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Rechtsprechung

LVwG-410115/2/MK

Linz, 16.04.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerde des X, vertreten durch Prof. Dr. X, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr, vom 12.03.2013, AZ: S 2456/ST/12, betreffend die Übertretung des Glücksspielgesetzes (GSpG) in fünf Fällen (mitbeteiligte Partei: Finanzamt Grieskirchen Wels, Dragonerstraße 31, 4600 Wels, zu GZ: 054/75139/34/2012)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs.1 VwGVG iVm § 45 Abs.1 Z1 VStG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.       Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens noch zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs.4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

I.1. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr (im Folgenden: belangte Behörde), vom 12.03.2013, AZ: S 2456/ST/12, das sowohl dem Berufungswerber [nunmehr Beschwerdeführer] (im Folgenden: Bf) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde über den Bf wegen der Übertretung des GSpG in fünf Fällen eine Geldstrafe von (gesamt) 15.000,- Euro und im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Stunden verhängt .

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

 

„Sie haben, wie am 28.3.2012 um 16.00 Uhr in X, im Lokal mit der Bezeichnung X, in X, von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels festgestellt worden ist, als Geschäftsinhaber der Einzelfirma mit der Bezeichnung „X", etabl. in oa Adresse, und Lokalbetreiber und somit als Unternehmer iSd § 2 Abs.2 GSpG verbote­ne Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, zu­gänglich gemacht, da Sie Glücksspielautomaten mit den Bezeichnungen:

1.     Apparat: Racing Dogs Terminal, Seriennummer 1104,

2.     Apparat: ohne Gehäusebezeichnung, Seriennummer Sn1087,

3.     Apparat: www.racing Dogs.eu, Seriennummer Sn1262,

4.     Apparat: Esprimo, Seriennummer YKLW061983,

5.     Apparat: www.racing Dogs.eu, Seriennummer 20148,

eingeschaltet und betriebsbereit gehalten haben, bei welchen zumindest von 22.11. 2011 bis 28.3.2012 wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Hunderennen/Pferderennen durchgeführt wurden und aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzes­sion des Bundesministers für Finanzen nicht vorlag.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 1,2 Abs.1,2 und 4 GSpG und 52 Abs.1 Z1 Tatbild 3. GSpG (BGBl. Nr. 620/1989 zuletzt geän­dert durch BGBl. I Nr. 112/2012)“

 

Zur Begründung wurde Folgendes ausgeführt:

 

„Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung der Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, der vorgelegten Anzeigen vom 25.07.2012 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfah­rens zweifelsfrei erwiesen.

 

Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

 

Mit Schreiben vom 16.04.2012 wurden sie gem. § 40 und § 42 VStG aufgefordert sich zum gegenständlichen Tatvorwurf zu rechtfertigen.

 

Im darauffolgenden Schriftsatz Ihrer rechtsfreundlichen Vertretung bringen Sie (zusammengefasst) im Wesentlichen vor, dass der Meldungsleger noch als Zeuge zu einem von Ihnen aufgestellten Fragenkomplex einvernommen [werden] müsste, da aufgrund der bisherigen Ergebnisse ein Straftatbestand nicht feststehe.

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals wären keine Glückspielautomaten son­dern würden diese lediglich Aufträge an Glückspielautomaten in Graz, welche dort behördli­che genehmigt wären, weiterleiten. Es handle sich somit um reine Eingabe- und Auslesesta­tionen. Diesbezüglich beantragten Sie die Beiziehung eines Sachverständigen. Im Übrigen würden im konkreten Fall die Voraussetzungen für eine Vorgangsweise gem. § 21 Abs.1 lit.a VStG 1991 vorliegen.

 

Die erkennende Behörde kommt zu folgenden Erwägungen:

 

Mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegen­den Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für ver­gleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sogenannte „kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind. Diesbezüglich hat der Oberösterreichische Landtag am 10.03.2011 das Oö. Glücksspielau­tomatengesetz beschlossen, welches am 05.05.2011 in Kraft getreten ist. Demnach dürfen die Ausspielungen mit Glücksspielautomaten nur mit Bewilligung der Landesregierung erfol­gen, wobei die Ausspielung mit Glücksspielautomaten in Automatensalons oder in Einzelauf­stellungen erfolgen kann.

Außer Streit gestellt ist, dass Sie über eine derartige Konzession nicht verfügen.

 

Mit der am 20.07.2010 in Kraft getretenen GSpG-Novelle 2008, BGBl. 54/2010, wurde ua. die verbotene Ausspielung als Anknüpfungspunkt für ein strafbares Verhalten im Zusammen­hang mit dem Betrieb von Glückspielgeräten neu definiert und geregelt.

 

Gemäß § 52 Abs.1 Z1 Glücksspielgesetz begeht einer Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 veranstaltet, organisiert oder unter­nehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 daran be­teiligt.

 

Ob eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs.4 GSpG vorliegt, ist anhand folgender gesetzlichen Bestimmungen zu prüfen:

 

Gemäß § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und

2.      bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.      bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gem. § 2 Abs.2 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durch­führung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z2 und 3 des Abs.1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

 

Gemäß § 2 Abs.3 Glücksspielgesetz liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs.4 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen verboten, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücks­spielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

 

Gemäß § 3 Glücksspielgesetz ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmo­nopol).

 

Gemäß § 4 Abs.1 Glücksspielgesetz unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspiel-Monopol des Bundes, wenn sie

1.      nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs.1 und

2.      a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b) nur einmal zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

 

Gemäß § 4 Abs.2 Glücksspielgesetz unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielau­tomaten nach Maßgabe des § 5 nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.

 

Gem. § 5 Abs.1 Glücksspielgesetz sind Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten Ausspielungen nach § 2 Abs.3 an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber (Abs. 2) sowie besonderer Begleitmaßnahmen der Spielsuchtvorbeugung (Abs.3 bis 5), der Geldwäsche­vorbeugung (Abs.6) und der Aufsicht (Abs.7)

1.      in Automatensalons mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten oder

2.      in Einzelaufstellung mit höchstens drei Glücksspielautomaten.

 

Bei der von der Finanzpolizei am 28.03.2012 in X durchgeführten Kontrolle wurden die im Spruch angeführten Geräte betriebsbereit und voll funktionsfähig vorgefunden. Mit diesem wurden laut niederschriftichen Angaben einer Auskunftsperson zu­mindest seit November 2011 bis zum Kontrolltag wiederholt Glücksspiele in Form von Hun­derennen/Pferderennen durchgeführt.

 

Anhand der durchgeführten Probespiele und der auf den Geräten angebrachten Spielbe­schreibungen lässt sich folgender konkreter Spielablauf feststellen:

 

Wetten auf den Ausgang von virtuellen Hunderennen:

 

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes und nach Festlegen eines vermuteten Rennergebnisses kann die Wette durch Betätigung einer entsprechenden virtuellen Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Über Wunsch wird ein Wettschein ausgedruckt.

Die aufgezeichneten, bereits in der Vergangenheit stattgefundenen, allenfalls nur mit einer fortlaufenden Nummerierung gekennzeichneten Rennen werden am Bildschirm dargestellt. Nach dem Zieleinlauf werden die ersten Drei in Zeitlupe oder mit Standbild noch einmal kurz gezeigt.

Der Wettkunde kann nur aufgrund von Vermutungen, vergleichbar mit dem Roulette-Spiel, eine Nummer oder eine Farbe wählen, durch welche jeder Hund gekennzeichnet ist und auf diese Weise eine Wette auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf den ersten und zweiten, allenfalls auch noch auf den dritten durch das Ziel laufenden Hund abschließen um sodann den Rennverlauf und das Ergebnis abzuwarten.

Jedem möglichen Einlaufergebnis ist eine bestimmte Quote zugeordnet, welche am Geräte­bildschirm in einem Quotenblatt dargestellt wird. Der in Aussicht gestellt Gewinn errechnet sich durch Multiplikation des gewählten Einsatzbetrages mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote.

 

Wetten sind ausschließlich aus Anlass sportlicher Veranstaltungen und nur mit Bewilligung der Landesregierung zulässig. Die Wiedergabe von aufgezeichneten Rennveranstaltungen stellt nicht eine sportliche Veranstaltung sondern eine Abfolge elektronischer Funktionen dar. Wetten auf das Ergebnis elektronischer Vorgänge sind somit nicht Wetten aus Anlass sport­licher Veranstaltungen, sondern Glücksspiele, welche in Form einer Ausspielung veranstaltet werden.

 

Wetten auf den Ausgang von virtuellen Pferderennen:

 

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes und nach Festlegen eines vermuteten Rennergebnisses kann die Wette durch Bestätigung einer entsprechenden virtuellen Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Über Wunsch wird ein Wettschein ausgedruckt.

Die aufgezeichneten, bereits in der Vergangenheit stattgefundenen, allenfalls nur mit einer fortlaufenden Nummerierung gekennzeichneten Rennen werden am Bildschirm dargestellt. Nach dem Zieleinlauf werden die ersten Drei in Zeitlupe oder mit Standbild noch einmal kurz gezeigt.

Der Wettkunde kann nur aufgrund von Vermutungen, vergleichbar mit dem Roulette-Spiel, eine Nummer oder eine Farbe wählen, durch welche jeder Reiter gekennzeichnet ist und auf diese Weise eine Wette auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf das erste und zwei­te, allenfalls auch noch auf das dritte durch das Ziel galoppierende Pferd abschließen um sodann den Rennverlauf und das Ergebnis abzuwarten.

Jedem möglichen Einlaufergebnis ist eine bestimmte Quote zugeordnet, welche am Geräte­bildschirm in einem Quotenblatt dargestellt wird. Der in Aussicht gestellt Gewinn errechnet sich durch Multiplikation des gewählten Einsatzbetrages mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote.

 

Wetten sind ausschließlich aus Anlass sportlicher Veranstaltungen und nur mit Bewilligung der Landesregierung zulässig. Die Wiedergabe von aufgezeichneten Rennveranstaltungen stellt nicht eine sportliche Veranstaltung sondern eine Abfolge elektronischer Funktionen dar.

Wetten auf das Ergebnis elektronischer Vorgänge sind somit nicht Wetten aus Anlass sport­licher Veranstaltungen, sondern Glücksspiele, welche in Form einer Ausspielung veranstaltet werden.

 

Elektronische Geräte:

 

Die durchgeführten Spiele waren deshalb Glückspiele im Sinne des § 1 Abs.1 des GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten bei den elektronischen Geräten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen.

 

Die Abgabenbehörde hat Sie als unternehmerisch Zugänglichmacher an Glücksspielen er­mittelt. Sie haben als Inhaber des Lokals X die Aufstellung und den Be­trieb der Geräte in Ihrem Lokal im Rahmen Ihres Unternehmens geduldet. Sie, bzw. Ihr Personal haben stets dafür gesorgt, dass die angeführten Glückspielgeräte täg­lich eingeschaltet, den Spielern zur Verfügung stehen.

