LVwG-800047/12/Bm/HK/BRe

Linz, 30.04.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Michaela Bismaier über die Beschwerde des Herrn G S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R W,   gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 28.1.2014, Ge96-4-2014, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.4.2014

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift zu lauten hat:

„§ 368 iVm § 113 Abs. 1 und 7 GewO 1994 und § 1 Abs. 3 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002“.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 40 zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

 

ZU I. und II.

 

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 28.1.2014, Ge96-4-2014, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 368 iVm § 113 GewO 1994 und

§ 1 Abs.1 der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben es als Gewerbeinhaber und Betreiber des Gastgewerbebetriebes im Standprt X strafrechtlich zu verantworten, dass dieses Lokal am 24.11. 2013 bis zumindest 05:00 Uhr offengehalten und Gästen das Verweilen in den Betriebsräumen gestattet wurde, obwohl die Sperrzeit für diesen Betrieb in der Betriebsart Bar mit 04:00 Uhr festgelegt ist.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Beschwerde eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführte  Vorwurf sei unrichtig. Es treffe nicht zu, dass der Beschuldigte trotz Aufforderung zum Sachverhalt keine Rechtfertigung abgegeben habe. Tatsächlich sei eine diesbezügliche Rechtfertigung vom Beschuldigten innerhalb offener Frist an die Bezirkshauptmannschaft Gmunden übermittelt worden. Es könne natürlich nicht ausgeschlossen werden, dass diese Rechtfertigung auf dem Postwege verloren gegangen oder aus anderen Gründen nicht in den bezughabenden Strafakt gelangt sei.

Tatsache sei, dass der angeführte Gastgewerbebetrieb am 24.11.2003 bis längstens 04:00 Uhr früh geschlossen gewesen sei und sich keine Gäste mehr in den Betriebsräumen befunden hätten. Aus welchen Beweisergebnissen die Behörde erster Instanz die Feststellung gewonnen habe, die Betriebsräume seien am 24.11.2013 bis zumindest 05:00 Uhr offen gehalten worden, sei unerfindlich und dem angefochtenen Straferkenntnis nicht zu entnehmen. Am 24.11.2013 sei der Gewerbebetrieb bis längstens 04:00 Uhr geschlossen gewesen und sei es an diesem Tag im Gewerbebetrieb auch nicht zu einer Körperverletzung irgendeiner Person gekommen. Das angefochtene Straferkenntnis enthalte keine Begründung aus welchen Beweisergebnissen der entscheidungsrelevante Sachverhalt festgestellt worden sei. Der Umstand, dass bei der Behörde keine schriftliche Rechtfertigung eingelangt sei, ersetze die fehlende Begründung des Erkenntnisses nicht.

 

Es werde daher beantragt,

das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten einzustellen und die belangte Behörde zum Ersatz der Kosten der Verteidigung zu verpflichten.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG) vorgelegt.

 

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.4.2014, an der der Bf teilgenommen hat und gehört wurde. Als Zeugen einvernommen wurden Herr B O und Frau V H.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bf verfügt über die Berechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes im Standort X und betreibt dort das Lokal „X“ in der Betriebsart Bar.

Am 24.11.2013 haben sich bis 05:00 Uhr Gäste im Lokal aufgehalten.

 

Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung.

In dieser wurde vom Zeugen O ausgeführt, dass sich am 24.11.2013 bis 04:10 noch mehrere Gäste im Lokal befunden haben und um 05:00 Uhr noch seine Lebensgefährtin, die in keinem Angestelltenverhältnis zum Bf steht, anwesend war.

Diese Aussagen decken sich mit dem Vorbringen des Bf, dass zum Zeitpunkt 04:00, als er das Lokal verlassen hat, noch 3 bis 4 Gäste anwesend waren. Auch wurde vom Bf der Aussage des Zeugen O, wonach dessen Lebensgefährtin noch bis 05:00 Uhr anwesend war, nicht widersprochen.

 

5. Hierüber hat das Oö. LVwG erwogen:

 

5.1. Gemäß § 113 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.

 

Gemäß § 113 Abs.7 leg.cit. haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.

 

Gemäß § 1 Abs.3 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Bar, Diskothek und Nachtklub spätestens um 04:00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 18:00 Uhr geöffnet werden.

 

Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder deren Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

 

5.2. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes macht sich ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, der den Gästen nach Eintritt der Sperrstunde das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Betriebsflächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich.

Beim Aufenthalt von Personen in den Betriebsräumen oder sonstigen Betriebsflächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbetreibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen (ua. VwGH 18.10.1994, Zl 93/04/0197).

Ebenso ist das Motiv, aus dem den Gästen das weitere Verweilen in der Betriebsanlage gestattet wird, für die Erfüllung des Straftatbestandes nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bedeutungslos.

 

Der Bf führt sein Lokal in der Betriebsart Bar, wofür laut Oö. Sperrzeiten- Verordnung eine Sperrstunde mit 04:00 Uhr festgesetzt ist.

Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes steht fest, dass sich am 24.11.2013 nach 04:00 Uhr, sohin nach Eintritt der Sperrstunde, noch betriebsfremde Personen im Lokal aufgehalten haben, und damit eine Sperrstundenüberschreitung vorgelegen ist.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch die Lebensgefährtin des Kellners als Gast anzusehen ist, da sie keine Betriebsangehörige ist. Im Lichte der Judikatur des VwGH, wonach nicht relevant ist, aus welchen Gründen Gästen das weitere Verweilen in der Betriebsanlage gestattet wird, bedeutet auch das Warten eines Gastes auf einen Betriebsangehörigen ein Verweilen im Lokal außerhalb der festgelegten Sperrzeit.

 

Der Bf als Gewerbeinhaber hat somit den objektiven Tatbestand der Sperrzeitenüberschreitung zu vertreten.

 

5.3 Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bf nicht geführt, weshalb der Bf die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 1.090 Euro verhängt. Bei der Strafbemessung wurden die von der Behörde mangels Angaben des Beschuldigten geschätzten persönlichen Verhältnisse nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 1.800 Euro, Eigentümer eines Einfamilienhauses und keine Sorgepflichten angenommen. Der Bf hat in der Beschwerde keine geänderten persönlichen Verhältnisse bekanntgegeben.

Als straferschwerend wurde gewertet, dass bereits mehrere einschlägige Verwaltungsvorstrafen aufscheinen, strafmildernde Umstände sind nicht hervorgekommen.

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht konnte eine Ermessungsüberschreitung bei der Strafbestimmung nicht feststellen, zumal durch die Verwaltungsübertretung auch jene durch die Strafbestimmung geschützten Interessen wie geordneter Wettbewerb und Hintanhaltung von Beeinträchtigungen der Nachbarn verletzt wurden.

Darüber hinaus befindet sich die verhängte Geldstrafe ohnehin im unteren Bereich des Strafrahmens und scheint überdies geboten, um den Bf künftighin von der Begehung gleichartiger Übertretungen abzuhalten.

 

6. Weil die Beschwerde keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren des Oö. LVwG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Michaela Bismaier