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LVwG-050023/3/Br/HK
Linz, 06.05.2014
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Bleier über die Beschwerde des H M, geb. am X, X, vertreten durch die Rechtsanwälte H - N, RECHTSANWÄLTE, X, gegen den Ladungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, vom 3.3.2014, GZ: San60-288/36-2014
zu Recht e r k a n n t:
I. Gemäß § 28 Abs.1 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben; der angefochtene Bescheid wird mit der Feststellung dessen Rechtswidrigkeit ersatzlos behoben.
Die übrigen Beschwerdeanträge erweisen sich demnach als gegenstandslos.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck gegen den Beschwerdeführer einen Ladungsbescheid mit folgendem Inhalt erlassen:
„Sehr geehrter Herr H!
Wir haben folgende Angelegenheit, an der Sie beteiligt sind, zu bearbeiten:
Amtsärztliche Untersuchung in Folge Annahme des Suchtmittelmissbrauchs gemäß § 12 Suchtmittelgesetz
Wir ersuchen Sie, persönlich in unser Amt zu kommen:
Datum Zeit Stiege/Stock/Zimmer-Nr.
20. März 2014 09:30 Uhr Erdgeschoß - Sanitätsdienst
Wenn Sie diese Ladung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes, Z.B.Krankheit, nicht befolgen, müssen Sie damit rechnen, dass Ihre zwangsweise Vorführung veranlasst wird.
Teilen Sie uns daher in Ihrem eigenen Interesse sofort mit, wenn Sie zum angegebenen Termin nicht kommen können, damit er allenfalls verschoben werden kann. Bitte bringen Sie diese Ladung und einen Lichtbildausweis mit.
Rechtsgrundlage: § 19 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein Rechtsmittel zulässig.
Sollte bei der amtsärztlichen Untersuchung eine Harnabgabe erforderlich sein, ist dafür Euro 45,- an Gebühr zu entrichten.
II. Dieser Ladungsbescheid wurde dem Beschwerdeführer am 6.3.2014 mit RSa-Sendung durch Hinterlegung zugestellt.
II.1. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner fristgerecht durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Beschwerde.
„Gegen den „Ladungsbescheid" der BH Vöcklabruck vom 03.03.2014, San60-288/36-2014, zugestellt nach dem 03.03.2014, erhebe ich
BESCHWERDE
an das Landesverwaltungsgericht verbunden mit dem
ANTRAG AUF ZUERKENNUNG DER AUFSCHIEBENDEN
WIRKUNG.
II. Beschwerdegründe:
Mit dem angefochtenen Bescheid wird dem Bf aufgetragen, am 20.03.2014 um 09.30 Uhr persönlich ins Amt zu kommen zum Zwecke „amtsärztliche Untersuchung in Folge Annahme des Suchtmittelmissbrauchs gern § 12 SMG". Ansonsten muss damit gerechnet werden, dass der Bf zwangsweise vorgeführt wird. Im Bescheid heißt es weiter, dass „kein Rechtsmittel zulässig" ist und dass im Falle der Erforderlichkeit einer Harnabgabe dafür „EUR 45,00 an Gebühr zu entrichten" ist. Der Bescheid wurde dem Bf zu eigenen Händen zugestellt.
2. Am 06.02.2014 erstattete die PI Schwanenstadt einen „Abschlussbericht" welcher auch an die BH Vöcklabruck, Jugendwohlfahrtsträger, erging, in welchem ausgeführt wird, der Bf sei verdächtig im Zeitraum Juli bis August 2013 einmal 3 bis 4 Gramm Cannabiskraut gekauft zu haben. Ob der Bf im Verdacht stehe, das Kraut in weiterer Folge konsumiert oder weiterverkauft zu haben, habe nicht ermittelt werden können. Weiters wird ausgeführt: „M H bestritt sämtliche Suchtgiftaktivitäten und war dem einvernehmenden Beamten gegenüber extrem präpotent. Auch das Angebot eines freiwilligen Harntests zur Untermauerung seiner Angaben verweigerte er über Anraten seiner anwesenden Eltern".
…
An die BH Vöcklabruck - San-Stelle: „Aufgrund des Verdachtes des Suchtmittelkonsums wird angeregt, den M H einer Verkehrstauglichkeitsuntersuchung samt Harnkontrolle zu unterziehen."
Dem Abschlussbericht liegt die Aussage des K B (geb. 16.06.1996), vom 06.11.2013 zugrunde, in welcher dieser behauptet, im Zeitraum Juli 2013 bis ca. September 2013 „einen Connect für H" hergestellt zu haben. Dies habe nur einmal stattgefunden. Die beschuldigten Personen, die der Weitergabe beschuldigt wurden, gaben in ihren BV vom 27.11.2013 an, den Bf nicht zu kennen.
Am 14.12.2013 wurde der Bf (in habitueller Missachtung des § 153 Abs 2 StPO, wonach eine Person die vernommen werden soll in der Regel schriftlich vorzuladen ist) telefonisch zur Vernehmung auf die PI Schwanenstadt vorgeladen. Dem Bf wurde vorgeworfen, gemeinsam mit K B einmal bei den Beschuldigten zum Cannabiskauf gewesen zu sein. Der Bf gab an, dass er noch nie Cannabis gekauft oder konsumiert hat.
Die Polizei wollte einen Urintest. Dazu teilte der Bf mit, dass er bereits Ende Oktober 2013 bei der PI Vöcklabruck einen unbedenklichen Urintest abgegeben hat, und nicht bereit ist, schon wieder einen Urintest abzugeben. Dieser Umstand wurde von der Polizei nicht dokumentiert.
3. Rechtliche Würdigung:
a. Es trifft wohl zu, dass § 12 Abs.1 SMG die Gesundheitsbehörde ermächtigt, eine Person, die im Verdacht steht, „Suchtmittel" konsumiert zu haben (jeder Konsum ist „Missbrauch"), unter Zwangsandrohung zur amtsärztlichen Untersuchung vorzuladen.
Wie der Verwaltungsgerichtshof jedoch wiederholt, auch in dem gegen die belangte Behörde ergangenen Erkenntnis vom 15.07.2011, 2010/11/0099, ausgesprochen hat, bildet ein Ladungsbescheid keine Grundlage dafür, die ärztliche Untersuchung zwangsweise durchzusetzen. Nach VwGH 29.03.2011, 2009/11/0039, bildet ein Ladungsbescheid keine Grundalge dafür, die ärztliche Untersuchung zwangsweise durchzusetzen. Eine Ladung nach § 19 AVG ist lediglich der Befehl der Behörde an eine bestimmte Person, bei ihr zu erscheinen. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob § 12 Abs 1 letzter Satz SMG eine ausreichende Grundlage für die zwangsweise Durchsetzung einer ärztlichen Untersuchung böte.
§ 12 Abs 1 SMG ist daher in Wahrheit lediglich ein Disziplinierungsinstrument gegen jene Personen, die bei der Polizei nicht bereit waren „freiwillig" einen Harntest abzugeben.
Man wundert sich, dass bei der notorischen Budgetknappheit die Gesundheitsbehörden nach wie vor keinen Aufwand scheuen, um polizeiliches Disziplinierungsbedürfnis zu befriedigen, wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt, indem auf § 12 Abs.1 SMG gestützte Verfahren vom Zaun gebrochen werden, wo doch hinlänglich bekannt ist, dass im Falle tatsächlicher Suchterkrankungen allererste Voraussetzung ist, dass der Betroffene freiwillig mitwirkt. Abgesehen davon, dass beim Antragsteller keine Spur einer Suchterkrankung vorhanden ist.
b. Im Gegenstand fehlt jedoch für einen formal berechtigten Ladungsbescheid der Verdachtes eines aktuellen Missbrauchs. Wie die einschreitende Polizeiinspektion in ihrem Abschlussbericht selbst einräumt, konnte nicht geklärt werden, ob überhaupt ein Konsumverdacht besteht.
In seinem Erkenntnis vom 17.11.2009, 2009/11/0061, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt: „Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Ladungsbescheides zur Verfolgung der in § 12 Abs.1 SMG umschriebenen gesundheitspolizeilichen Zwecke ist, dass bestimmte Tatsachen zur Annahme zwingen, dass „eine Person Suchtgift missbraucht"; im Hinblick den Regelungsgegenstand ist als tatbestandsmäßig anzusehen, dass der Suchtgiftmissbrauch in der Person des Betroffenen selbst gelegen sein muss. Das Vorhandensein derartiger „bestimmter Tatsachen" muss im Zeitpunkt der Ladung (Erlassung des Ladungsbescheides) gegeben sein, wobei „der Verdacht eines aktuellen Suchtmittelmissbrauchs in einer bestimmten Dichte gegeben sein muss".
Im Anlassfall zu 2009/11/0061 lag der Verdacht - ähnlich wie im Gegenstand - lediglich darin, dass der Betroffene einmal eine geringe Menge Marihuana erworben habe. Im Zeitpunkt der Erlassung des Ladungsbescheides lag dieser Zeitpunkt im Gegenstand bereits mehr als sechs Monate zurück. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände kann aber ein solcher Vorfall nicht für den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides einen hinreichenden Verdacht auf aktuellen Suchtmittelmissbrauch begründen.
III. Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung:
Entgegen der Rechtsmittelbelehrung der belangten Behörde ist gern Art 130 Abs.1 Z1 B-VG gegen den vorliegenden Bescheid eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig. Dieser Beschwerde kommt zufolge § 13 Abs.1 VwGVG aufschiebende Wirkung zu.
Lediglich aus prozessualer Vorsicht beantragt der Bf trotzdem die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Für den sofortigen Vollzug sind keine öffentlichen Interessen maßgeblich, insbesondere im Hinblick auf den Ende Oktober bei der PI Vöcklabruck bereits abgegebenen unbedenklichen Harntest des Bf. Hingegen wäre der sofortige Vollzug des angefochtenen Bescheides mit der Versagung eines wirksamen Rechtsbehelfes gleich bedeutend und würde das den Verfahrensgegenstand auf akademische Bedeutung reduzieren.
IV. Anträge:
Ich stelle daher die
ANTRÄGE
1. den Akt 50 BAZ 79/40m der StA Wels einzuholen,
2. für den Fall, dass nach Ansicht des angerufenen Landesverwaltungsgerichts der Beschwerde nicht ohnehin ex lege aufschiebende Wirkung zukommt, den Ausspruch, dass der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt wird,
3. den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben.
M H“
II.2. Mit diesen Ausführungen ist der Beschwerdeführer im Recht!
II.3. Den Verfahrensakt hat die Behörde mit Vorlageschreiben vom 28.03.2014 zur Beschwerdevorentscheidung vorgelegt.
Auf Grund einer anlassbedingt gerichtsintern zu ändern gewesenen Geschäftsverteilung, konnte dieses Verfahrens erst mit 5.5.2014 dem gesetzlichen Richter zugeteilt werden.
Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt.
Über den Verfahrensstand wurde beim zuständigen Abteilungsleiter der Behörde und mit der Staatsanwaltschaft Wels Rücksprache gehalten.
Eine öffentliche mündliche Verhandlung war gemäß § 24 Abs.2 VwGVG entbehrlich.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Sachentscheidung iSd § 28 Abs.2 Z2 VwGVG liegen vor.
III. Sachverhalt.
Laut dem der Staatsanwaltschaft Wels übermittelten Abschlussbericht der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 6.2.2014, GZ: B6/28656/2013, ist der Beschwerdeführer verdächtig einmalig 3 bis 4 Gramm Cannabiskraut zu einem Gesamtpreis von 10 € erworben und in weiterer Folge konsumiert oder weiterverkauft zu haben. Dies habe jedoch nicht ermittelt werden können.
Im Rahmen der mit dem Bf am 14.12.2013 durchgeführten Beschuldigtenvernehmung räumte der Beschwerdeführer wohl ein im Zeitraum von Juli bis September 2013 gelegentlich mit einem ebenfalls diesbezüglich verdächtigen Person unterwegs gewesen zu sein. Er bestritt jedoch dezidiert je Cannabis konsumiert oder verkauft zu haben. Einen Harntest hat er laut eigenen Angaben damals gemacht. Dieser war unbedenklich und sei von der Polizei jedoch nicht erwähnt worden. Die Behörde hat gegen den Beschwerdeführer wegen der Nichtbefolgung des angefochtenen Ladungsbescheides keinerlei Zwangsmaßnahmen gesetzt.
Die fernmündlichen Rückfrage bei der Staatsanwaltschaft Wels führte zum Ergebnis, dass ein Verfahren gegen den Beschwerdeführer gemäß § 27 SMG unter der GZ: 50 BAZ 79/14 anhängig wurde. Unter Setzung einer Probezeit von einem Jahr wurde gemäß § 35 SMG ohne weitere Auflagen von einem Strafantrag zurückgetreten.
IV. Beweiswürdigung:
Dieses Beweisergebnis ergibt sich unstrittig unschlüssig aus der Aktenlage. Gemäß der Aktenlage scheint der Beschwerdeführer auch bislang noch nie einschlägig auffällig geworden zu sein. Vor diesem Hintergrund findet sich keine hinreichend tragfähige Grundlage für die Vorgehensweise der belangten Behörde.
V. Rechtlich has Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:
§ 12 Suchtmittelgesetz – SMG lautet:
Ist auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass eine Person Suchtgift missbraucht, so hat sie die Bezirksverwaltungsbehörde als Gesundheitsbehörde der Begutachtung durch einen mit Fragen des Suchtgiftmissbrauchs hinreichend vertrauten Arzt, der erforderlichenfalls mit zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Angehörigen des klinisch-psychologischen oder psychotherapeutischen Berufes zusammenzuarbeiten hat, zuzuführen. Die Person hat sich den hierfür notwendigen Untersuchungen zu unterziehen.
In einem Fall, in dem die Staatsanwaltschaft die Voraussetzungen des § 35 Abs.4 SMG 1997 für gegeben erachtet und von der Einholung einer Stellungnahme der Bezirksverwaltungsbehörde als Gesundheitsbehörde absieht, ist die Behörde wohl nicht von ihrer - unabhängig davon bestehenden - Verpflichtung nach § 12 SMG 1997 entbunden, bei konkretem Verdacht auf aktuellen Suchtgiftmissbrauch zu beurteilen, ob der Betroffene gesundheitsbezogener Maßnahmen bedarf, und ihn zu diesem Zweck auch zu laden (vgl. Akyürek in Hinterhofer/Rosbaud SMG § 12 Rz 13, 22), da das Gesetz diesbezüglich keine Bindung der Bezirksverwaltungsbehörde an die Einschätzung der Staatsanwaltschaft normiert. Dieser Ansatz entspricht auch dem Konzept des SMG 1997, zu helfen statt zu strafen (vgl. dazu etwa Litzka/Matzka/Zeder, SMG2 (2009) § 11 Rz 1). Danach ist es primäre Aufgabe der Bezirksverwaltungsbehörde als Gesundheitsbehörde, in Form gesundheitsbezogener Maßnahmen zu helfen (vgl. zu den Vorläuferbestimmungen der §§ 11 bis 14 SMG 1997 den zur Suchtgiftgesetznovelle 1980 ergangenen Ausschussbericht, 420 BlgNR XV. GP 2 f.), während die vordringliche Aufgabe der Staatsanwaltschaft im Rahmen der Diversion darin besteht, bei Vorliegen der gesundheitsbezogenen Voraussetzungen von der Strafverfolgung (vorläufig) abzusehen (vgl. die EB zur RV 301 BlgNR XXIII. GP 3, 6, 20 ff mit Hinweis auf VwGH 15.7.2011, 2010/11/0099.
Der bekämpfte Ladungsbescheid ist hier aufgrund des bereits verstrichenen Ladungstermins keinem Vollzug mehr zugänglich. Der normative Gehalt eines Ladungsbescheides nach § 19 AVG beschränkt sich nämlich auf die Begründung der Verpflichtung für die geladene Person, der Ladung nach Maßgabe der Bestimmung des §19 Abs.3 AVG Folge zu leisten (vgl. VfSlg. 12656/1991), sodass selbst die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht die vom Antragsteller gewünschten Folgen zeitigen würde (VfGH 15.10.1993, B1585/93).
Dennoch wäre jederzeit wieder ein inhaltsgleicher Ladungsbescheid an den Beschwerdeführer denkbar. Diesbezüglich entbehrt es jedoch, wie nachfolgend darzustellen sein wird, einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage.
Ein Ladungsbescheid bildet ferner auch keine Grundlage dafür, eine amtsärztliche Untersuchung (einschließlich Harnabgabe und Vorlage einer Harngebühr) zwangsweise durchzusetzen; eine Ladung nach § 19 AVG ist lediglich der Befehl der Behörde an eine bestimmte Person, bei ihr zu erscheinen (vgl. die Nachweise bei Hengstschläger/Leeb, AVG § 19 Rz 1 und 6). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob § 12 Abs. 1 letzter Satz SMG 1997 eine ausreichende Grundlage für die zwangsweise Durchsetzung einer ärztlichen Untersuchung böte (vgl. VwGH 15.7.2011, 2010/11/0099).
Im Hinblick auf die in der angefochtenen Erledigung enthaltene Androhung einer Zwangsmaßnahme für den Fall des Nichterscheinens vor der belangten Behörde zum angegebenen Zeitpunkt besteht kein Zweifel, dass es sich dabei um einen Ladungsbescheid im Sinne des § 19 AVG handelt. Eine Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht ist jedoch entgegen der Rechtsmittelbelehrung zulässig.
Festzuhalten ist weiters, dass dem gegenständlichen Ladungsbescheid offenbar auch kein Ersuchen einer Staatsanwaltschaft nach § 35 Abs.3 Z2 des Suchtmittelgesetzes (SMG) zu Grunde lag (vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen etwa das Erkenntnis des VwGH vom 29.3.2011, 2009/11/0270 – worin im Übrigen von einem konkreten Verdacht betreffend einen aktuellen Suchtgiftmissbrauch zwecks Beurteilung gesundheitsbezogener Maßnahmen die Rede ist).
Grundlage für den angefochtenen Ladungsbescheid konnte daher im gegebenen Zusammenhang nur § 12 SMG sein. Zu den diesbezüglichen Voraussetzungen ist auf das Erkenntnis des VwGH vom 29.3.2011, Zl. 2009/11/0039, zu verwiesen. Danach ist auch in einem Fall, in dem die Staatsanwaltschaft die Voraussetzungen des § 35 Abs.4 SMG für gegeben erachte, die Behörde nicht von ihrer Verpflichtung nach § 12 SMG entbunden, bei konkretem Verdacht auf aktuellen Suchtgiftmissbrauch zu beurteilen, ob der Betroffene gesundheitsbezogener Maßnahmen bedarf, und berechtigt, ihn zu diesem Zweck auch zu laden.
V.1. Die Behörde beruft sich für ihre diesbezügliche Annahme allein auf den bereits erwähnten Abschlussbericht der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 06.02.2014, der nur von einem Verdacht des Konsums und/oder der Weitergabe von 3 bis 4 g Cannabiskraut spricht.
Sollte ein Konsum bzw. die Weitergabe überhaupt erfolgt sein, läge dieser ferner auch schon zumindest acht bis neun Monate zurück.
Dieser im Zeitpunkt der Erlassung des Ladungsbescheides bereits mehr als acht Monate zurück liegende Verdachtsfall konnte ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht begründen, dass im Zeitpunkt der Erlassung des nun angefochtenen Bescheids überhaupt ein hinreichender Verdacht auf einen aktuellen Suchtmittelmissbrauch bestand. Fehlt aber die entscheidende Voraussetzung für eine Maßnahme nach § 12 SMG, so erweist sich schon die vorgenommene Ladung zu einer entsprechenden Untersuchung als rechtswidrig (abermals das obzitiertes VwGH-Erk. 2010/11/0099).
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da diese Entscheidung von der zitierten Judikatur nicht abweicht bzw. diese auf den gegenständlichen Fall durchaus übertragbar ist. Ebenfalls liegen mit Blick auf die primäre einzelfallbezogene Beurteilungsbasis keine sonstigen Hinweise auf eine darüber hinausgehend zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. einer bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. B l e i e r