 

 

Ihren Rechtfertigungsangaben wird entgegen gehalten, dass auf Grund der zuvor detailliert beschriebenen Spielabläufe für die Behörde zweifelsfrei feststeht, dass es sich im gegen­ständlichen Fall um verbotene Ausspielungen handelt. Im Übrigen wurde diese Frage be­reits im Erkenntnis des UVS OÖ vom 07.01.2013 betreffend die Beschlagnahme der angeführ­ten Glückspielgeräte, ausreichend geklärt.

Aufgrund des eindeutigen und klaren Anzeigesachverhaltens konnte daher eine ergänzende Einvernahme der Beamten des Finanzamtes unterbleiben. Weiters wurde vom VwGH bereits bestätigt, dass das Spiel dort stattfindet, wo der Spieler durch Einwurf seines Spieleinsatzes und allenfalls Drücken eines Startknopfes den - unabhängig ob später noch durch ihn beeinflussten - Ablauf des Spieles in Gang setzte.

 

Weiters sind im gegenständlichen Fall weder die Strafverfolgung aussichtslos noch scheint der hiefür erforderliche Aufwand in einem Missverhältnis zur Bedeutung der Verwaltungs­übertretung.

Mit den angeführten Verstößen wurde geradezu in typischer Art und Weise in das Glück­spielmonopol des Bundes eingegriffen.

 

Hinsichtlich Ihrer vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken wird ebenfalls auf die einschlä­gige Judikatur des VwGH (28.6.2011, ZI 2011/17/0068 u. v. 14.12.2011, ZI. 2011/17/0024) verwiesen.

 

Ein allfällig im Raum stehender Rechtsirrtum über die Charakteristik der Glücksspielgeräte und die Anwendbarkeit des GSpG vermag nicht zu entschuldigen, da es einem Veranstalter von Glücksspielen und Eigentümer solcher Geräte jedenfalls obliegt, sich auch mit den maß­geblichen Vorschriften des Glücksspielgesetzes vertraut zu machen

In der Sache selbst bestand für die erkennende Behörde keinerlei Anlass, an der Richtigkeit des angezeigten Sachverhaltes zu zweifeln, zumal dieser von sach- und fachkundigen Or­ganen der Abgabenbehörde aufgrund eigener dienstlicher Wahrnehmung einwandfrei fest­gestellt werden konnte. Somit war für die Behörde erwiesen, dass Sie tatsächlich gegen die angeführten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen haben, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden war.

 

Die verhängte Geldstrafe, die sich im mittleren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens be­findet, entspricht dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat und erscheint der Behörde notwendig, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten.

 

Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße das durch die Strafdrohung geschützte Inte­resse am Schutz des staatlichen Glückspielmonopols, das öffentliche Interesse an der kontrollierten Durchführung von Glücksspielen und damit zusammenhängenden ordnungs-und fiskalpolitischen Zielsetzungen im Interesse der Allgemeinheit. Deshalb war der Un­rechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht gering. Auch das Verschulden konnte nicht als geringfügig angesehen werden, weil nicht erkennbar ist, dass die Verwirklichung des Tatbestandes bei gehöriger Aufmerksamkeit nur schwer hät­te vermieden werden können.

 

Der Milderungsgrund der ha. verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt Ihnen zu Gute.

 

Da der Behörde Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt waren, wurde bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass Sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben und ein Einkommen von mindestens ca. 2.000,- Euro netto monatlich beziehen.

 

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.“

 

I.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bf mit Schriftsatz vom 15.03.2013  innerhalb offener Frist Berufung [nunmehr Beschwerde] an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich [nunmehr an das Oö. Landesverwaltungsgericht] und begründete diese wie folgt:

 

„In außen bezeichneter Verwaltungsstrafsache wird in offener Frist gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr, vom 12.03.2013, GZ: S 2456/ST/12 das Rechts­mittel der

 

BERUFUNG (§ 51 VStG)

 

erhoben.

 

Ich fechte das oben bezeichnete Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach an.

 

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde ich wie folgt schuldig erkannt:

„Sie haben, wie am 28.3.2012 um 16.00 Uhr in X, im Lokal mit der Bezeichnung X, in X, von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels festgestellt worden ist, als Geschäftsinhaber der Einzelfirma mit der Bezeichnung „X", etabl. in oa Adresse, und Lokalbetreiber und somit als Unternehmer iSd § 2 Abs.2 GSpG verbote­ne Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, zu­gänglich gemacht, da Sie Glücksspielautomaten mit den Bezeichnungen:

6.     Apparat: Racing Dogs Terminal, Seriennummer 1104,

7.     Apparat: ohne Gehäusebezeichnung, Seriennummer Sn1087,

8.     Apparat: www.racing Dogs.eu, Seriennummer Sn1262,

9.     Apparat: Esprimo, Seriennummer YKLW061983,

10.  Apparat: www.racing Dogs.eu, Seriennummer 20148,

eingeschaltet und betriebsbereit gehalten haben, bei welchen zumindest von 22.11. 2011 bis 28.3.2012 wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Hunderennen/Pferderennen durchgeführt wurden und aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzes­sion des Bundesministers für Finanzen nicht vorlag.“

 

Über mich wurde eine Geldstrafe von EURO 15.000,-- verhängt; weiters wurde erkannt, dass ich gemäß § 64 VStG EUR 1.500,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu bezahlen hätte.

 

Da sich die Berufungsbehörde nach der Judikatur des VWGH nicht nur an die Ausführungen in der Berufung zu halten hat, sondern auch auf das Vorbringen der Parteien in erster Instanz Bedacht zu nehmen hat wird das gesamte Vorbringen vor der Behörde sowie die dort gestellten Anträge auch zum Inhalt dieser Berufung erhoben. Soweit in Stattgebung der in erster Instanz gestellten Anträge Ergebnisse eines ergänzten Ermittlungsverfahrens vorliegen, wird beantragt, diese Ergebnisse der Ermittlungen dem Beschuldigten vorzuhalten (VWGH 22.5.1984, Slg 11448 A uva.).

 

Der Behörde erster Instanz ist eine Vielzahl von

 

BEGRÜNDUNGSMÄNGELN

 

vorzuwerfen.

 

Gemäß § 46 Abs 2 VStG hat das Straferkenntnis eine Begründung aufzuweisen.

 

Für Form und Inhalt der Straferkenntnisse gelten grundsätzlich die Vorschriften des AVG über Bescheide. Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussa­gen einem der Zeugen geglaubt wird: VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die "Beurteilung der Rechtsfrage" zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu "unterstellen" hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt (Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131).

 

Insbesonders hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VWGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.).

 

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich das angefochtene Straferkenntnis mehrfach als mangelhaft dar.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann. Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs. 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Der im § 45 Abs. 2 AVG genannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist in Zusammenhalt mit den bereits erwähnten Grundsätzen der Unmittelbarkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheitsforschung zu sehen. Voraussetzung für eine gesetzmäßige Beweiswürdigung ist ein ausreichend durchgeführtes Ermittlungsverfahren, in welchem die Parteien ihre Rechte geltend machen können. Diese Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, den Sachverhalt von sich aus festzustellen, begründet als Folgewirkung die Tatsache, dass ein verwaltungsstrafrechtlicher Schuldspruch nur dann erfolgen kann, wenn der in Frage stehende Sachverhalt als absolut sicher festzustellen ist. Voraussetzung dafür wiederum ist eine entsprechende Beweissicherung bzw. die Möglichkeit, eine solche durchzuführen.

 

Festgestellter Sachverhalt: Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Erkenntnis überhaupt nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der   angefochtene   Bescheid   an   einer   Rechtswidrigkeit   infolge   Verletzung   von

Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).

Jedenfalls findet die im Spruch genannte Tat in den Feststellungen keine hinreichende Deckung.

Das Vorliegen objektiver Tatbestandsmerkmale hat die Behörde zu beweisen (VwGH 12.2.1980, 3487/78).

 

Unter einem Apparat wird ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät verstanden, das bestimmte Funktionen erfüllt bzw. eine bestimmte Arbeit leistet. Die Funktion eines Spielapparates besteht nun darin, durch seine Inbetriebnahme ein "Spiel" -das ist eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder an ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib zu ermöglichen. Dabei muss ein untrennbarer Zusammenhang zwischen menschlicher Tätigkeit und technischer Funktionsweise bestehen;

UVS Wien Bescheid Geschäftszahl 06/09/379/93   Datum 19931020

 

Die Behörde unterscheidet wie aus dem Straferkenntnis hervorgeht nicht zwischen Glücksspielapparat, Glücksspielautomat bzw. wie die behördliche Bezeichnung lautet: Glückspielgerät. Es werden somit von der erkennenden Behörde nicht nur unterschiedliche Begriffe verwendet sondern auch Begriffe, welche dem angewendeten Gesetz völlig fremd sind.

 

Diese Feststellungen sind daher unschlüssig, weshalb der Bescheid mit groben Mängeln belastet ist.

 

Die Behörde erster Instanz trifft keine einzige Feststellung über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele. Warum die Behörde erster Instanz der Meinung ist, es handele sich um Glücksspielautomaten ist in der Bescheidbegründung nicht einmal annähernd ersichtlich. Die Behörde erster Instanz hätte daher nachstehende Fragen selbst oder durch einen Sachverständigen lösen und die entsprechenden Feststellungen treffen müssen.

 

1.) Werden Daten über das Internet ausgetauscht?

2.) Welche Daten werden ausgetauscht. Wie groß ist das Datenvolumen?

3.) Wird über das Internet von anderer Seite das dort erzielte Ergebnis übermittelt?

4.) Ist das von der Behörde als Glücksspielgerät bezeichnete Eingabeterminal in der Lage selbstständig eine Spielentscheidung herbeizuführen?

5.) Kann auf dem Eingabeterminal nach Lösung der Internetleitung noch gespielt werden?

6.) ungefähre Größe des Gerätes?

7.) Farbe, äußeres Erscheinungsbild?

8.) Anschlüsse, Stecker, Steckverbindungen, Kabel?

9.) Schilder, Aufschriften, Gerätenummer, etc.?

10.) Ist/war das Gerät fest mit dem Boden oder der Wand verbunden?

11.) Art der Stromversorgung: 12 V, 220 V?

12.) Anzahl der Bildschirme?

13.) Anzahl der Tasten?

14.) Bringen Tastenkombinationen ein Ergebnis? Z.B. Spielfreigabe?

15.) Gibt es eine Spielbeschreibung, wie viele Seiten umfasst diese?

16.) In welcher Sprache ist die Spielbeschreibung abgefasst?

17.) Gibt es Warnhinweise bezüglich der Gefahr spielsüchtig zu werden?

18.) Ist ein Demoprogramm installiert?

19.) Wie war der Erhaltungszustand zum Zeitpunkt der Befundaufnahme? (neu, neuwertig, Gebrauchsspuren, abgenützt, veraltert, etc.)

20.) Gibt es Informationen über den Ausgang bzw. den Verlauf von vorherigen   Rennen? (Quoten, Hundenamen. Zeit und Wetterbedingungen, Ort... etc.)

 

Technischer Aufbau

1.) Art und Größe des Bildschirmes (Röhre, LCD, Plasma); handelt es sich um einen Touch-Screen, wenn ja, welches Fabrikat bzw. wie wird der Touch-Screen angesteuert?

2.) Verfügt das Gerät über eine Internetleitung, war diese angeschlossen?

3.) Wurde die tatsächliche intakte Funktion dieser Internetleitung überprüft?

4.) Verfügt das Gerät über eine interne Stromversorgung (Batterie, Akku)?

5.) Verfügt das Gerät über einen Lautsprecher?

6.) Verfugt das Gerät über einen Banknotenscanner?

7.) Ist ein Münzeinwurf vorhanden?

8.) Mit welcher Stromspannung arbeiten die einzelnen Elemente/technischen Geräte?

9.) Ist eine Sprachsteuerung vorhanden?

10.) Kann ein starker Stromstoß, z.B. Blitzeinschlag Einfluss auf die Elektronik, das Programm oder auf die Funktionsweise des Gerätes nehmen?

11.) Wie lässt sich das Gerät öffnen?

12.) Kann das Gerät von außen gesperrt oder freigegeben werden?

13.) Kann das Gerät durch eine kabellose Fernbedienung beeinflusst werden?

14.) Was sind die technischen Voraussetzungen, um in das Buchhaltungssystem Einsicht zu nehmen?

15.) Deprogrammiert sich das Gerät unter bestimmten Voraussetzungen?

16.) Wie erfolgt die Ansteuerung des oberen DVD?

17.) Wie erfolgt die Ansteuerung des unteren DVD?

18.) Besitzt das Gerät eine integrierte Grafik?

19.) Wie viel Bite umfasst der Speicher?

20.) Besteht eine batteriegepufferte Datenerhaltung, wenn ja, über welchen Zeitraum ist der Datenerhalt gewährleistet? 21.) Gibt es für den Datenerhalt eine Absicherung?

22.) Welche Daten weißt der Festplattenspeicher auf?

23.) Welches Betriebssystem wird verwendet?

 

Allgemeines zum Betrieb

1.) Kann nur gegen Geldeinsatz gespielt werden?

2.) Welcher Geldeinsatz (Banknote, Münze) kann ab welcher Höhe und bis zu welcher Höhe in das Gerät eingegeben werden? In welcher Währung kann gespielt werden?

3.) Wie hoch ist der maximale bzw. minimale Einsatz pro Spiel?

4.) Gibt es Zusatzspiele?

5.) Kann das Gerät Gewinne ausfolgen?

6.) Welche Programmdaten werden über Internet übermittelt?

7.) Werden die Spielverläufe intern aufgezeichnet?

8.) Gehen Daten bei der Trennung des Gerätes vom Stromnetz verloren? Nach welcher Zeit?

9.) Wo ist die Graphik gespeichert?

10.) Von wo aus wird das Buchhaltungsprogramm des einzelnen Spieles gesteuert? (extern, intern)

11.) Startet, abgesehen vom ersten Spiel, jedes Spiel automatisch?

12.) Kann das Spiel jederzeit abgebrochen bzw. beendet werden?

13.) Wie lange dauert durchschnittlich ein jedes Spiel?

14.) Geben Sie die kürzeste und längstmögliche Spieldauer des Einzelspieles an.

 

Spielprogramme

1.) Welche Spiele können auf dem Gerät gespielt werden?

2.) Welche Versionen der einzelnen Spielprogramme sind installiert?

3.) Sind alle Spielprogramme funktionsfähig?

4.) Beschreiben sie die einzelnen Spiele?

5.) Kann der Spieler im Spielverlauf irgendwie tätig werden? (Karten/Symbole halten, das Spiel abbrechen, etc.)

6.) In welchen Spielvarianten kann der Spieler gewinnen?

7.) Lassen sich die Gewinnchancen/Verlustgefahren in irgendeiner Form beeinflussen?

8.) Was ist für den Spieler das bestmögliche Einzelspielergebnis?

9.) Was ist für den Spieler das schlechtmöglichste Einzelspielergebnis?

10.) Gibt es Sonderspiele?

11.) Wie hoch ist bei Sonderspielen der Einsatz, wie hoch ist der Gewinn?

12.) Wer ist Urheber des jeweiligen Spielprogrammes?

13.) Kann der Betreiber das Spielprogramm verändern?

14.) Entspricht das Spielprogramm national und international gebräuchlichen Spielprogrammen?

15.) Wie schnell ist das einzelne Spiel erlernbar?

16.) Bedarf es einer besonderen Intelligenz?

17.) Welche Veränderungen sind während des Spieles am Bildschirm zu beobachten?

18.) Können alle Veränderungen vom Spieler zur Gänze gesehen bzw. erfasst werden?

19.) Ist das Spiel zur Gänze - in jedem Teilbereich - zufallsabhängig?

20.) Wiederholen sich Spielergebnisse in einer wiederkehrenden Reihenfolge?

21.) Kann der Spieler durch lange Beobachtung, Konzentration, Merkfähigkeit, Geschicklichkeit, Ausdauer oder besondere Beobachtungsgabe das Spielergebnis verbessern?

22.) Wie viele Versionen des jeweiligen Spielprogrammes gibt es?

23.) Gibt es Spielteilergebnisse? Führen diese zu Gewinn oder Verlust?

24.) Gibt es statistische Auswertungen über Gewinn- und Verlusthäufigkeit des jeweiligen Spielprogrammes?

25.) Kennt das jeweilige Programm „Freispiele"?

26.) Beinhaltet das jeweilige Spielprogramm - aus technischer Sicht gesehen - Programmierungselemente, die den Charakter einer Wette haben?

27.) Kann die Behörde ausschließen oder bestätigen, dass es sich um einen/keinen Wettapparat/Wettautomaten handelt?

 

UNANWENDBARKEIT DES GLÜCKSPIELGESETZES

 

Diesbezüglich wird folgendes ausgeführt:

 

Es darf auf die ständige Judikatur des VwGH zu GZ.: 2009/17/0158 vom 21.1.2010

verwiesen werden:

 

„Bei Sportwetten sind die Quoten nicht die einzigen Anhaltspunkte für die Entscheidung der Spieler. Es werden vielmehr eine Reihe von weiteren Faktoren (Wissen um die aktuelle Form von Mannschaften, Pferden oder Hunden, ergebnisrelevante Ereignisse im Vorfeld des Wettkampfs, zu erwartende Wetterbedingungen und anderes mehr) das Wettverhalten des einzelnen Spielers beeinflussen. (Hier: All diese Momente werden bei einem Ablauf, wie er nach den Feststellungen der belangten Behörde bei den Spielen auf dem Apparat der Beschwerdeführer stattfindet, ausgeblendet. Bei dem gegenständlichen Apparat ging es um in der Vergangenheit aufgezeichnete Hunderennen, die automatisch alle paar Minuten starteten, wobei man jeweils nur auf das nächste startende virtuelle Hunderennen setzen konnte. Die Kunden wurden nur über die Startnummern der Hunde und die jeweilige Quote informiert, es gab aber keinen Hinweis auf Ort und Zeit des aufgezeichneten Rennens, auf Namen der Hunde und deren frühere Rennerfolge. Es liegt daher keine Wette aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung oder eines Hunderennens vor."

 

Diese Entscheidung des VwGH ist eindeutig. Im Wesentlichen bedeutet dies, dass Hundewetten kein Glückspiel sondern Wette sind, sofern die Entscheidung der Spieler durch genügend Informationen gespeist wird wie z.B.:" Wissen um die aktuelle Form von Mannschaften, Pferden oder Hunden, ergebnisrelevante Ereignisse im Vorfeld des Wettkampfs, zu erwartende Wetterbedingungen und anderes mehr" (VwGH 2009/17/0158 vom 21.1.2010)

 

Bei gegenständlichem Terminal erhalten die Kunden jedoch zusätzlich zu den Startnummern der Hunde inkl. Namen, die jeweiligen Quoten sowie Informationen über Wetter, Zeit und Ort des Rennens sowie den bisherigen Erfolg (innerhalb der letzten Rennen) des jeweiligen Hundes. Gewinn oder Verlust hängen somit nicht davon ab, welches der aufgezeichneten Ereignisse von einem EDV-Programm nach "Wettannahme" ausgewählt und wiedergegeben wurde. Es liegt daher Wette aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung oder eines Hunderennens vor. Eine Subsumtion unter das GSpG ist somit ausgeschlossen.

 

FALSCHE SUBSUMTION

 

Diesbezüglich wird auf das Erkenntnis des UVS NÖ Außenstelle Wiener Neustadt vom 22.2.2012 zu Senat TU 11-1003 verwiesen, welches dieser Berufung angehängt wird. Im Wesentlichen kommt diese Entscheidung zu dem Schluss, dass nicht beurteilt werden kann, wie das Wettangebot betreffend die Hundewetterminais zu werten ist. Klar ist, dass es sich jedenfalls nicht um Glückspielautomaten handelt. Wenn überhaupt, dann könnte es sich um elektronische Lotterie handeln. Dies wird jedoch im angefochtenen Bescheid nicht vorgeworfen.

 

Es wird daher der

 

ANTRAG

 

gestellt, die Behörde wolle dartun, worin sie ein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verhalten sieht, welches unter das GSpG subsumiert werden kann.

 

Da im gegenständlichen Fall kein wie immer gearteter verwaltungsrechtlicher Straftatbestand des GSpG erfüllt ist, ist die Anordnung der vorläufigen Beschlagnahme durch die Organe der Finanzpolizei ebenfalls rechtwidrig gewesen.

Im gegenständlichen Fall ist kein wie immer gearteter verwaltungsrechtlicher Straftatbestand erfüllt.

 

Es fehlen dem angefochten Bescheid die Feststellungen darüber aufgrund welcher Eigenschaften (Programm, Funktionsweise etc.) überhaupt davon ausgegangen wird, dass eine gesetzliche Norm im Zusammenhang mit Spielapparaten verletzt wurde.

 

Stellungnahme der Partei: Das angefochtene Erkenntnis gibt weder die von mir in den Schriftsätzen (Rechtfertigung) ausgeführte Stellungnahme entsprechend wieder noch wird detailliert begründet, warum dem Vorbringen der Partei nicht gefolgt wird.

 

Die Behörde hat für die Klarstellung des Sachverhaltes und die erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteienvorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhaltes von Bedeutung sein kann, einzugehen. Sie kann sich daher nicht über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge ohne Ermittlungen und Begründungen hinwegsetzen (Vgl Erk des VwGH vom 3.10.1975, 1771/74, und vom 11.6.1968, 189/68.).

Ich habe entsprechend den im Akt erliegenden Schriftsätzen Vorbringen erstattet und erhebe dieses Vorbringen ebenfalls zum Inhalt dieser Berufung.

 

Da die Behörde den Sachverhalt nicht antragsgemäß erhoben hat und auch den Beweisanträgen keine Folge gegeben hat, ist das Verfahren mangelhaft geblieben.

 

Erwägungen der Behörde: Es wird keine sachverhaltsbezogene Begründung ausgeführt, aus welchen Erwägungen die Behörde dem Meldungsleger Glaubwürdigkeit zubilligt, mir jedoch eine solche Glaubwürdigkeit versagt. Es finden sich auch keine Ausführungen darüber, aus welchen Erwägungen die Behörde ein schuldhaftes Handeln als gegeben erachtet. Die Behörde lässt in ihrer Bescheidbegründung auch nicht erkennen, warum sie dem Vorbringen und den Beweisanträgen nicht vollinhaltlich folgt.

Ebenso wenig lässt das angefochtene Straferkenntnis erkennen aufgrund welcher Feststellungen und Überlegungen die Gesetzeswahl getroffen wurde.

 

Die Behörde erster Instanz vermeint - in irriger Weise dass es sich hier zwangsläufig um Glücksspielautomaten handeln müsste.

 

Es wurde bereits dargetan, dass die Behörde die Funktion der Geräte und der Spiele - dies im Gegensatz zu den Erfordernissen entsprechend der ständigen Judikatur - nicht festgestellt hat. Es sind daher die Ausführungen der Behörde, es handle sich um Glücksspielautoamten Spekulation und keine auf einen Sachverhalt fußende Begründung.

 

Es ist der Begründung der Entscheidung auch nicht zu entnahmen, weshalb gerade zum Zeitpunkt der Kontrolle die Geräte für dritte Personen betriebsbereit gewesen wären, wurde jedoch gerade zu diesem Zeitpunkt die Kontrolle durchgeführt, sodass ein Bespielen der Geräte unmöglich war. Diesbezüglich hat der UVS Oberösterreich wie folgt judiziert:

 

4.6. Noch einen wesentlichen und im Berufungsverfahren nicht mehr korrigierbaren Spruchmangel sieht die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenats in dem Umstand, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Spielapparatekontrollen, dies wurde im Zuge einer Kontrolle festgestellt. Denn gerade für diese Zeit des behördlichen -teilweise mit Gendarmerieassistenz erfolgten - Einschreitens kann schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht angenommen werden, dass der Spielapparat von potentiellen Interessenten in Betrieb genommen und hätte bespielt werden können. In dieser Zeit wurde nämlich eine auf den gegenständlichen Spielapparat abgestellte offizielle Amtshandlung (Kontrolle und Bespielung) durchgeführt, die eine Betriebsbereitschaft für potentielle Spieler ausschließt. Der Begriff des „Betreibens" im Sinne von Spielbereitschaft des Geräts für Interessenten kann während der Zeit dieser Amtshandlungen bei realistischer Betrachtung nicht erfüllt sein.

 

Beurteilung der Rechtsfrage: Eine zur ordnungsgemäßen Begründung des Straferkenntnisses notwendige Interpretation der Norm fehlt dem angefochtenen Straferkenntnis in dem von Gesetz und Judikatur gefordertem Ausmaß.

 

Unbestimmter Gesetzesbegriff

 

§ 1 Abs.1 Glücksspielgesetz bestimmt, dass „ein Glücksspiel ... ein Spiel ist, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis (alte Fassung: Gewinn und Verlust) ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt."

 

1. Somit ist das erste Merkmal eines Glücksspiels, dass es ein Spiel ist. Was der Begriff Spiel bedeutet, wird vom Gesetzgeber nicht definiert.

 

Der Rechtsunterworfene ist daher bei der Beurteilung der Frage, ob es sich bei einem bestimmten Vorgang um ein Spiel handelt oder nicht, auf das allgemeine Begriffsverständnis des Wortes Spiel angewiesen. Im Duden, Dem großen Wörterbuch der deutschen Sprache, werden für den Begriff Spiel beispielsweise folgende Bedeutungen angeführt:

 

•                 Tätigkeit, die ohne bewussten Zweck zum Vergnügen, zur Entspannung, aus Freude an ihr selbst und an ihrem Resultat ausgeübt wird; das Spielen

•                 Spiel, das nach festgelegten Regeln durchgeführt wird; Gesellschaftsspiel

•                 Spiel, bei dem der Erfolg vorwiegend vom Zufall abhängt und bei dem um Geld gespielt wird; Glücksspiel

•                 nach bestimmten Regeln erfolgender sportlicher Wettkampf, bei dem zwei Parteien um den Sieg kämpfen

•                 Spiel, für dessen Zielerreichung ein Gewinn ausgelobt ist

•                 künstlerische Darbietung, Gestaltung einer Rolle durch einen Schauspieler; das Spielen

•                 Darbietung, Interpretation eines Musikstücks; das Spielen

•                 Handlungsweise, die etwas, was Ernst erfordert, leichtnimmt; das Spielen

u. a.

 

Somit fallen nach diesem Verständnis unter den Begriff des Spiels sowohl Karten-, Brett- oder Würfelspiele, als auch Sportspiele, Wettkämpfe und Theater- oder Violinspiel.

 

In Wikipedia (http://de.wikipedia.org/wiki/Spiel) wird ausgeführt, dass „Spiele, insbesondere Glücksspiele, die lediglich zu dem Zweck betrieben werden, um finanzielle Gewinne zu erzielen, nicht unter den Begriff des Spiels fallen." Unter dem Link http://de.wikipedia.org/wiki/Spielwissenschaft kann der Benutzer folgendes lesen: „Spiel ist ein äußerst komplexes, vielschichtiges und daher schwer fassbares Phänomen. Es reicht vom Falten und Bekritzeln eines Blatts Papier mit dem Kugelschreiber im Wartezimmer des Arztes bis zum anspruchsvollen Kampf spiel, das auch als hoch bezahlter Beruf betrieben werden kann. Es kann als lustiges Klimpern mit Klanghölzern, aber auch als virtuoses Klavier- oder Violinenspiel Form annehmen. Spielen kann sich als eine unbedeutende Tändelei, als Zeitvertreib realisieren, aber auch eine kulturschöpferische Bedeutung bekommen. Die Auffassung von Spiel und Spielen hat sich zudem im Laufe der Jahrtausende immer wieder gewandelt. Diese Veränderungen erfordern eine differenzierte wissenschaftliche Betrachtung, will man dem Phänomen auch nur annähernd gerecht werden und es verstehen lernen."

 

Darüber hinaus wird der Begriff Spiel im Alltagsleben oft auch als Bezeichnung für Tätigkeiten, die keine Spiele sind, verwendet. Beispielsweise bezeichnet man zusammenfassend mit dem Begriff „Olympische Spiele" alle möglichen Arten sportlicher Wettkämpfe (z.B. alle Laufwettbewerbe), die keine Spiele im eigentlichen Sinn sind. Ein Violinspiel ist kein solches Spiel wie z.B. Karten spielen. Das Sportspiel kann sowohl eine Tätigkeit bezeichnen, die als Arbeit oder Einnahmequelle (Berufsfußball) zu verstehen ist, als auch eine mit Spielfreude verbundene Tätigkeit, die nur zum Vergnügen ausgeübt wird.

 

Für den Normunterworfenen ist daher die Bedeutung des Wortes „Spiel" im § 1 Abs.1 GSpG nicht klar, er kann sein Verhalten nicht an dieser Gesetzesbestimmung orientieren. Eine Strafnorm kann nicht auf einen unbestimmten Gesetzesbegriff gestützt werden, wenn es keine Definition von „Spiel" gibt. Diese Bestimmung verstößt daher sowohl gegen den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der „Bestimmtheit der Gesetze" gem. Art 18 B-VG als auch gegen den im Verfassungsrang stehenden Art. 7 EMRK mit seinem Grundsatz „Nulla poena sine lege".

 

2. Weiters kennt das Glücksspielgesetz in der geltenden Fassung die Begriffe Glücksspielautomat und Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 Glücksspielgesetz.

 

Eine Legaldefinition was ein Glücksspielautomat ist findet sich nicht einmal ansatzweise im Glücksspielgesetz. Das Gesetz lässt auch nicht erkennen, ob die Definition „Glücksspielautomat" gem. § 2 Abs.3 Glücksspielgesetz / Alte Fassung herangezogen werden kann. Es handelt sich demnach bei dem Begriff Glücksspielautomat um einen vollkommen unklaren und undeutlichen Gesetzesbegriff.

 

Ähnlich zu beurteilen ist die Bestimmung des § 2 Abs.4 Glücksspielgesetz über „Ausspielungen". Auch hier lässt der Gesetzgeber nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit erkennen, wann eine Ausspielung vorliegt zumal nicht erkennbar ist was die wesentlichen Tatbestandsmerkmaie einer Ausspielung sind bzw. welche Tatbestandsmerkmale dafür ausschlaggebend sind, dass nicht das jeweilige Landesgesetz sondern das Glücksspielgesetz anzuwenden ist.

 

Das Wort Ausspielung beinhaltet den Begriff „Spiel", welcher - wie bereits oben ausgeführt wurde - ein unbestimmter Gesetzesbegriff ist. Damit wird aber das Wort „Ausspielung" ebenfalls zum unbestimmten Gesetzesbegriff.

 

Der undeutliche Gesetzesbegriff bildet aber nach gefestigter Judikatur keine Basis dafür verwaltungsstrafrechtlich gegen den Beschuldigten vorzugehen. Hiezu gibt es in Österreich nachstehende Erkenntnisse:

 

Die österreichische Rechtsprechung zu Art. 7 EMRK - VwGH vom 25.1.2005 , 2004:

Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des § 1 Abs. 1 VStG und des Art. 7 EMRK der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (VwGH vom 29.4.2002, 2000/03/0066).

 

In diesem Sinn hat auch der VfGH wie folgt judiziert:

 

Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip ausgesprochen, dass der Gesetzgeber klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen hat, wo er strafen will, und dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Möglichkeit geben muss, sich dem Recht gemäß zu verhalten (VfSlg. 12.947/1991 mwN). Auch Art! EMRK schließt das Gebot in sich, Strafvorschriften so klar zu gestalten, dass es dem Einzelnen möglich ist, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren (VfSlg. 11.776/1988 mwH). Angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, ist ganz allgemein - und zwar auch im Zusammenhang mit Verwaltungsstraftatbeständen - davon auszugehen, dass Art. 18 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlangt (VfSlg. 13.785/1994, 16.993/2003).

 

Im entsprechenden Rechtssatz des VfGH zu VfSlg. 12.947 sprach dieser aus, dass für die Beurteilung, ob die in einzelnen Fällen nicht leicht zu ziehende Grenze zwischen einer noch ausreichenden materiellen Bestimmtheit des Gesetzes und einer (verfassungswidrigen) formalen Delegation nicht überschritten ist, kommt es darauf an, ob die mit Verordnung getroffene (Durchführungs-)Regelung auf ihre inhaltliche Gesetzmäßigkeit überprüft werden kann. Dabei sind in Ermittlung des Inhaltes des Gesetzes alle zur Verfügung stehenden (Auslegungs-)Möglichkeiten auszuschöpfen: Nur wenn sich nach Heranziehung aller Interpretationsmethoden immer noch nicht beurteilen lässt, was im konkreten Fall rechtens ist, verletzt die Norm die in Artl8 B-VG statuierten rechtsstaatlichen Erfordernisse. Ob eine Norm dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot entspricht, richtet sich im Übrigen nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach ihrer Entstehungsgeschichte, dem Gegenstand und dem Zweck der Regelung. Daß sich in Einzelfällen bei der Interpretation Schwierigkeiten ergeben, macht die Regelung noch nicht - im Hinblick auf Artl8 B-VG - verfassungswidrig.

 

In VfSlg. 11776 zu § 2 DSt (Disziplinarstatut der Rechtsanwälte) sprach der VfGH aus, dass wenn es - wie im angefochtenen Disziplinarerkenntnis - am entsprechend konkretisierten Vorwurf der Verletzung von Berufspflichten bzw. von Ehre und Ansehen des Standes fehlt, so liegt mit Rücksicht auf die Bedeutung des Art7 MRK ein willkürliches Verhalten der Behörde vor. Dem sich aus Art.7 EMRK ergebenden Gebot entspricht die Behörde auch dann nicht, wenn sie - statt zu benennen, gegen welche konkrete Berufs- oder Standespflicht ein inkriminiertes Verhalten verstößt - sich mit Rechtsprechungshinweisen begnügt. Missachtung des Gebots des Art.7 EMRK durch mangelnde Konkretisierung des Vorwurfs der Verletzung von Berufspflichten bzw. von Ehre und Ansehen des Standes.

So auch der VwGH in seiner ständigen Rechtssprechung:

 

In 2010/02/0237 hat der VwGH ausgeführt: Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs.1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des Art. 7 EMRK im Zusammenhalt mit § 1 Abs. 1 VStG der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (vgl. zu dem Ganzen das hg. Erkenntnis vom 26. März 2004, ZI. 2003/02/0202, mwN). Diesen Anforderungen wird § 113 Abs.2 KFG, der von der belangten Behörde in der erstatteten Gegenschrift als Rechtsgrundlage für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Beschwerdeführers im vorliegenden Beschwerdefall angeführt wird, im Hinblick auf das Erfordernis der Normierung einer besonderen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht gerecht. Auch in Verbindung mit § 113 Abs.1 KFG ist eine solche Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht zu erkennen.

 

2003/10/0018 vom 12.9.2005: die Rechtsordnung muss dem Einzelnen die Möglichkeit geben, sich dem Recht gemäß zu verhalten und den Unrechtsgehalt seines Handelns oder Unterlassens eindeutig zu erkennen. Strafbestimmungen müssen daher unzweideutig sein und dürfen beim Normadressaten so wenig Zweifel wie möglich entstehen lassen. Der Gesetzgeber hat die Elemente eines strafbaren Tatbestandes genau zu umschreiben und darf es nicht der individuellen Vollziehung überlassen, eine Strafnorm ergänzend auszulegen.

 

Demgemäß wurde in 99/03/0144 entschieden: Die Regelung des § 108 Abs. 2 KFG 1967 dient nur der Verdeutlichung des Begriffes Fahrlehrer, umschreibt aber nicht eine dem Fahrlehrer H.L. vorgeworfene Verwaltungsübertretung als Tatbild. Damit gilt aber keine Grundlage für die Bestrafung des genannten Fahrlehrers, fehlt doch (wie dargestellt) im KFG 1967 eine klare gesetzliche Vorschrift, derzufolge die im § 108 Abs. 2 genannten im Rahmen einer Fahrschule tätigen Personen dort lediglich im Rahmen der ihnen zustehenden Lehrbefugnis tätig werden dürfen.

 

Im gleichen Sinn entschieden in 2003/02/0202: Den Anforderungen des Art 18 B-VG und Art. 7 EMRK wird § 40a Abs. 4 KFG im Hinblick auf die Normierung einer besonderen strafrechtlichen Verantwortlichkeit der namhaft gemachten natürlichen Person nicht gerecht. Eine unmissverständliche und klare verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der dort angeführten "verantwortlichen natürlichen Person" enthält diese Regelung nicht.

 

Zu der Entscheidung des VwGH 2002/07/0140 wurde folgender Rechtssatz entwickelt: Es handelt sich bei der Frage, ob durch eine Maßnahme Interessen des Landschafts- oder Ortbildschutzes beeinträchtigt werden, um eine Frage des ästhetischen Empfindens, für die -wenn nicht auf Grund der gegebenen Umstände des Einzelfalles die ästhetisch nachteilige und störende Beeinflussung für jeden Durchschnittsbetrachter evident und offenkundig ist - eine Bestrafung des Lagernden im Lichte des Bestimmtheitsgebotes des Art 18 Abs 1 B-VG nicht in Betracht kommt.

 

3. Zu dem Kriterium der „Zufallsabhängigkeit" ist anzumerken, dass es sich hiebei um kein geeignetes Abgrenzungskriterium zwischen einem Spiel und einem Glücksspiel handelt. Es gibt nämlich durchaus Spiele, die, obwohl sie Zufallselemente enthalten, nicht als Glücksspiele qualifiziert werden:

 

Im Fußball kann der zufallsabhängige Stangenschuss über Gewinn oder Verlust der Mannschaft entscheiden. Überhaupt das Tor zu treffen, ist hohe Geschicklichkeit, ob der Ball aber von der Stange/Latte zurück aufs Feld oder letztlich ins Tor fällt, ist Zufall. Sollte z. B. ein solcher Stangenschuss, der im Tor landet, spielentscheidend sein - 1:0 - so kam das Spielergebnis nicht durch Geschicklichkeit, sondern - wie in § 1 GSpG definiert - überwiegend zufällig zustande. Trotzdem wird man bei einem Fußballspiel nicht von einem Glücksspiel sprechen können. Dies verdeutlicht, dass der Gesetzesbegriff Spiel/Glücksspiel vollkommen unbestimmt ist.

 

Beim Tarock oder Schnapsen spielt die Zufallskomponente des Mischen und Verteilen der Karten eine entscheidende Rolle. Trotzdem werden diese Spiele als Geschicklichkeits- und nicht als Glücksspiele angesehen.

 

Aufgrund des bisher gesagten kann kein verwaltungsrechtlich strafbarer Tatbestand gesetzt worden sein, sodass das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen ist.

 

Es wird wiederholt, dass in Ermanglung geeigneter Feststellungen die Behörde erster Instanz zu unrecht von Glücksspielautomaten ausgeht. Sie missachtet die Tatsache, dass die Daten über die Internetleitung zugeführt werden. Die Behörde missachtet aber insbesondere, dass es sich bei den als Glücksspielautomaten beschriebenen Terminals in Wirklichkeit nur um Eingabeterminals für ein erlaubtes Glücksspiel handelt. Die diesbezügliche Entscheidung des UVS Niederösterreich wird auszugsweise beigelegt, aus der sich jedenfalls die Schuldlosigkeit des Berufungswerbers ergibt.

 

Die Behörde schreitet nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes ein.

 

§ 52 Abs.2 bestimmt dazu: Werden im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen Vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 EUR von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und es tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

 

Der Gesetzgeber hat daher erkannt, dass im genannten Fall das Glücksspielgesetz nur subsidiär anzuwenden ist. Die primäre Anwendung dieses Glücksspielgesetzes verstößt daher gegen § 52 Abs. 2. Die Vorfrage, ob die strafrechtlichen Normen anzuwenden sind, kann nicht von der Verwaltungsbehörde, sondern nur vom Gericht gelöst werden. Es wird daher die Ansicht vertreten, dass erst in dem Fall, der gerichtlichen Feststellung, dass eine strafbare Handlung nach § 168 StGB nicht vorliegt, die Verwaltungsbehörde tätig sein kann. Der angefochtene Bescheid wird allein schon deshalb zu beheben sein, da die Anwendung des Glücksspielgesetzes im vorliegenden Fall nicht erfolgen darf.

 

In diesem Sinn hat auch der UVS OÖ in seinem Erkenntnis vom 27.06.2011, GZ VwSen-300986/3/BMa/Th judiziert:

 

Weil nach dem Glücksspielgesetz die Subsidiarität der Anwendung dieses Gesetzes gegenüber jenem des StGB festgelegt ist und wegen dem Bereithalten der beiden in Rede stehenden Spielapparate mit der Gerätebezeichnung „X" gegen das StGB verstoßen hat, tritt die Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter jenes nach dem StGB zurück und eine Beschlagnahme auf der Grundlage des Glücksspielgesetzes kann nicht weiter aufrecht erhalten werden, besteht doch zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat kein Verdacht mehr, dass eine Übertretung nach dem VStG iVm dem GSpG durch das Bereitstellen der beiden Spielapparate begangen wurde.

 

Beweiswürdigung: Gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13.5.1975 VwSlgNF 4836/F und vom 24.11.1975 Z 972/75 hat die Behörde in der Bescheidbegründung darzustellen, wie die Beweiswürdigung vorgenommen wurde. Diesbezügliche Ausführungen weist jedoch der angefochtene Bescheid nicht auf. Die Behörde kann bei der Beweiswürdigung nach § 45 Abs. 2 AVG 1950 den Angaben von Sicherheitsorganen mehr Glauben schenken, als der Verantwortung der Beschuldigten, doch muss sie begründen, welche Umstände sie zu diesem Urteil veranlasst haben. (VwGH Erk. 30.10. 1970 Z. 1349/1350/70). Zur lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhaltes, sondern auch die Anführung der Beweismittel im Einzelnen, auf die die Feststellung gegründet wird. Dabei ist bei jedem Beweismittel anzuführen, welche Tatsache auf dieser Grundlage als festgestellt erachtet wird (VWGH 30.5.1963 95/63). Dem angefochtenen Straferkenntnis ist jedoch nicht zu entnehmen, welche konkreten Umstände die Behörde erster Instanz für ihre diesbezügliche Beweiswürdigung herangezogen hat.

 

Beweislast

Bestreitet der Beschuldigte den objektiven Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes gesetzt zu haben, so trifft die Beweislast in dieser Hinsicht die Behörde, zu einer Umkehrung der Beweislast gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG kommt es nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, der Täter jedoch das Vorliegen eines Verschuldens in Abrede stellt (VWGH 20.2.1967 Slg 7087 A, 21.10.1977 1793/76, 13.2.1979 2969/ 76, 26.6.1981 3362780 uva.).

 

Bei Wertung eines Verhaltens unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens darf die Frage der Zumutbarkeit nicht außer acht gelassen werden (VWGH 6.6.1966 1137/65, 10.6.1980 3463/78).

 

fair trial im Verwaltungsstrafverfahren

 

Zentraler Punkt des Rechts auf ein fair trial ist, dass dem Beschuldigten im Verhältnis zur Behörde ausreichende, angemessene und gleiche Gelegenheit zur Stellungnahme in

tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gegeben wird. ( )

EGMR Fall Öztürk, EuGRZ 1984, 62 ff.

 

Ein faires Verfahren setzt auch eine kontradiktorische Beweisaufnahme, verbunden mit dem Recht des Beschuldigten, an Zeugen und Sachverständige Fragen zu stellen, voraus. Art 6 Abs 3 li. d EMRK.

§ 5 Abs 1 VStG enthält eine widerlegliche Vermutung des Vorliegens der subjektiven Tatseite. Das Vorliegen der objektiven Tatseite muss von der Behörde von Amts wegen nachgewiesen werden, und wenn sich Zweifel in Bezug auf die Fahrlässigkeit des Beschuldigten ergeben, dann hat die Behörde auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären.

VfSlg 13.790/1994.

 

Mit diesen Rechtsfragen hat sich die Behörde erster Instanz nicht bzw. nicht genügend auseinandergesetzt.

 

Das angefochtene Straferkenntnis erster Instanz weist daher keine gesetzmäßige Begründung auf.

 

Amtswegige Beweiserhebung zur Entlastung des Beschuldigten

 

Gemäß § 25 VStG hat die Behörde die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. In Hinblick auf diese gesetzliche Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof erkannt, dass die Verwaltungsstrafbehörden im Rahmen ihrer Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung darum bemüht sein müssen, auch ohne einen entsprechenden Antrag des Beschuldigten alle sich ihnen noch bietenden Erkenntnisquellen sorgfältig auszuschöpfen und insbesondere diejenigen Beweise zu erheben, die sich nach den Umständen des jeweiligen Falles anbieten oder sich als sachdienlich erweisen könnten. (VwGH 22.10.1986, 86/09/0139).

 

Dem angefochtenen Straferkenntnis kann nicht mit genügender Deutlichkeit entnommen werden, welche zur Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände die Behörde erster Instanz überhaupt berücksichtigt hat, bzw. ob sie alle sich noch bietenden Erkenntnisquellen sorgfältig ausgeschöpft hat. Dem erstinstanzlichen Bescheid ist nicht einmal zu entnehmen, welche Erkenntnisquellen nach Ansicht der Behörde erster Instanz überhaupt vorhanden waren und wieweit sie diese Erkenntnisquellen ausgeschöpft hat bzw. aus welchem Grunde sie von einer weiteren Ausschöpfung von Erkenntnisquellen Abstand genommen hat. Es ist daher auch aus diesem Grund nicht nur ein Verfahrensmangel gegeben sondern auch der Bescheid nicht ordnungsgemäß begründet.

 

Strafbemessung

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Strafbemessung auf objektive Kriterien an. Als Rechtsfrage stellt sich für die Behörde die Aufgabe, unter Bedachtnahme auf die Vermögens- und Familienverhältnisse d. Beschuldigten im Rahmen des gesetzlichen Strafsatzes die dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessene Strafe festzusetzen. Hat die Behörde nicht dargetan, aufgrund welcher Erwägungen eine verhängte Strafe als dem Unrechts- und Schuldgehalt angemessen angesehen wurde, welche Umstände als erschwerend und welche Umstände als mildernd beurteilt wurden und inwieweit auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse d. Beschuldigten Rücksicht genommen wurde, dann hat sie durch eine dem § 60 AVG nicht entsprechende Begründung ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit belastet (Erkenntnis vom 5.10.1976, VwSlgNF 9142/A uv 14.9. 1977, Z2474/76).

 

Eine bloße Wiedergabe des Gesetzestextes genügt nicht den Anforderungen, die das AVG an die Begründung eines Bescheides stellt (Erkenntnis vom 15.6.1955 VwSlgNF 3787/A, v. 30.10.1956, Z 2938/ 52, uv 13.3.1978, Z 2790/76).

 

In diesem Zusammenhang wird auf das Erkenntnis des VwGH vom 24.2.1981, Z. 1719/79 (10377A) verwiesen, wonach ein Satz in der Begründung des Straferkenntnisses "dass gemäß § 19 VStG 1950 bei der Strafbemessung die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt worden seien" eine Scheinbegründung" ist.

 

Die Behörde erster Instanz hat die Frage nach dem Ausmaß der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung jener Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und den Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, nicht beantwortet. (VWGH 16.4.1997, 96/03/0358)

 

Es ist auch der Schuldgehalt der Tat (§ 19 Abs. 2 VStG iVm § 32 StGB) nicht erörtert worden (VWGH verst. Senat 25.3.1980 Slg 10077 A, 19.5.1980 3461/78, 18.2.1981 3351,3352/80 uva.).

Die Behörde hat auch im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG die Frage nicht geprüft, ob die Tat einen besonderen Auffälligkeitswert in der Öffentlichkeit erreicht hat (VWGH 11.4.1984, 81/11/0001).

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im Ordentlichen Verfahren (§§40 bis 46) die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. (VWGH 16.4.1977, 96/03/0358)

 

Die Behörde erster Instanz hat nicht dargelegt, aus welchen Erwägungen sie unter Zugrundelegung dieser Strafzumessungskriterien die konkrete Tat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens hinsichtlich Straftat und Strafausmaß gerade so wertet, wie dies im Spruch zum Ausdruck kommt. Nur so kann geprüft werden, ob die Strafbemessung noch innerhalb des der Behörde zustehenden Ermessensspielraumes liegt (VWGH 29.9.1981 3135/80). Wie der VWGH in ständiger Rechtsprechung dargetan hat (VWGH 25.3.1980, Slg. 10077/A), ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Es obliegt der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

Geht man jedoch von dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus, dann erweist sich das angefochtene Straferkenntnis auch in diesen Punkten als nicht dem Gesetz entsprechend begründet.

 

Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungsumstände, unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes belastet das Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungsumstände bzw. die unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände den Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb der vollständigen und richtigen Anführung der Strafzu­messungsgründe von der Behörde ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist (VwGH 23.10.1986, 86/02/0063).

 

Gem. § 19 Abs.2 VStG sind die Milderungsumstände des § 34 StGB sinngemäß anzuwenden. Die belangte Behörde hat jedoch folgende Milderungsumstände nicht festgestellt:

 

1.) Der Beschuldigte hat bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt, die Tat steht mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch. (§ 34 Z2 StGB)

 

2.) Trotz Vollendung der Tat hat der Beschuldigte keinen Schaden herbeigeführt. (§ 34 Z13 StGB)

 

3.) Der Beschuldigte hat sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern. (§ 34 Z15 StGB)

 

Es werden daher nachstehende

 

BERUFUNGSANTRÄGE

 

gestellt:

 

1.) Die Berufungsbehörde wolle das angefochtene Straferkenntnis abändern und erkennen, dass das Verwaltungsstrafverfahren gegen mich eingestellt werde.

2.) In eventu wolle das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Ermittlungsverfahren ergänzt werden.

3.) Weiters stelle ich noch den Antrag, die über mich verhängte Strafe herabzusetzen, da das von der Behörde erster Instanz verhängte Strafausmaß weder meiner Einkommens- und Vermögenslage entspricht, noch durch den geringen Schuldgehalt der Tat gerechtfertigt erscheint. Bei richtiger Wertung der Erschwerungs- und Milderungsumstände hätte die Behörde erster Instanz zu einem für mich günstigeren Strafausmaß kommen müssen.

 

Gemäß § 21 VStG wird der

 

ANTRAG

 

gestellt, von der Verhängung einer Strafe abzusehen, da das Verschulden des Beschuldigten gering ist und allfällige Folgen der Übertretung unbedeutend bzw. nicht vorhanden sind; allenfalls wolle das außerordentliche Milderungsrecht angewendet werden, zumal die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür vorliegen.“

 

I.3. Mit Beschluss der Staatsanwaltschaft Ried im Innkreis vom 10.09.2013, 32 BAZ 142/13w-1, wurde das Strafverfahren nach§ 168 StGB gegen den Bf mit der Begründung eingestellt, dass die obzitierten Strafbestimmung infolge Unvereinbarkeit mit dem europäischen Unionsrecht unanwendbar sei (vgl. LG Feldkirch, 25 Bl 32/12p).

 

II.          Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verfahrensakt, insbesondere in den darin enthaltenen Strafantrag samt Erhebungsunterlagen, sowie die Verwertung notorischer Tatsachen.

 

Im Rahmen der ergänzenden Beweiswürdigung ist festzuhalten, dass sich – anders als bei finanzpolizeilichen Erhebungen in der Vergangenheit, die aber offenkundig von einer anderen Feststellungsintention geleitet waren – aus den nunmehr vorgelegten Unterlagen keine expliziten Angaben über die Möglichkeit von Serienspielen und mögliche Einsatzhöhen über 10,- Euro (mehr) unmittelbar entnehmen lassen. Die aber sowohl den Verfahrensparteien als auch dem erkennenden Gericht seit langem bekannte und bislang unveränderte Bau- und Funktionsweise der hier vorgefundenen und beschlagnahmten Geräte lässt jedoch diesbezüglich keine Zweifel offen.

 

Bei Wetten auf virtuelle Hunderennen stellt sich dieser Vorgang als eine in kurzen Intervallen startenden Abfolge aufgezeichneter Rennen dar, die für sich eine nur kurze Einspieldauer von etwa 30 Sekunden aufweisen. So können – ähnlich rasch wie auf Glücksspielgeräten mit Walzenspielen – zahlreiche Glücksspiele in Form von "Wetten auf aufgezeichnete Rennergebnisse" innerhalb nur sehr kurzer Zeiträume ablaufen. Die Funktionsweise von Hundewett-Geräten für aufgezeichnete Rennen ist – flankiert von in Aussicht gestellten Gewinnquoten in geradezu astronomischer Höhe – offenkundig darauf angelegt, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen "Wettkunden" zu Serienspielen zu bieten.

 

Zum Zweck der weiteren Verifizierung dieser Grundsatzdaten betreffend Funktionsweise und Betriebsmöglichkeiten von Hundewett-Terminals wurden darüber hinaus mehrfach in gleich gelagerten Fällen, die auch den Bf betrafen, Erkundigungen hinsichtlich der Höhe der tatsächlich leistbaren Einsätze bzw. der Möglichkeit von Serienspielen eingeholt.

 

In diesem Zusammenhang wurde regelmäßig mitgeteilt, dass sich (bei den im Wesentlichen baugleichen Geräten) im Rahmen eines Spiels der (in der Regel unter 10,- Euro gelegene Einzel-)Höchsteinsatz gleichzeitig auf unterschiedliche Hunde setzen und somit ein (Gesamt-)Einsatz pro Spiel von weit über 10,- Euro realisieren ließe („Multitipp-Taste“). Diese Beurteilung würde im Übrigen der mittlerweile ständigen Judikatur des LVwG Salzburg entsprechen.

 

Darauf aufbauend ist weder ein Grund ersichtlich, eine wirtschaftlich nicht plausible und zudem enorm aufwendige Differenzierung in der Bau- und Funktionsweise von Wett-Terminals (insbesondere des selben Typs) anzunehmen (zumal „abweichende“ Geräte bei der Unmenge der in der Vergangenheit durchgeführten Kontrollen bislang – und insbesondere im Zeitraum der Kontrolle im 1. Halbjahr 2012 – in der Praxis de facto nicht vorgefunden wurden), noch an der oben dargestellten (dem Grunde nach selbstbezichtigenden) Aussage zu zweifeln.

 

Bei den virtuellen Hundewetten waren daher sowohl Einsätze über 10,- Euro pro Spiel als auch Serienspiele möglich.

 

 

III.           Für die Beurteilung der hier relevanten Rechtsfragen sind insbesondere nachstehende Bestimmungen zu berücksichtigen:

 

III.1. In der Sache:

 

Gemäß § 52 Abs.1 Z1 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 daran beteiligt".

 

Nach § 168 Abs.1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, […] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

Werden gemäß § 52 Abs.2 GSpG in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10,- Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs.2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a bleiben davon unberührt.

 

III.2. Verwaltungsstrafrecht:

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet; […].

 

III.3. Verfahrensrecht:

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung des Verfahrens zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat […] keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

In § 24 Abs.2 Z1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird normiert, dass eine mündliche Verhandlung entfallen kann, wenn […] bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass  der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben […] ist.

 

 

IV.          Das Oö. Verwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1 Zur Abgrenzungsregel des § 52 Abs.2 GSpG und zu den Anwendungsumfängen des § 168 StGB sowie des § 52 Abs.1 Z1 GSpG hat der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2012, zu B 422/2013-9, wie folgt ausgesprochen:

 

„1. Gemäß Art. 4 Abs.1 des 7. ZPEMRK (in seiner deutschen Übersetzung) darf ‚niemand […] wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden.‘

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfSlg. 14.696/1996 und diesem folgend VfSlg. 15.128/1998 sowie 15.199/1998) widerspricht eine Regelung, wonach durch eine Tat unterschiedliche Delikte verwirklicht werden (Idealkonkurrenz), nicht zwingend dem Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Abs.1 7. ZPEMRK. Die Verfolgung wegen ein und desselben tatsächlichen Verhaltens nach zwei verschiedenen Straftatbeständen ist daher grundsätzlich zulässig, sofern diese sich in ihren wesentlichen Elementen unterscheiden (vgl. VfSlg. 18.833/2009 und 19.280/2010 im Hinblick auf EGMR 10.2.2009 [GK], Fail Zolothukin, Appl. 14.939/03). Eine verfassungsrechtlich unzulässige Doppel- oder Mehrfachbestrafung im Sinne des Art. 4 Abs.1 7. ZPEMRK liegt dann vor, wenn eine Strafdrohung oder Strafverfolgung wegen einer strafbaren Handlung bereits Gegenstand eines Strafverfahrens war, also der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpft. Ein weitergehendes Strafbedürfnis entfällt daher, weil das eine Delikt den Unrechtsgehalt des anderen Delikts in jeder Beziehung mit umfasst. "Strafverfolgungen bzw. Verurteilungen wegen mehrerer Delikte, deren Straftatbestände einander wegen wechselseitiger Subsidiarität, Spezialität oder Konsumtion ausschließen, bilden verfassungswidrige Doppelbestrafungen, wenn und weil dadurch ein und dieselbe strafbare Handlung strafrechtlich mehrfach geahndet wird" (VfSlg. 14.696/1996). Eine gesetzliche Strafdrohung widerspricht Art. 4 Abs.1 7. ZPEMRK, wenn sie den wesentlichen Gesichtspunkt ("aspect") eines Straftatbestandes, der bereits Teil eines von den Strafgerichten zu ahndenden Straftatbestandes ist, neuerlich einer Beurteilung und Bestrafung durch die Verwaltungsbehörden unterwirft (VfSlg. 15.128/1998), sich also die Entscheidung des Strafgerichts einerseits und der Verwaltungsbehörde andererseits auf das "gleiche Verhalten" gründen (EGMR 23.10.1995, Fall Gradinger, Appl. 15.963/90).

 

2. Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg. 15.199/1998 zu §52 Abs. 1 GSpG in der Fassung BGBl. 695/1993 feststellte, ist es nicht ausgeschlossen (sondern vielmehr die Regel), dass eine an sich unter die Strafdrohung des §52 Abs.1 Z5 erster Fall GSpG (in der Fassung BGBl. 695/1993) fallende Handlung ("wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt [Veranstalter] oder zugänglich macht [Inhaber]") in Tateinheit mit einer unter die Strafdrohung des § 168 Abs. 1 erster Fall StGB fallenden Handlung ("wer ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet […], um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden") begangen wird. Der Verfassungsgerichtshof ging davon aus, dass "Veranstalten" eines Glücksspiels im Sinne des § 168 Abs.1 (erster Fall) StGB heißt, "einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben". In diesen Fällen wird - so der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 15.199/1998 zur Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz in der Fassung BGBl. 695/1993 - in der Regel davon auszuge­hen sein, dass das Delikt des Glücksspiels gemäß §168 Abs. 1 {erster oder zweiter Fall) StGB den Unrechts- und Schuldgehalt des Delikts des § 52 Abs.1 Z 5 erster Fall GSpG (in der Fassung BGBl. 695/1993) vollständig erschöpft. Zu einem möglichen Verstoß des §52 Abs.1 Z5 erster Fall GSpG (in der Fassung BGBl. 695/1993) gegen das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs.1 des 7. ZPEMRK führte der Verfassungsgerichtshof aus:

"Weder aus dem Wortlaut des §52 GSpG noch aus dem Wortlaut der übrigen Bestimmungen des GSpG ergibt sich, dass bei der Ahndung der Delikte gemäß § 52 GSpG die Annahme einer Scheinkonkurrenz nicht zulässig wäre; diese ist vielmehr gegebenenfalls aus dem Erfordernis, eine Gesetzesbestimmung einer -soweit möglich - verfassungskonformen Auslegung zuzuführen, geboten (vgl. VfSlg. 12469/1990, 13336/1993, 13805/1994, 14631/1996; VfGH 11.3.1998, G 262/97 ua.). In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (69 BlgNR XVIII GP, S. 8) zur Novelle des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 344/1991, mit der die Verwal­tungsstrafbestimmung des § 52 Abs.1 eingeführt wurde (die Vorläuferbestimmung normierte lediglich - nicht eigens nach dem Glücksspielgesetz sanktionierte - 'Verbote'), wurde zwar festgehalten, dass ‚(d)er Übergang zu einem kumulativen Verwaltungsstraftatbestand deshalb erforderlich (ist), weil Abgrenzungsprobleme zwischen Gerichten und Verwaltungsstrafbehörden bisher zu einer unbefriedigenden Ahndung von Eingriffen in das Glückspielmonopol führten'. Diese - offensichtliche - Absicht des Gesetzgebers, eine kumulative Bestrafung nach dem GSpG und dem StGB vorzusehen, hat jedoch nicht in einer -eine verfassungskonforme Interpretation ausschließenden - Weise Niederschlag im Wortlaut des Gesetzes gefunden, wie dies vergleichbar mit der vom Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 14696/1996 aufgehobenen Wortfolge des § 99 Abs. 6 lit.c StVO 1960 erfolgt ist. Ist aber eine verfassungskonforme Ausle­gung möglich, dann ist diese vorzunehmen, selbst dann, wenn in den Materialien der Gesetzwerdung entgegenstehende Aussagen enthalten sind (vgl. VfSlg. 10066/1984,11576/1987). § 52 Abs.1 Z5 erster Fall GSpG ist daher - für den Fall einer drohenden Doppelbestrafung - einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs.1 des 7. ZPEMRK berücksichtigenden Interpretation zugänglich. Die Bestrafung nach § 168 Abs.1 erster oder auch zweiter Fall StGB schließt die Bestrafung wegen desselben Verhaltens (im Sinne eines weitgehend identen Sachverhaltes im Lichte der angewendeten bzw. in Betracht kommenden materiellen Strafbestimmungen) nach § 52 Abs.1 Z5 erster Fall GSpG aus."

 

Dieser Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes folgte auch der Verwaltungsgerichtshof (vgl. z.B. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181).

 

3. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle BGBL I 54/2010 wurde unter anderem § 52 Abs.1 und 2 GSpG geändert. Es entfiel § 52 Abs.1 Z 5 GSpG, der das Veranstalten von Glücksspielen mittels Glücksspielapparaten oder Glücksspielautomaten außerhalb einer Spielbank unter Strafe gestellt hatte. Der Grund dürfte darin liegen, dass bereits mit der Glücksspielgesetz-Novelle BGBl. I 126/2008 in §52 Abs. 1 ZI GSpG der Straftatbestand des ‚Veranstaltens‘ von Glücksspielen ge­setzlich verankert wurde, welcher auch die bisherige Regelung betreffend das Veranstalten von Glücksspielen mittels Glücksspielautomaten abdeckte (vgl. Strejcek/Bresich, GSpG2, § 52 GSpG, Rz 10). Mit der Glücksspielgesetz-Novelle BGBl. I 54/2010 verankerte der Gesetzgeber zum einen ausdrücklich die Abgrenzung der Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz gegenüber jener nach § 168 StGB; zum anderen präzisierte der Gesetzgeber mit dieser Novelle das Zurücktre­ten einer allfälligen Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB: Gemäß § 52 Abs. 2 GSpG sind nun Einsätze von über € 10,- für (Automaten)Spiele nicht mehr als ‚geringe Beträge‘ zu qualifizieren, sodass in diesen Fällen die verwaltungsrechtliche Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz "hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktritt]". (Vor der Novelle BGBl. I 54/2010 lag nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ein "geringer Betrag" im Sinne des § 168 StGB dann vor, wenn der Gesamteinsatz eines Spielers im Zuge einer Spielveranstaltung die Summe von ATS 200 - nicht überstieg [vgl. z.B. OGH 9 Os 137/82]).

 

3.1. Die Erläuterungen zu § 52 GSpG - speziell zum neu gefassten Abs.2 - in der Fassung BGBl. I Nr. 54/2010 besagen, dass die ‚Strafzuständigkeit der Verwaltungsbehörden […] ausschließlich bei Einsätzen pro Spiel bis zu 10 Euro gegeben [ist]. Mit Abs.2 wird auch der unbestimmte Gesetzesbegriff der geringen Beträge im Sinne des § 168 Abs.1 letzter Halbsatz StGB legal definiert. Nur bei Vorliegen solcher geringen Beträge ist eine Strafbarkeit nach § 168 Abs.1 letzter Halbsatz ausgeschlossen, gleichgültig ob bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Ab Übersteigen dieses Betrages ist die Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu übermitteln und besteht Gerichtszuständigkeit‘ (RV 658 BlgNR24.GP, 8).

 

3.2. Auf Grund der Glücksspielgesetz-Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 sah sich der Verwaltungsgerichtshof veranlasst, seine Rechtsprechung zu § 52 GSpG zu ändern. So führte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156 - nach der Wiedergabe der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes zur (verfassungskonformen) Auslegung des §52 Abs.1 Z5 GSpG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 und des § 168 StGB - aus:

 

„‚[…]‘

Mit BGBl I Nr. 54/2010 hat der Bundesgesetzgeber in § 52 Abs.2 GSpG eine Vorschrift eingefügt, derzufolge dann, wenn in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet werden, es sich nicht mehr um geringe Beträge handle und insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktrete.

 

In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu BGBl. I Nr. 54/2010, 658 BlgNR, 24. GP, 8, wird zu dieser Neufassung des § 52 Abs.2 GSpG ausge­führt:

 

'[…]'

Der Gesetzgeber hat damit nunmehr ausdrücklich die bis zum Inkrafttreten der genannten Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 nur im Wege verfassungskonformer Auslegung zu ermittelnde Subsidiarität 'eine(r) allfällige(n) Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz' gegenüber einer ‚allfälligen Strafbarkeit‘ nach § 168 StGB festgelegt.

 

Da § 52 Abs.2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstellt, hat die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsät­zen zu erfolgen.

 

Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergibt sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro überstieg. Im Übrigen verbleibt die Zuständigkeit bei den Verwaltungsstrafbehörden.

 

2.4. Da somit im Falle des Betreibens eines Glücksspielgeräts (unabhängig davon, ob es sich um einen Glücksspielautomaten oder um elektronische Lotte­rien handelt) die Zuständigkeit des Gerichts nur für jene Spiele gegeben ist, bei denen der geleistete Einsatz 10 Euro überstieg, im Übrigen aber die Zuständig­keit der Verwaltungsbehörden gegeben ist, durfte die belangte Behörde aus der Feststeilung, dass an den gegenständlichen Apparaten auch mit Einsätzen über 10 Euro gespielt worden sei, nicht ableiten, dass hinsichtlich sämtlicher, mit den Apparaten durchgeführter Spiele eine Zuständigkeit des Gerichts nach § 168 Abs.1 StGB gegeben gewesen sei.

 

2.5. Die belangte Behörde war daher auf dem Boden ihrer Sachverhaltsfeststellungen schon deshalb nicht befugt, das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen."

 

3.3. Diese Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. auch VwGH 27.2.2013, 2012/17/0342, zuletzt VwGH 15.3.2013, 2012/17/0365), welche auch dem angefochtenen Bescheid des LVWG Niederösterreich zugrunde liegt, wider­spricht jedoch dem Doppelbestrafungsverbot gemäß Art. 4 Abs.1 7. ZPEMRK:

 

Gemäß dem im Beschwerdefall präjudiziellen - und auch in den zitierten Er­kenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes maßgeblichen -Verwaltungsstraftatbestand des §52 Abs.1 Z1 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 54/2010 ist zu bestrafen, ‚wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspie­lungen im Sinne des § 2 Abs.4 [GSpG] veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 [GSpG] daran beteiligt‘.

 

Daran anknüpfend grenzt § 52 Abs.2 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 54/2010 die Strafbarkeit nach § 52 Abs.1 (Z1) GSpG und jene nach § 168 StGB sowie damit auch die Zuständigkeit der Verwaltungs- (§ 52 Abs.1 GSpG) und Strafgerichts­barkeit (§ 168 StGB) voneinander ab: ‚Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen Vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10,-- Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bun­desgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.‘

 

Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs.2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs.1 Z1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über 10 Euro) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs.1 Z1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs.2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter 10 Euro an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen er­möglicht ("wer … veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht …"- § 52 Abs.1 Z1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs.1 (Z1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zustän­digkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs.1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücks­spielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugäng­lich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abge­stellt {wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs.1 [Z1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere straf­bare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ("essential elements") aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mit umfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu 10 Euro pro Spiel geleis­tet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs.1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten-)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über 10 Euro.

 

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs.2 (iVm § 52 Abs.1 Z1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehör­den von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine "Glücksspielveranstaltung" (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielau­tomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über 10,-- Euro pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

 

3.4. Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs.2 (iVm § 52 Abs.1 Z1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautoma­ten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücks­spielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von  10,50 Euro pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und dersel­ben Tat nach § 52 Abs.1 Z1 (iVm § 52 Abs.2) GSpG aus.

 

3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungs­regelung des § 52 Abs.2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewähr-leisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs.2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veran­lasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungs­strafbehörden gemäß § 52 Abs.1 GSpG besteht.“

 

IV.2. Zusammenfassend ist der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu entnehmen, dass – entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – nicht die tatsächlich geleisteten Einsätze für ein Spiel für die Beurteilung der behördlichen oder der gerichtlichen Zuständigkeit herangezogen werden dürfen. Vielmehr ist darauf abzustellen, welcher Einsatz möglich gewesen wäre bzw. ob ein Serienspiel durchgeführt hätte werden können.

 

Entsprechend der umfangreichen stRsp des Obersten Gerichtshofes kommt bei der Beurteilung eines konkreten Spielablaufes als Serienspiel in objektiver Hinsicht der Minimierung der Hemmschwelle zum „Weiterspielen“ generelle Bedeutung zu, wobei rasche Spielabläufe (gerade) in Kombination mit relativ geringen Einsätzen, die vor dem Hintergrund eines präsenten Restspielkapitals die wirtschaftliche Bedeutung der einzelnen Spielentscheidung emotional verharmlosen und dadurch ein Anreiz geschaffen wird, kurzfristig auftretenden Verlustszenarien durch Beharrlichkeit entgegenzuwirken, als wesentliches Begriffsbestimmungselement entwickelt wurden.

 

Es leuchtet  dabei ein, dass durch besondere Einsatz- und Gewinnrelationen der tendenziell gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

 

Die Verwerflichkeit des strafbarkeitsindizierenden Handlungsanreizes liegt zusammengefasst also in der subtilen Stimulierung beider Extremvarianten des tendenziell suchtbestimmten Verhaltens, welches gleichermaßen im möglichen Steigern der Einsätze (über 10,- Euro) wie in der Erhöhung der „Schlagzahl“  (Serienspiel) gelegen sein kann und – in beiden Fällen – von günstigen Einsatz-Gewinn-Relationen unterstützt wird (vgl. etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo bereits ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde).

 

In jedem Fall übersteigt der Vermögenswert der (Gesamt-)Einsätze die Geringfügigkeitsgrenze des gesetzlichen Schutzinteresses.

 

IV.3. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat (nach bisheriger Diktion) die Verwaltungsbehörde im Falle einer Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen (vgl. ua VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134). Diese Verpflichtung trifft im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren somit seit 01.01.2014 das Oö. Landesverwaltungsgericht.

 

Aufgrund der Ausgestaltung des Geräts mit einem Serienspiele ermöglichenden Spielablaufes bei den Hundewett-Terminals werden nach Auffassung des erkennenden Richters erwerbsmäßig Serienspiele ermöglicht.

 

Im gegebenen Zusammenhang liegt daher der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügungstellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs.2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl. dazu § 168 Abs.1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf mit einer Serienspielmöglichkeit ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der
1. Tatbildvariante des § 168 Abs.1 StGB darstellt (vgl. allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3 §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand des zur Verfügung Stellens derartiger Geräte stellt (bei entsprechendem Tatvorsatz) in objektiver Hinsicht somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs.1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs.1 1. Tatbildvariante) dar.

 

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung eines mit der Möglichkeit zur Durchführung von Serienspielen ausgestatteten Glücksspielgeräts, bei dem sämtliche der angezeigten Spiele mit dieser Taste ausgelöst werden können, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs.1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung von Serienglücksspielen und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

 

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass der Bf im Sinne des § 5 Abs.1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat.

 

Schon die Tatsache, dass auf den mit Serienspielmöglichkeit ausgestatteten Glücksspielgeräten Glücksspiele in extrem kurzer Abfolge ablaufen zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem beteiligten Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs.1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw. der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend gehen auch Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar zum StGB (vgl. dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse. Beim Einsatz von Glücksspielgeräten mit Serienspielmöglichkeit werden aber nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert.

 

IV.4. Die für die Beurteilung der im gegenständlichen Zusammenhang wesentlichen Frage durch das Verwaltungsgericht heranzuziehende und oben ausführlich dargestellte Judikatur der Höchstgerichte lässt ob ihrer Klarheit keinen Spielraum für abweichende Tatbestandskonstruktionen: wenn Einzeleinsätze über 10,- Euro oder Serienspiele möglich sind, liegt ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor. Für eine Pönalisierung auf verwaltungsrechtlicher Ebene bleibt kein Raum.

 

Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist daher nach der selbstständigen Beurteilung dem Tatbestand des § 168 Abs.1 StGB zu unterstellen und nach dem § 168 Abs.1 iVm. § 15 Abs.2 StGB gerichtlich strafbar.

 

IV.5. Der am 01.03.2014 in Kraft getretene § 52 Abs.3 GSpG (idF BGBl I Nr. 13/2014) sieht für das Glücksspielrecht entgegen der dargelegten Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und dem § 22 Abs.1 VStG eine umgekehrte Subsidiaritätsregel wie folgt vor:

 

"Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen."

 

Ob diese gesetzliche Umkehrung des Wesens der Scheinkonkurrenz in der Erscheinungsform der Subsidiarität, wonach prinzipiell die verwaltungsrechtliche hinter der gerichtlichen Strafbarkeit zurücktritt und im Ergebnis keine verfolgbare Verwaltungsübertretung anzunehmen ist, dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben. Denn eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden (vgl. auch § 1 Abs.2 VStG).

 

Bis zum 01.03.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs.1 Z1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume bis zum 01.03.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen wie z.B. Verjährung) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl. bereits VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 07.10.2013, Zl. 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern. Eine einmal eingetretene Subsidiarität ist somit endgültig.

 

Aus verfassungsrechtlichen Gründen wäre es außerdem unzulässig, eine bereits verjährte Tat wieder verfolgbar/strafbar zu machen (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 1 Rz 17 uHa VfSlg 11.212/1987). Die gegenständliche gerichtlich strafbare Anlasstat war mit der Beschlagnahme am 28.03.2012 abgeschlossen und im Hinblick auf die Strafbarkeitsverjährungsfrist des § 57 Abs.3 StGB (1 Jahr) schon vor dem Inkrafttreten des § 52 Abs.3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 verjährt.

 

 

V.           Auf Grund der – in § 52 Abs.2 GSpG teilweise normierten bzw. sich im Lichte des verfassungsgesetzlich verankerten Doppelbestrafungs- und ‑verfolgungsverbots gemäß Art. 4 des 7. ZPEMRK stillschweigend ergebenden – Subsidiarität hat eine Verfolgung wegen des verdrängten Verwaltungsstraftatbestands des § 52 Abs.1 Z 1 GSpG zu unterbleiben.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 66 Abs.1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben.

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Markus Kitzberger