren. Da der Spieler für den Start des Lichtglanzlaufes jedenfalls zumindest 1 Euro (Einsatz) zu leisten hatten, liegt ein Spiel vor, wobei der Lichtkranzlauf vom Spieler nicht beeinflusst werden konnte. Bei den Geräten kam es daher ausgehend vom festgestellten Sachverhalt zu verbotenen Ausspielungen, zumal den Gerätenutzern (Spielern) für einen Einsatz eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird.

 

5.3. Als Veranstalter kommt nur in Betracht, wer das Spiel auf eigene Rechnung ermöglicht (Schwartz/Wohlfahrt, GSpG², § 52 Rz 6 unter Hinweis auf VwGH 20.12.1996, 93/17/0058; 16.2.2004, 2003/17/0260). Da sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, dass die Spiele nicht auf Rechnung der X Handels KG bzw. des Bf erfolgten, scheidet eine Bestrafung des Bf wegen Veranstaltens eines Glückspiels aus.

 

5.4. „Sache“ des Verwaltungsstrafverfahrens ist die dem Beschuldigten (innerhalb der Verjährungsfrist) zur Last gelegte Tat mit ihren wesentlichen Sachverhaltselementen, unabhängig von ihrer rechtlichen Beurteilung (VwGH 8.11.2000, 99/04/0115). Daraus folgt, dass die Tat letztlich nach einer anderen als der ursprünglich ins Auge gefassten Bestimmung bestraft werden kann, sofern alle erforderlichen Sachverhaltselemente von der Verfolgungshandlung erfasst waren (Pürgy in Raschauer/Wessely, VStG [2010], § 32 Rz 4). Sowohl in der „Aufforderung zur Rechtfertigung“ als auch im Straferkenntnis wurde dem Bf jedoch in tatsächlicher Hinsicht nie die Bereitstellung bzw. Aufstellung von Glücksspielgeräten (zum Zweck der Ermöglichung der Teilnahme an verbotenen Ausspielungen) vorgeworden, sondern immer nur, dass von der X Handels KG Ausspielungen „veranstaltet“ worden wären. Dementsprechend verteidigte sich der Bf im Wesentlichen auch nur dahingehend, dass keine Veranstaltung durch ihn erfolgt sei. Eine Bestrafung wegen einer anderen (nicht vorgeworfenen) Tat scheidet daher für das Landesverwaltungsgericht aus und wäre auch unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Verteidigungsrechte des Bf problematisch, weil der Bf zu einem anderen Vorwurf möglicherweise auch (noch) ein anderes Vorbringen erstattet und/oder an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hätte. Der Vollständigkeit halber sei auch darauf hingewiesen, dass die Angaben des Bf (zum Eigentum bzw. zum Aufstellen und zur Wartung der Geräte) eine Verfolgungshandlung der Behörde nicht ersetzen können, setzt doch § 32 Abs. 2 VStG eine von einer Behörde stammende Amtshandlung voraus.

 

5.5. Da eine Bestrafung wegen Veranstaltens nicht in Betracht kommt, war das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren wegen § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG einzustellen. In wie weit eine Anzeige durch das Finanzamt bzw. eine Einleitung eines Strafverfahrens durch die Behörde wegen einer anderen Tat (z.B. Beteiligung durch Bereitstellung bzw. Aufstellung von Glücksspielgeräten) noch möglich wäre, ist in der vorliegenden Entscheidung nicht weiter zu prüfen.

 

6. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war. Die gegenständliche Entscheidung weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes oder wäre die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger