LVwG-800014/2/Bm/AK

Linz, 24.04.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Michaela Bismaier über die Berufung (nunmehr Beschwerde) der Frau X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F.X. X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landes­haupt­­stadt Linz vom 12. September 2013, GZ: 0047087/2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer münd­lichen Verhandlung am 28. November 2013

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 73 Euro zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I. und II.:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
12. September 2013, GZ: 0047087/2012, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 iVm §§ 81 und 74 Abs. 2 Z 2 GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 365 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden, ver­hängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Die X GbetriebsgmbH, Linz, hat als Gewerbeinhaberin das Lokal im Standort 4030 Linz, X, am 23.08.2012 um 01:00 Uhr in der Betriebsart Cafe-Restaurant nach Durchführung einer gewerberechtlich genehmi­gungspflichtigen Änderung betrieben, indem sich noch 4 Gäste im Gastgarten des Lokales befanden, welche Getränke konsumierten und welche auch fortwährend mit Wein bewirtet wurden, ohne im Besitz einer hierfür erforderlichen Betriebs­anlagen­änderungsgenehmigung zu sein.

Dieses Lokal wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 02.03.2006, GZ 502/S061001G, mit einer Betriebszeit von 10:00 Uhr bis 24:00 gewerbebehördlich genehmigt. Die Änderung besteht in der Ausdehnung der genehmigten Betriebszeit: Laut Feststellung durch Organe der Bundespoli­zeidirektion Linz anlässlich einer Kontrolle war das Lokal am 23.08.2012 um 01:00 Uhr noch geöffnet, indem sich noch 4 Gäste im Gastgarten des Lokales befanden, welche Getränke konsumierten.

Diese Änderung ist geeignet, Nachbarn durch Lärm (zusätzlich) zu belästigen und unterliegt daher einer Genehmigungspflicht nach § 81 in Verbindung mit § 74 Abs. 2 Z 2 GewO.

Die Beschuldigte, Frau X, hat diese Verwaltungsübertretung als gewerberechtliche Geschäftsführerin der X GbetriebsgmbH, Linz, nach § 370 Abs. 1 GewO verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.“

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bf durch ihre anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung (nunmehr Beschwerde) eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, das bekämpfte Straferkenntnis leide sowohl an Verfahrensmängeln als auch an unrichtiger rechtlicher Beurteilung.

Die Bf habe in der Rechtfertigung vom 1. März 2013 die Vernehmung des Herrn V X beantragt. Wäre dieser Zeuge einvernommen worden, hätte die Recht­fertigung der Bf unter Beweis gestellt werden können. Es sei insbesondere auch eingewendet worden, dass die Bf im Nachhinein nicht mehr exakt wisse, wie der Abend am 23. August 2012 abgelaufen sei, nachdem die Bf auch diesbezüglich von der Polizei nicht angesprochen worden sei. Die Bf habe aber mitgeteilt, dass sie ausschließe, nach 24.00 Uhr noch Gäste bewirtet zu haben. Nur ausnahmsweise und nach Schließung des Lokales habe die Bf in Ausnahme­fällen auf privater Basis Gäste bewirtet. Die Bf habe darauf hingewiesen, dass eigenmächtig Abendschwärmer den Gastgarten benützen würden, was ihr aber nicht zur Last gelegt werden könne. Auch der Eigentümer einer öffentlichen Parkanlage könne beispielsweise nicht dafür belangt werden, wenn von Nutzern von Parkbänken in der Nacht Lärmbelästigungen ausgehen. Weder der Vorhalt in der Strafverfügung, der Vorhalt in der Aufforderung zur Rechtfer­tigung, noch im nunmehrigen Straferkenntnis sei hinreichend konkretisiert. Auch wenn die Bf bestreite, dass das Lokal um 1.00 Uhr noch geöffnet gewesen sei, sei der Spruch des Straferkenntnisses widersprüchlich. An einer Stelle werde behauptet, dass Gäste fortwährend um 1.00 Uhr noch mit Wein bewirtet worden seien, an anderer Stelle des Spruches werde vermerkt, dass sich noch 4 Gäste im Gastgarten des Lokales befunden haben, welche Getränke konsumiert hätten. Im ersten Absatz werde offenbar den Gästen vorgeworfen, dass sie keine erforderlichen Betriebsanlagenänderungsgenehmigungen besitzen würden.

Auch die Behauptung laut Anzeige, 4 Gäste hätten sich im Gastgarten des Lokales befunden und sei deshalb das Lokal am 23. August 2012 um 1.00 Uhr noch geöffnet gewesen, stelle eine unrichtige Behauptung bzw. Mutmaßung dar. Die Bf habe jeden­falls um Mitternacht das Lokal geschlossen. Es sei völlig unklar, ob der Bf die Öffnung des Lokales vorgeworfen werde oder der Umstand, dass allenfalls ohne ihre Genehmigung und Wissen und ohne ihre Zustimmung bei geschlossenem Lokal von sich aus Personen im Gastgarten Platz genommen und allenfalls etwas getrunken hätten. Der Gastgarten grenze unmittelbar an die öffentliche Ver­kehrs­fläche und würden sich dort auch zahlreiche Menschen der Wohnanlage S bewegen. Die erstinstanzliche Behörde hätte sich daher nicht mit der Anzeige der Polizei, wonach sie 4 Personen im Gastgarten gesehen habe, begnügen dürfen. Vielmehr hätten konkrete Tatumstände exakt angeführt werden müssen. In diesem Fall hätte es so weit gehen müssen, dass die Polizei entweder die Bf zur Rede stelle, oder wenn diese nicht mehr anwesend sei, die angeblich im Gastgarten anwesenden Leute und deren Identität festhalten müssen.

Es werde daher der Antrag gestellt,

der UVS des Landes Oberösterreich möge

der Berufung Folge geben, das bekämpfte Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen;

in eventu das bekämpfte Straferkenntnis aufheben und das Verfahren zur neuer­lichen Verhandlung und Entscheidung an die erste Instanz zurückverweisen.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Beschwerde samt dem bezug­habenden Verwaltungsstrafakt dem OÖ. Verwaltungssenat zur Berufungs­ent­scheidung vorgelegt.

 

3.1. Mit 1. Jänner 2014 trat das OÖ. Landesverwaltungsgericht (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entschei­det gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde im Sinn des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

 

4. Das OÖ. LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durch­füh­rung einer mündlichen Verhandlung am 28. November 2013, bei der der Rechtsvertreter der Bf und eine Vertreterin der belangten Behörde anwesend waren und gehört wurden. Als Zeugen einvernommen wurden Herr V X und der Meldungsleger Insp. T K.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Die X GbetriebsgmbH, deren gewerberechtliche Geschäftsführerin die Bf ist, betreibt im Standort 4030 Linz, X 9, eine gastgewerbliche Betriebsanlage in der Betriebsart Cafe-Restaurant.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 02.03.2006, GZ: 502/S061001G, wurde die in Rede stehende gastgewerbliche Betriebs­anlage, zu der auch ein Gastgarten gehört, mit einer Betriebs­zeit von 10.00 Uhr bis 24.00 Uhr gewerbebehördlich geneh­migt.

Am 23. August 2012 wurde das Lokal noch um 1.00 Uhr betrieben; es befanden sich noch 4 Gäste im Gastgarten des Lokales und konsumierten Getränke.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung am 28. November 2013.

In dieser schilderte der Zeuge Insp. T K seine Beobachtungen zum Tatzeitpunkt. Dem­nach befanden sich am 23. August 2012 um 1.00 Uhr noch 4 Gäste sowie die Bf im Gastgarten und wurden Getränke konsumiert. Am Tisch, an dem die Gäste saßen, standen Flaschenweine und Weingläser. Bis jedenfalls kurz nach 1.00 Uhr ist auch die Bf noch anwesend gewesen.

Nach den Ausführungen des Meldungslegers befindet sich die Polizeistelle direkt angrenzend an das in Rede stehende Lokal und kann von der Polizeistelle aus der zum Lokal gehörige Gastgarten gut eingesehen werden. Am 23. August 2012 wurde der Gastgarten vom Meldungsleger ab 1.00 Uhr bis 2.30 Uhr beobachtet und befanden sich bis 2.30 Uhr Personen im Gastgarten.

Die Aussagen des Zeugen K erfolgten widerspruchsfrei und glaub­würdig. Es besteht kein Grund am Wahrheitsgehalt dieser Aussagen zu zweifeln, zumal der Zeuge unter Wahrheitspflicht stand und bei einer Falschaussage mit dienstrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hat. Die Aussage ist auch unter dem Blickwinkel der Erklärung des Zeugen V X durchaus nachvollziehbar. Von diesem wurde vorgebracht, dass er nicht davon ausgehe, dass die Bf die um 24.00 Uhr noch anwesenden Gäste des Lokales verweise (vgl. Tonbandprotokoll, Seite 2, Zeuge V X: „Ich glaube nicht, dass meine Frau einem noch anwesenden Gast um 24.00 Uhr sagt, dass er den Gastgarten verlassen muss. Das wäre geschäftsschädlich. ..... Wenn meine Gattin das Lokal verlässt, wird natürlich das Lokal zugesperrt; die Gäste werden allerdings nicht vom Gastgarten weggeschickt. Meine Frau sagt hie und da den Gästen, um 24.00 Uhr muss Schluss sein. Wenn meine Frau um halb 12 nach Hause geht und die Gäste haben noch ein Getränk bestellt, dann schickt sie natürlich die Gäste nicht weg, weil es ja noch nicht 24.00 Uhr ist.“)

Auch der von der Bf vorgelegte Kassenbeleg über die Getränkebonierungen am
23. August 2012 vermag die Zeugenaussage nicht zu widerlegen, da aus diesem Beleg lediglich hervorgeht, dass am 23. August 2012 zuletzt um 23.30 Uhr ein Getränk boniert wurde. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass sich zum Tatzeitpunkt 23. August 2012 um 1.00 Uhr keine Gäste mehr im Gastgarten befunden und Getränke konsumiert haben. Es ist durchaus möglich, dass Getränke, die von den Gästen konsumiert werden, nicht boniert werden.

