LVwG-410122/3/WEI/TK

Linz, 11.04.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des N I, Betreiber des „X“ in X, vertreten durch Dr. E J, Rechtsanwalt in X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmanns von Ried im Innkreis vom 22. April 2013, Zl. Pol96-205-1-2012, nach Einschränkung der Beschwerde auf Strafhöhe

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als die Geldstrafe auf 600 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 9 Stunden herabgesetzt wird.

II. Gemäß § 52 Abs 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten. Im Strafverfahren der belangten Behörde hat der Beschwerdeführer gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Kostenbeitrag in Höhe von 60 Euro zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Ried im Innkreis (im Folgenden: belangte Behörde) wurde der Berufungswerber und nunmehrige Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

„Straferkenntnis

Sie haben als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, wie im Zuge einer Kontrolle am 10.09.2012, um 13:56 Uhr, in dem von Ihnen betriebenen Lokal "W I" in X, festgestellt wurde, im besagten Lokal seit zumindest 09.09.2012 bis zum Tag der Kontrolle am 10.09.2012, um 13:56 Uhr, das Glücksspielgerät "Sweet Beat Musicbox", Seriennummer 5249, Versiegelungsplaketten Nr. 053403-053408, FA-Gerätenr. 4, und damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht.

Verwaltungsübertretung nach

§ 52 Abs. 1 Z.1 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idgF BGBl. I Nr. 69/2012

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Freiheits- gemäß

Euro Ersatzfreiheitsstrafe von strafe von

2.000,00 Euro 30 Stunden --- § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

200,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, dass sind 10% der Strafe (mindestens jedoch 10,00 Euro).

Der zu zahlende Geldbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.200,00 Euro.“

I.2. Zur Begründung des Straferkenntnisses führt die belangte Behörde aus:

„Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat, als die nach § 50 Abs 1 GSpG zuständige Behörde, aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige des Finanzamtes Gmunden-Vöcklabruck vom 13.12.2012 Zl.: 053/70128/7/2012, ein Verwaltungsstrafverfahren wegen der Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, gegen Sie eingeleitet.

Es wurde folgender, verfahrenswesentlicher Sachverhalt zur Anzeige gebracht: Bei einer von Organen des Finanzamtes Gmunden-Vöcklabruck (Finanzpolizei) durchgeführten Kontrolle am 10.09.2012 um 13:56 Uhr, in dem von Herrn N I betriebenen Lokal mit der Bezeichnung "W I", in X, wurde das Gerät "Sweet Beat Musicbox", Seriennummer 5249, in Form eines elektronischen Glücksrades betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden, welches zumindest seit 09.09.2012 von der X GmbH im Lokal aufgestellt war. Mit diesem Gerät, mit welchem seit dem Aufstellungsdatum wiederholt Glücksspiele in Form von elektronischem Glücksrad durchgeführt worden seien, sei aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag noch die mit diesem Gerät durchführbaren Ausspielungen nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.

Folgendes konnte von den Organen der .Finanzpolizei aufgrund des durchgeführten Testspiels, bei dem für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden, festgestellt werden:

Das optische bild des "Gerätedisplays" gleicht einer Scheibe mit Zahlenfeldern (zwischen 2 und 20) in einem inneren Kreis und Segmenten mit Bienensymbolen und Nummern in einem äußeren Kreis. Weiters befinden sich links oben Segmente mit Bienenstöcken und Zahlenmultiplikationsfaktoren (1x, 2x und 4x). Weiters war auf der Vorderseite ein Aufkleber mit der Gerätefunktion bzw. der Bedienungsanleitung angebracht. Das betreffende Gerät könnte auch als Geldwechselautomat verwendet werden. Des weiteren sei die Umwechslung von Geldscheinen in Münzgeld möglich. Bei Ausgabe des Wechselgeldes verblieb jeweils 1,00 Euro im Gerät. Der Spieler konnte sich dann entscheiden, sich diesen durch Drücken der "Rückgabetaste" (Rückgabe, Wählen 1/2) ebenfalls auszahlen zu lassen oder durch Betätigen der "Kaufen"-Taste eine weitere Gerätefunktion zu aktivieren. Für die Aktivierung der weiteren Gerätefunktion ist der beschriebene Geldwechselvorgang keine zwingende Voraussetzung. Vor Aktivierung der weiteren Gerätefunktion leuchtete ein bestimmtes Symbol des oben erwähnten äußeren Symbolkreises auf. Entsprechend diesem aufleuchtenden Symbol wurde nach Herstellen eines Guthabens durch Einwurf bzw. mittels der Geldwechselfunktion und anschließender Betätigung der "Kaufen"-Taste ein Musikstück abgespielt. Die Musikstücke waren direkt wählbar. Es war auch möglich, durch Einwurf einer oder weiterer 1,00 Euro-Münzen weitere Musikstücke auszuwählen. Die ausgewählten Musikstück-Symbole (Bienensymbole mit Nummern) waren hierbei beleuchtet und zwar solange, bis das jeweilige Musikstück vollständig abgespielt wurde. Genauso waren die zusätzlich ausgewählten (zugekauften) Musikstück-Symbole beleuchtet. Kurz vor Beendigung des jeweiligen Musikstückes fand eine Bewegung im inneren Lichterkranz (d.i. jener mit den Zahlenfeldern) statt. Wenn dieser "Durchlauf auf einem der Zahlenfelder zum Stillstand kam, konnte jener angezeigte Wert (1, 2, 4, 6, 8 und 20) durch Einwurf einer weiteren 1,00 Euro-Münze zur Auszahlung gebracht werden - es wurden sohin 2, 4, 6, 8 oder 20 Euro ausbezahlt. Es bestand hierbei auch die Option auf Abspielung eines weiteren Musikstückes statt der Auszahlung des angezeigten Betrages.

Weiters bestand auch die Möglichkeit der Umstellung auf einen 2- bzw. 4-Euro-Betrieb, was durch Betätigen der "Rückgabetaste" (Rückgabe, Wählen 1/2) ermöglicht wurde, wodurch sich der oben beschriebenen Vorgang hinsichtlich Einsatzleistung (2 oder 4 Euro und in Aussicht gestellte Gewinne - angezeigte Werte multipliziert mit dem gewählten Vervielfachungsfaktor) entsprechend ändert. Das Abspielen eines Musikstückes löste somit jene Beleuchtungsvorgänge des inneren Lichterkranzes aus respektive setzte dies jene in Gang. Bei exakt jenem Vorgang war die Zufallsabhängigkeit gegeben und entschied sich hierbei auch, ob ein Gewinn entstand oder nicht. Ein weiterer Münzeinwurf zur tatsächlichen Realisierung des angezeigten Gewinnes ist hierbei unbeachtlich, wurde die Gewinnrealisierung doch durch ein vom Gerät selbstständig durchgeführtes Spielergebnis ermöglicht. Eine Gewinnchance war sohin jedenfalls vorhanden. Zur Qualifikation derartiger Geräte als Glücksspielgeräte werde auf das Erkenntnis des VwGH vom 28.06.2011, ZI. 2011/17/0068 verwiesen.

Das Gerät war betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig. Dies wurde durch Testspiele am Gerät bestätigt. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing zumindest vorwiegend vom Zufall ab.

Die vom Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführte Beleuchtungsfunktion wurde vom Verwaltungsgerichtshof als Grundlage für seine Entscheidung genommen, die gegenständliche Gerätetype als Glücksspielgerät einzustufen, mit welchem Ausspielungen durchgeführt werden können.

Die mit diesem Gerät durchgeführte Ausspielung war weder durch eine Konzession nach dem GSpG noch gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen, noch von einer landesrechtlichen Bewilligung umfasst.

Die durchgeführten Spiele seien deshalb Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeit geboten wurde, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler hätten nur einen Einsatz und die damit verbundene Vervielfachungsfunktion auswählen und die Start-Taste betätigen können.

Sie hätten als Inhaber und Lokalverantwortlicher des „Wettlokals x“ in der Zeit vom 07.10.2011 bis 10.09.2012, jedenfalls aber vom 09.09.2012 bis 10.09.2012 im angeführten Lokal mit dem angeführten Glücksspielgerät verbotene Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 GSpG, an denen die Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten, mit dem Vorsatz unternehmerisch zugänglich gemacht, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Sie hätten aufgrund einer Vereinbarung mit den Veranstaltern die Aufstellung und den Betrieb der Geräte in ihrem Lokal im Rahmen Ihres Unternehmens geduldet und hätten dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG drittes Tatbild begangen.

Auf Grund der Erhebungsergebnisse sei als erwiesen anzunehmen, dass Sie bzw. deren Personal mit Wissen der Veranstalter stets dafür gesorgt haben, dass das gegenständliche Glücksspielgerät täglich eingeschaltet den Spielern betriebsbereit zur Verfügung steht und dass den Spielern Auskunft über Fragen im Zusammenhang mit der Gerätebedienung erteilt wurde.

Das veranstaltete Glücksspiel konnte nachweislich nur nach Erbringung eines Vermögenswerten Einsatzes durchgeführt werden und es wurden dabei Vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt. Das Glücksspiel wurde daher in Form einer Ausspielung gemäß § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 02.01.2013 wurde Ihnen die gegenständliche Verwaltungsübertretung zur Last gelegt und wurden Sie aufgefordert, sich zum Tatvorwurf binnen 2 Wochen zu rechtfertigen.

Sie haben durch Ihren ausgewiesenen Vertreter Dr. x mit Schreiben vom 18.01.2013 (eingelangt am 21.01.2013) Stellung genommen und führten zusammengefasst folgendes aus:

1) Bei dem im Eigentum der X GmbH stehen gegenständlichen Geldwechselautomaten mit integrierter Musikbox der Type "Sweet Beat 1-2-4-Musicbox", Seriennummer 5066 handle es sich um einen Geldwechsel- und Musikautomaten, der über ein Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfüge. Dazu beschrieben Sie ausführlich die Musikunterhaltungs- und Geldwechselfunktion. Fakt sei, dass der Benutzer des Automaten den von ihm gewünschten Musiktitel aus der Musiktitelliste auswählen kann und die zur Auswahl stehenden Musikstücke in der jeweiligen Originallänge von jeweils ca. 3 Minuten zur Gänze wiedergegeben werden, ohne dass ein vorzeitiger Abbruch der Musikwiedergabe möglich wäre. Dementsprechend erhalte der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1,00 Euro die jedenfalls adäquate Gegenleistung der Wiedergabe eines aus 12 konkret angeführten Musiktiteln auszuwählenden Musikstücks in der Länge von ca. 3 Minuten, das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann. Dieses Synallagma des Leistungsaustausches von adäquater Leitung und Gegenleistung falle daher nicht unter den Ausspielungsbegriff des § 2 Abs. 1 GSpG, da eben kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet werde. Der Automatenproduzent, die x GmbH, habe bei der Entwicklung des Gerätes die Glücksspielsachverständigen Ing. x und x beraten lassen, damit es mit diesem Automaten zu keinem Verstoß gegen das GSpG komme. Die Fun Line GmbH habe dadurch der besonderen Sorgfalt hinsichtlich Erkundung der Rechtslage entsprochen.

Mangels Spieleinsatz werde keine Ausspielung durchgeführt, sodass auch keine verbotene Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG und sohin kein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz vorliegen könne.

2) Selbst für den Fall, dass der Beschuldigte die ihm angelastete Verwaltungsübertretung zu verantworten hätte, sei das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, da mit einem Straferkenntnis - in unvertretbarer Rechtsansicht - gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG verstoßen würde (siehe das Urteil des EuGH vom 09.09.2010 in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann).

Die Behörde hat hierüber erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Gemäß § 2 Abs. 1 sind Ausspielungen Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß Abs. 2 leg.cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Gemäß Abs. 5 leg.cit. sind verbotene Ausspielungen Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 durchgeführt werden.

Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs. 1 VStG zuständig.

Gemäß Abs. 5 leg.cit. hat die Abgabenbehörde in Verwaltungsverfahren nach §§ 52, 53 und 54 dann, wenn zu der Verwaltungsübertretung eine von ihr stammende Anzeige vorliegt, Parteistellung und kann Berufung gegen Bescheide sowie Einspruch gegen Strafverfügungen erheben.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

Gemäß Abs. 2 leg.cit. handelt es sich - werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen Vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet - nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

Auf Grund der ausführlichen und umfassenden Dokumentation des gegenständlichen Glücksspieles in Form verbotener Ausspielungen durch die Organe des Finanzamtes Gmunden-Vöcklabruck als Organe der öffentlichen Aufsicht iSd § 50 Abs. 2 GSpG und aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme war ein für die Behörde zweifelsfrei als Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizierendes Spiel gegeben, welche von einem Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurde.

Ferner steht für die Behörde zweifelsfrei fest, dass für die Durchführung dieses Glücksspiels bestimmte Spieleinsätze bedungen wurden und dafür unterschiedlich hohe vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt wurden.

Das gegenständliche Glücksspielgerät (Fun-Wechsler) wurde betriebs- und spielbereit vorgefunden. Die gegenständlichen Spiele konnten mit einem Einsatz von mindestens 1,00 Euro durchgeführt werden. Dafür wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor (1-fach, 2-fach, 4-fach) ein Gewinn in Aussicht gestellt. Nach eigener Wahrnehmung der Finanzpolizei im Rahmen des Testspieles handelt sich daher nicht bloß um ein Musikunterhaltungsgerät, sondern konnten mit dem Gerät Ausspielungen nach einem vom Spieler unbeeinflussbaren Spielergebnis getätigt werden - ausgelöst durch das Abspielen eines Musikstückes.

Sie beschreiben in Ihrer Rechtfertigung, dass das gegenständliche Gerät ausschließlich über Musikunterhaltungs- und Geldwechselfunktion verfügt. Dem steht die dienstliche Wahrnehmung der Finanzpolizei, die Testspiele durchgeführt hat, jedenfalls entgegen. Auf die ausführliche Spielbeschreibung der Finanzpolizei wird verwiesen.

Bei den Probebespielungen wurde eindeutig festgestellt, dass es sich aufgrund der Beschaffenheit des Gerätes um von der Geschicklichkeit des Spielers unabhängiges Spiele handelt. Die vom Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführte Beleuchtungsfunktion wurde vom Verwaltungsgerichtshof als Grundlage für die Einstufung derartiger Geräte als Glücksspielgeräte gesehen (VwGH vom 28.06.2011, ZI. 2011/17/0068). Mit dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wurde die rechtliche Qualifizierung derartiger Glücksspieleinrichtungen endgültig klargestellt. Demnach nehmen weder ein vorgelagertes Musikstück noch allfällige mehrfache Einsatzleistungen dem durchzuführenden Spielvorgang den Glücksspielcharakter.

Ein Nachweis dafür, dass Spieleinsätze von mehr als 10,00 Euro tatsächlich von einem Spieler geleistet wurden, konnte nicht erbracht werden. Es sind auch keine Serienspiele mit einer Automatikstarttaste möglich. Das angezeigte Glücksspiel unterliegt somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und erfüllt nicht den gerichtlich strafbaren Tatbestand des § 168 StGB.

Eine Rechtsgrundlage für die vorliegenden Ausspielungen wurde der Behörde nicht nachgewiesen. Es lag keine entsprechende Konzession oder Ausnahme von der Anwendung des GSpG vor.

Es daher fest, dass Sie zum Kontrollzeitpunkt Inhaber und gleichzeitig Lokalverantwortlicher des Lokals mit der Bezeichnung „W I“ waren. Die Behörde hat aufgrund der durchgeführten Ermittlungen (insbesondere der Finanzpolizei) insgesamt keine Zweifel, dass Sie als Lokalinhaber das gegenständliche Glücksspielgerät, mit dem verbotenen Ausspielungen angeboten wurden, unternehmerisch zugänglich gemacht haben. Dies mit dem Vorsatz, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen.

Da im Rahmen der Kontrolle vom 10.09.2012 auch 3 andere Glücksspielgeräte (KAJOT-Terminals) in Ihrem Lokal betriebsbereit vorgefunden wurden, geht die belangte Behörde ohne jeden Zweifel davon aus, dass auch bezüglich des Fun-Wechslers ein Vertragsverhältnis zwischen Ihnen und dem Aufsteller bzw. Veranstalter (X GmbH) dieses Gerätes besteht. Sie haben die Aufstellung dieses Gerätes jedenfalls in Ihrem Lokal geduldet, den dafür erforderlichen Platz zur Verfügung gestellt und somit Glücksspiel in Form von verbotenen Ausspielungen im Rahmen Ihres Unternehmens (W I) zugänglich gemacht. Die Behörde geht auch davon aus, dass Sie dafür eine Gewinnbeteiligung am Einspielergebnis seitens des Veranstalters erhalten haben.

Zu Ihrem Vorbringen hinsichtlich des Verstoßes gegen Unionsrecht ist eingangs festzuhalten, dass Sie sich auf keinen Sachverhalt, der die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen könnte, berufen haben. Ein Gebot, nationale Bestimmungen gegebenenfalls unangewendet zu lassen, könnte sich nur aus dem Unionsrecht ergeben, das jedoch bei Sachverhalten ohne Auslandsbezug nicht zur Anwendung kommt. Auslandsbezug ist in diesem Fall jedoch nicht gegeben.

Zutreffend ist, dass der EuGH in seinem Urteil in der Rechtssache Engelmann vom 9. September 2010, Rs C-64/08, Bestimmungen eines Mitgliedstaats, die dem Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates vorbehalten, als unionsrechtswidrig erkannt hat. Weiters hat der EuGH in dem genannten Urteil klargestellt, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG (nunmehr Art. 49 AEUV bzw. Art. 56 AEUV) sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergebe, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates entgegenstehe, die ohne Ausschreibung erfolge. Der EuGH hat weiters in der jüngsten Rechtsprechung zur Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit auf dem Gebiet des Glücksspiels und der Wetten deutlich gemacht, dass die ordnungspölitischen Ziele, die die Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung der Beschränkung der Grundfreiheiten verfolgen, in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden müssten. Es ist weiters zutreffend, dass sich aus den genannten Urteilen des EuGH für die österreichische Rechtslage insofern eine in der Vergangenheit gegebene Nichtübereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht ergibt, soweit die Vergabe der Konzessionen nach dem Glücksspielgesetz nicht auf Grund einer vom EuGH geforderten öffentlichen Ausschreibung erfolgt ist (vgl. Randnr. 16 des Urteiles vom 8. September 2010, Rs C-64/08, Engelmann). Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten. Es trifft nicht zu, dass sich aus den Urteilen in den Rechtssachen Placanica und Stoß ableiten ließe, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegen stünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW2011, 134 ff). Es ist daher die gezogene Schlussfolgerung überschießend, dass die §§ 52 bis 54 des Glücksspielgesetzes jedenfalls und gegenüber jeglichem Wirtschaftsteilnehmer unangewendet zu bleiben hätten. Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte. Die vom EuGH in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn115, genannte Rechtsfolge, dass. ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person "unter Verstoß gegen das Unionsrecht" davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor (VwGH vom 28.06.2011, 2011/17/0068).

Für die Behörde steht somit zweifelsfrei fest, dass die angezeigten Ausspielungen in Form verbotener Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, von Ihnen in Ihrem „W I“ im Rahmen Ihres Unternehmens zugänglich gemacht wurden. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer des festgestellten Glücksspielgerätes (mindestens vom 09.09.2012 bis 10.09.2012 - verdeckten Ermittlungen zufolge jedoch bereits seit 07.10.2011) - welches die Durchführung der Ausspielungen ermöglichte, wurde mit diesen verbotenen Ausspielungen fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 Z. 1 GSpG, verstoßen. Es lag sohin ein unzulässiger Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

Nach Ansicht der Behörde wurde der Sachverhalt ausreichend erhoben und konnte die Funktionsweise und Beschaffenheit des Gerätes, bei dem es sich zweifelsfrei um einen Fun-Wechsler im Sinne der zuletzt ergangenen VwGH-judikatur und somit um ein Glücksspielgerät handelt, dessen Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt, durch die vorgenommenen Testspiele eindeutig festgestellt werden.

Sie haben daher selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von fortlaufenden Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und gelten somit als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, der verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht hat. Der Tatbestand ist ja gerade durch die Zugänglichmachung von verbotenen Ausspielungen mithilfe von Glücksspielgeräten wie dem gegenständlichen verwirklicht und stellt die Übertretungsnorm genau auf diese Fälle ab. Von einem bloß geringfügigen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes kann im Hinblick auf den mit derartigen Glücksspielgeräten erzielbaren Ertrag daher nicht die Rede sein.

Die objektive Tatseite ist somit erfüllt.

Zum Verschulden ist zu bemerken, dass gemäß § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Als Maßstab für die anzuwendende Sorgfalt des Täters ist dabei jene Sorgfalt zu berücksichtigen, zu der der Täter nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet wäre.

Auf Unternehmer gehört es zu Ihren grundlegenden Aufgaben, sich über die Zulässigkeit der Ausübung von Glücksspielaktivitäten zu informieren. Diese Überwachungsaufgabe oblag Ihnen und war Ihnen auf Grund der öffentlich zugänglichen Informationen auch zumutbar.

Das Ausmaß des Verschuldens kann im vorliegenden Fall in Anbetracht der offensichtlichen Außerachtlassung der im gegenständlichen Fall objektiv gebotenen und Ihnen zumutbaren Sorgfalt nicht als geringfügig bezeichnet werden. Ein entschuldbarer Rechtsirrtum kann daher ausgeschlossen werden.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Insbesondere unter Berücksichtigung der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, ist die verhängte Strafe als angemessen zu bezeichnen.

Zur Strafhöhe ist zu bemerken, dass die Strafobergrenze für Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG im Zeitpunkt der gegenständlichen Übertretung 22.000,00 Euro beträgt. Die verhängte Geldstrafe von 2.000,00 Euro liegt also im unteren Bereich des Strafrahmens und entspricht auch Ihren persönlichen Verhältnissen, wobei die Behörde mangels Vorlage von Einkommensnachweisen davon ausgeht, dass Sie über ein monatliches Einkommen von ca. 2.000,00 Euro bei durchschnittlichem Vermögen und keinen Sorgepflichten verfügen.

Als strafmildernd war Ihre bisherige Unbescholtenheit bei der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis zu werten, sonstige Straferschwerungs- und Strafmilderungsgründe lagen nicht vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

II.1. Gegen das am 23. April 2013 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig am 7. Mai 2013 vom Rechtsvertreter des Bf zur Post gegebene Berufung (Beschwerde) vom selben Tag, mit der die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens angestrebt wird.

Bei dem im Eigentum der X GmbH stehenden Gerät handle es sich um einen Geldwechsel- und Musikautomaten, der über eine Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfüge.

Nach Beschreibung der "Musikunterhaltungs- und Geldwechselfunktion" hält der Bf fest, dass immer bereits vor der Eingabe von Geld feststehe, was der Benutzer erhalten werde. Betätige er die grüne Taste, so bekomme er den im Kreditspeicher stehenden Betrag zurück; dabei spiele es keine Rolle, ob eine Biene oder eine Betragswabe aufleuchte. Leuchte eine Biene auf und betätige er die rote Taste, so werde die ausgewählte Musik abgespielt. Leuchte eine Betragswabe auf und betätige er die rote Taste, so erhalte er so viele Münzen wie in der Betragswabe angezeigt. Welche Leistung nach einer Gerätebenutzung jeweils in Aussicht gestellt werde, hänge zwar ausschließlich vom Ergebnis eines programmgesteuert entscheidenden Zufallsgenerators ab, es werde jedoch für diese Entscheidung keinerlei vermögenswerte Leistung bedungen oder erbracht.

Faktum sei, dass der Benutzer des Automaten den von ihm gewünschten Musiktitel aus der Musiktitelliste auswählen könne und die zur Auswahl stehenden Musikstücke von der jeweiligen Originallänge von jeweils circa drei Minuten zur Gänze wiedergegeben würden, ohne dass ein vorzeitiger Abbruch der Musikwiedergabe möglich wäre bzw sei.

Dementsprechend erhalte der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1 Euro die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der

• Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes,

• in einer Länge von jeweils circa drei Minuten,

• das in voller Länge abgespielt werde und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden könne.

Der Umstand, dass über dieses Synallagma des Leistungsaustausches von adäquater Leistung und Gegenleistung hinaus für den Kunden die Möglichkeit bestehe - unentgeltlich und ohne Leistung eines Spieleinsatzes - die Chance auf einen Gewinn zu erhalten, falle nicht unter den Ausspielungsbegriff des § 2 Abs 1 GSpG, da eben kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet werde, sondern die eingeräumte Gewinnchance für den Kunden unentgeltlich sei.

Der Automatenproduzent, die x GmbH, habe sich bei der Entwicklung des gegenständlichen Automaten neben dem Glücksspielsachverständigen Ing. x vorsichtshalber auch vom Glücksspielsachverständigen x beraten lassen, um sicherzustellen, dass es mit diesem Automaten zu keinem Verstoß gegen das Glücksspielgesetz komme.

Mit der Beiziehung gerade des für Angelegenheiten des Glücksspiels renommierten Sachverständigen Edmund Fritz zur Beratung bei der Entwicklung des verfahrensgegenständlichen Automaten habe die x GmbH gerade der nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen besonderen Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung der Rechtslage entsprochen. Schon aus wirtschaftlichen Gründen sei es das ureigenste Interesse der x GmbH, Rechtssicherheit darüber zu haben, dass es mit dem verfahrensgegenständlichen Automaten zu keinem Verstoß gegen das GSpG komme, zumal die Entwicklung und Produktion mit erheblichen Investitionen verbunden sei. Die x GmbH habe damit dem Sorgfaltsgebot bestmöglich entsprochen.

Neben dieser Beratung sei mit dem von der x GmbH entwickelten, nunmehr gegenständlich vorläufig beschlagnahmten Automaten darüber hinaus insbesondere auch den Ausführungen der vom Sachverständigen x in einem Beschlagnahmeverfahren abgegebenen gutachterlichen Stellungnahme vom 28. März 2011 entsprochen, um jegliche Gefahr einer Übertretung von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes auszuschließen.

Der Kunde erhalte für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1 Euro eine jedenfalls adäquate Gegenleistung. Mangels Spieleinsatzes (§ 2 Abs 1 Z 2 GSpG) werde keine Ausspielung durchgeführt, sodass auch keine (verbotene) Ausspielung iSd § 2 Abs 3 GSpG vorliegen könne, und sohin kein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz vorliege.

Für den Fall, dass es sich bei dem gegenständlichen Gerät doch um einen Glücksspielautomaten handeln würde, werden sehr ausführliche unionsrechtliche Bedenken unter Bezugnahme auf Entscheidungen des EuGH und des LG Linz, LG Innsbruck, LG Ried und BG Ried sowie auf Beiträge von Univ.Prof. Dr. x und Ass.Prof. Dr. x zu Entscheidungen des EuGH, vorgebracht.

II.2. Die belangte Behörde legte am 14. Mai 2013 die Berufung samt dem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

III.1. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG (BGBl I Nr. 51/2012) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen, mit Ablauf des 31. Dezembers 2013 anhängigen Verfahrens auf das Oö. Landesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013 gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene zulässige Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG. Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 2 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, weil er bereits vor dem 31. Dezember 2013 das zuständige Einzelmitglied des Oö. Verwaltungssenats war.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

III.2. Mit Eingabe vom 24. Februar 2014, eingelangt per E-Mail am 3. März 2014, hat der Bf durch seinen Rechtsvertreter bekannt gegeben, auf eine Berufungsverhandlung zu verzichten. Gleichzeitig hat er die Berufung (Beschwerde) auf die Strafhöhe eingeschränkt und das im Spruch angelastete Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen vom 9. bis 10. September 2012 in seinem Lokal in X zugestanden.

Der Bf bringt zu seinen persönlichen Verhältnissen vor, dass er ein Nettoeinkommen von monatlich 1.200 Euro, kein Vermögen und Schulden von38.000 Euro hätte.

Er führt weiter ins Treffen, dass er - ungeachtet des nicht gelungenen Entlastungsbeweises eines Rechtsirrtums - die Verwaltungsübertretung zumindest im Vertrauen darauf begangen habe, dass keine verbotenen Ausspielungen durchgeführt würden. Dies wäre als Milderungsgrund zu berücksichtigen gewesen, weil Umstände, die einem Schuldausschließungsgrund nahekommen, vorgelegen wären (Hinweis auf Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg) VStG, § 19 Rz 11 und VwGH 27.02.2003, Zl.2000/09/0188).

Weiters seien beim gegenständlichen Gerätetyp die in Aussicht gestellten Gewinne wesentlich niedriger als bei anderen Glücksspielgeräten wie zum Beispiel bei Walzenspielgeräten, was strafmildernd sei. Schließlich wird auch auf die kurze Aufstelldauer hingewiesen. Im Ergebnis hätte mit einer Geldstrafe von 500 Euro das Auslangen gefunden werden können.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Gemäß § 38 VwGVG hat das Landesverwaltungsgericht die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 und jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen, die die Behörde in dem vorangegangenen Verfahren anzuwenden hatte, sinngemäß anzuwenden. Nach § 24 VStG gilt das AVG grundsätzlich mit ausdrücklich geregelten Ausnahmen, die gegenständlich nicht zutreffen, auch im Verwaltungsstrafverfahren.

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung (vor BGBl I Nr. 112/2012) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gemäß § 2 Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 3 leg. cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg.cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

IV.2. Beim gegenständlichen Gerät vom Typ „Sweet Beat Musicbox“ der X GmbH handelt es sich entsprechend der von der belangten Behörde beschriebenen Funktionsweise um eine Art von Fun Wechsler, die in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs als Glücksspielgerät angesehen wird. In Bezug auf solche Geräte der X GmbH sind zuletzt einen Geschäftsführer dieser Gesellschaft betreffende, in der Schuldfrage abweisende Berufungserkenntnisse des Oö. Verwaltungssenats ergangen (vgl näher VwSen-360083/10/WEI/Ba vom 16.12.2013 und VwSen-360119/11/WEI/Ba vom 17.12.2013).

Im vorliegenden Fall wurde die Berufung bzw Beschwerde vom Rechtsvertreter des Bf auf Strafe eingeschränkt. Mangels einer erhobenen Amtsberufung durch das Finanzamt ist mit der Zurückziehung des Rechtsmittels des Bf in der Schuldfrage der unter I.1. wiedergegebene Schuldspruch des Straferkenntnisses in Rechtskraft erwachsen und damit verbindlich geworden. Schon deshalb ist die Schuldfrage keiner weiteren Erörterung mehr zugänglich und im Umfang des Schuldspruchs vom Vorliegen der objektiven und subjektiven Tatseite auszugehen.

Im Folgenden bleibt daher lediglich über die Strafhöhe zu befinden.

IV.3. Gemäß § 19 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 28.11.1966, Zl. 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt. Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbesondere Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat.

IV.4. Im Rahmen der Strafbemessung wertete die belangten Behörde die Unbescholtenheit des Bf als mildernd und keinen Umstand als erschwerend. Hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bf ging die belangte Behörde auf Grund einer Schätzung von 2.000 Euro Monatseinkommen „bei durchschnittlichem Vermögen“ und fehlenden Sorgepflichten aus. Die Rechtsvertretung des Bf brachte dazu nunmehr vor, dass der Bf nur ein aktuelles Monatseinkommen von 1.200 Euro netto beziehe und erhebliche Schulden (38.000 Euro) habe.

Strafmildernd war zu berücksichtigen, dass der Bf die Verwaltungsübertretung in der Vermutung begangen hat, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät um kein Glücksspielgerät handle. Er habe sich auf die Beurteilung durch Sachverständige und Rechtsgutachten von Universitätsprofessoren verlassen. Auch wenn dieser Umstand nach der für das Oö. Landesverwaltungsgericht maßgeblichen Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs keinen geeigneten Entlastungsbeweis in Form eines entschuldigenden Rechtsirrtums darstellt (vgl näher mwN VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238) so ist dieser Umstand doch bei der Strafbemessung mildernd zu werten. Denn es kommt als Milderungsgrund auch in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.2.2003, Zl. 2000/09/0188).

Grundsätzlich ist festzuhalten, dass der Unrechtsgehalt des Betriebs von Glücksspielgeräten nach der Art eines Fun Wechslers im Verhältnis zu Glücksspielgeräten vom Typ eines Walzenspielgerätes als deutlich geringer einzustufen ist, weil bei Letzteren die Verlustmöglichkeiten durch Serienspiele und die Spielanreize für gewinnsüchtige Spieler durch in Aussicht gestellte weitaus höhere Gewinne ein Vielfaches betragen.

Im vorliegenden Fall kommt außerdem als unrechts- und schuldmindernde Grundlage für die Strafzumessung noch hinzu, dass der rechtskräftig gewordene Tatvorwurf des Zugänglichmachens von verbotenen Ausspielungen mit dem vorgefundenen Gerät „Sweat Beat Musicbox“ nur den 9 und 10. September 2012 umfasst. Ein bloß für den Zeitraum von 2 Tagen erhobener Vorwurf fällt naturgemäß nicht so sehr ins Gewicht.

Auf Grundlage des anzuwendenden Strafrahmens erscheint dem erkennenden Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts nach Abwägung der dargelegten Strafzumessungsgründe, insbesondere unter Berücksichtigung der weit überwiegenden Strafminderungsgründe und der nicht so günstigen persönlichen Verhältnisse des Bf, wie von der Strafbehörde angenommen, eine Geldstrafe in Höhe von 600 Euro als dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessen und in spezialpräventiver Hinsicht noch ausreichend, um den Bf in Hinkunft von gleichartigen Übertretungen abzuhalten.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war gemäß § 16 Abs 2 VStG innerhalb von zwei Wochen im angemessenen Verhältnis zur Geldstrafe festzusetzen. Die von der belangten Behörde zutreffend in Relation zur Geldstrafe bemessene Ersatzfreiheitsstrafe war analog zur vorgenommenen Minderung der Geldstrafe auf 9 Stunden herabzusetzen.

IV.5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs 8 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungs-gericht Oberösterreich vorzuschreiben.

Im behördlichen Strafverfahren beträgt der Verfahrenskostenbeitrag gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG 10 % der herabgesetzten Geldstrafe und damit 60 Euro.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. W e i ß