Das Vorbringen der Bf, es könne sich um Nachtschwärmer gehandelt haben, die den Gastgarten eigenmächtig in Anspruch genommen hätten, ist durch die eindeutige Aussage des Meldungslegers widerlegt, wonach auch die Bf am Tisch der Gäste gesessen ist.

 

5. Hierüber hat das OÖ. LVwG hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf auch, wenn es zur Wahrung der in
§ 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, die Änderung einer geneh­­migten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen.

 

Gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebs­anlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt.

 

5.2. Eingangs ist festzuhalten, dass Voraussetzung für die Erfüllung des Tat­bestandes nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 das Vorliegen einer rechtswirksam genehmigten Betriebsanlage ist. Dies ist gegenständlich der Fall.

 

Nach dem durchgeführten Beweisverfahren steht fest, dass am 23. August 2012 um 1.00 Uhr der Gastgarten noch in Betrieb war, obwohl hierfür keine gewerbe­behördliche Genehmigung vorliegt, da für die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage eine Betriebszeit von 10.00 Uhr bis 24.00 Uhr gewerbebehördlich genehmigt ist.

 

Auszugehen ist auch davon, dass es sich bei der in Rede stehenden Ände­rung der Betriebsanlage durch die Betriebszeiterweiterung um eine genehmi­gungs­pflichtige Änderung im Sinne des § 81 Abs. 1 GewO 1994 handelt. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Genehmigungspflicht nämlich bereits dann gegeben, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die in § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen; um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzu­greifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068).

 

Dass der Betrieb eines Gastgartens zur Nachtzeit geeignet ist, Nachbarn durch Lärm zu belästigen, braucht nicht näher erörtert werden.

 

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

 

Der Einwand der Bf, der Spruch des Straferkenntnisses sei nicht ausreichend konkretisiert, da an einer Stelle behauptet werde, dass Gäste fortwährend um 1.00 Uhr noch mit Wein bewirtet wurden, an anderer Stelle des Spruches jedoch vermerkt werde, dass sich noch 4 Gäste im Gastgarten des Lokales befanden, welche Getränke konsumierten, und sohin im ersten Absatz offenbar den Gästen vorgeworfen werde, dass sie keine erforderlichen Betriebsanlagenänderungs­geneh­migungen besitzen würden, kann nicht nachvollzogen werden.

Aus dem Spruch geht eindeutig hervor, dass der Bf und nicht den Gästen die genehmigungslose Änderung vorgeworfen wird.

 

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die der Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und die Täterin nicht glaubhaft machen kann, dass sie an der Verletzung der Ver­waltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bf dabei initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Ein solcher Entlastungsbeweis wurde von der Bf nicht geführt.

 

Die Bf hat daher die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu verantworten.

 

5.4. Zur Strafhöhe ist festzustellen:

 

5.4.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berück­sichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nach­prüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geld­strafe in der Höhe von 365 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro über die Bf verhängt. Bei der Strafbemessung ging die Behörde mangels Angaben der Bf von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.200 Euro und dem Nichtvor­liegen von Sorgepflichten aus. Dieser Schätzung ist die Bf nicht entgegengetre­ten.

 

Als straferschwerend wurde eine Vormerkung im Strafregister der erkennenden Behörde wegen Übertretung der Gewerbeordnung gewertet, als strafmildernd wurde kein Umstand gesehen.

 

Die aufgezeigten Erwägungen konnten auch der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt werden. Auch ist die verhängte Geldstrafe im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens festgelegt und daher nicht als überhöht anzusehen. Die Geldstrafe ist auch im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat, nämlich dass durch die Überschreitung des Betriebsanlagengenehmigungskonsenses das berech­tigte Schutzinteresse der Nachbarn vor Belästigungen durch Lärm gefähr­det wurde, gerechtfertigt. Überdies stellt der konsenslose Betrieb gegenüber anderen Gewerbetreibenden eine Wettbewerbsverzerrung dar.

Die Geldstrafe ist auch aus spezialpräventiven Überle­gungen erforderlich, um die Bf künftighin von weiteren derartigen Übertretungen abzuhalten.

 

Aus den angeführten Gründen war sohin auch die Höhe der verhängten Geld­strafe zu bestätigen.

 

6. Weil die Beschwerde keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren des OÖ. LVwG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

 

Zu III.: Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeu­tung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­ver­waltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu ent­richten.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier