LVwG-410090/2/WEI/HUE/Ba LVwG-410091/2/WEI/HUE/Ba LVwG-410092/2/WEI/HUE/Ba

Vom Rechtsvertreter des ZweitBf und der DrittBfin wird hinsichtlich des Gerätes mit der FA-Nr. 1 in den weitwendig ausgeführten Berufungen (Beschwerden) zunächst die Beiziehung eines Sachverständigen zur Beurteilung des beschlagnahmten Glücksspielgerätes beantragt, weil es sich in Wahrheit nur um einen Eingabeterminal handle, mit dem ein genehmigter Spielapparat in der Steiermark betrieben werde und der selbst mangels Software keine Spiele ermöglichen würde und deshalb keine Eingriffsgegenstand wäre. In weiterer Folge wird eine Vielzahl von Begründungsmängeln behauptet und im Wesentlichen gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Der Bescheidbegründung sei auch keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG gegeben ist, weshalb es dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme ermangle. Auch habe sich die Behörde mit der Frage der Geringfügigkeit des Verstoßes gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG nicht (ausreichend) auseinandergesetzt und seien für die Schätzung die Bestimmungen der BAO heranzuziehen. Schließlich kämen auch die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes wegen ihrer Subsidiarität gegenüber dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung.

Hilfsweise möge das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über einen anhängigen Vorabentscheidungsantrag ausgesetzt werden.

I.4. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 24. September 2013 den  Bezug habenden Verwaltungsakt zur Entscheidung übermittelt und mitgeteilt, dass von der Möglichkeit einer Berufungsvorentscheidung kein Gebrauch gemacht wurde, da die dargelegten Beschwerdegründe zu keiner anderen Entscheidung führen würden.

II.1. Gemäß § 3 Abs 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz- VwGbk-ÜG (BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013) gelten die Berufungen als rechtzeitig erhobene Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG und können die Verfahren gemäß § 3 Abs 7 Z 2 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da die Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich gehörte.

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt samt Dokumentation der Glücksspielkontrolle (Anzeige, Bescheinigung, Aktenvermerke samt Dokumentation der Testspiele und Fotoaufnahmen durch die einschreitenden Organe des Finanzamtes).

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte das Oö. Landesverwaltungsgericht unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315) von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Verfahrensangelegenheit "Beschlagnahme" auch nicht erwarten lässt und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung von Sachverständigen oder die Einvernahme von Zeugen entbehrlich waren.

II.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht unter Hinweis auf die unbedenkliche erstbehördliche Darstellung von folgendem  S a c h v e r h a l t   aus:

Auf Grund einer von Organen der Abgabenbehörde am 9. August 2013 im Lokal "X" in X, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden. In der Folge wurden diese Geräte vorläufig beschlagnahmt.

Seit Anfang Februar 2013 bis zum Tag der Beschlagnahme wurden am Gerät mit der FA-Nr. 1 "Auftragsterminal" wiederholt virtuelle Walzenspiele und am Gerät mit der FA-Nr. 2 "afric2go" wiederholt glücksradähnliche Spiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl die Aussage der Lokalbetreiberin X in der Niederschrift vom 9. August 2013).

Beim Probespiel am Gerät mit der FA-Nr. 1 "Auftragsterminal" wurde festgestellt, dass ein Mindesteinsatz von 0,20 Euro geleistet werden konnte. Es war zwar möglich, den Einsatz bis 10,50 Euro "hochzudrücken", ein Spiel (Walzenlauf) konnte damit jedoch nicht ausgelöst werden, dies war erst wieder bis zu einem höchstmöglichen Einsatz von 5 Euro möglich. Dabei wurden Gewinne von 20 Euro und SG (Supergames) in Aussicht gestellt.

Beim Testspiel am Gerät mit der FA-Nr. 2 "afric2go" wurden bei Einsätzen von 1 bzw. 2 Euro Gewinne von 20 Euro bzw. 40 Euro in Aussicht gestellt.

Die konkreten Spielabläufe der auf den oa. Geräten verfügbaren Spiele stellen sich für den erkennenden Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts unter Bezugnahme auf die Anzeige des Finanzamtes vom 3. September 2013, die Aktenvermerke der Finanzpolizei vom 12. August 2013 samt dokumentierten Testspielen (GSp26-Formulare) und Fotoaufnahmen wie folgt dar:

Die virtuellen Walzenspiele auf dem Gerät mit der FA-Nr. 1 "Auftragsterminal" können durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste werden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergibt nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler ist es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wird, und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Beim Gerät mit der FA-Nr. 2 "afric2go" handelt es sich um ein elektronisches Glücksrad, mit den möglichen Vervielfachungsfaktoren 1 und 2. Der Kunde konnte für einen Einsatz von mindestens 1 Euro durch Bedienung der eigens dazu bestimmten Tasten vor Eingabe des Euros eine Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirken, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Der in Aussicht gestellte Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten an den Geräten auswählbaren Vervielfachungsfaktor errechnet. Die Möglichkeit eines Musikkaufes bestand insofern nicht, als zwar am Display links oben (Musik-)Titel angezeigt wurden, ein Download auf einen Datenträger (Stick) sowie das Anhören über Lautsprecher jedoch nicht möglich war (vgl Aktenvermerk vom 12.08.2013, Anzeige vom 3.09.2013, Zl. 054/70034/18/4613). Nach der Anzeigeschilderung konnten die Organe der Finanzpolizei trotz genauem Hinhören keine Musik vom Gerät FA-Nr. 2 wahrnehmen. Es wurde auch vergeblich probiert, den Download von Musiktitel auf 2 USB-Sticks vorzunehmen. Beim Anstecken an einen Laptop war keine entsprechende Datei vorhanden. Das gegenständliche Gerät FA-Nr. 2 entspricht daher entgegen der Behauptung des ErstBf nicht dem vorgelegten Typengutachten des Sachverständigen X vom 11. Februar 2013. Auch die aktenkundige Stellungnahme des Amtes der Oö. Landesregierung vom 7. März 2013, Zl. IKD (Pol)-070283/2-2013-O, setzt den Betrieb des „afric2go“ entsprechend dem Sachverständigengutachten voraus, um die Einstufung als Unterhaltungsgerät (Musikautomat) zu rechtfertigen.

Der Ausgang dieser Spiele kann vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt somit vom Zufall ab.

Der ErstBf ist Eigentümer des Geräts mit der FA-Nr. 2 "afric2go", der ZweitBf Eigentümer des Geräts mit der FA-Nr. 1 "Auftragsterminal" und die DrittBfin Eigentümerin des im Gerät FA-Nr. 1 befindlichen Banknotenlesegeräts.

III. Rechtslage:

Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

III.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (vgl § 1 Abs 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam- menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö- genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

III.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

III.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

III.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Sowohl in Schreiben der Rechtsvertreter an die belangte Behörde vom 13. und 19. August 2013 als auch in den Beschwerdeschriften wird der ErstBf als Eigentümer des Geräts mit der FA-Nr. 2 "afric2go", der ZweitBf als Eigentümer des Geräts mit der FA-Nr. 1 "Auftragsterminal" und die DrittBfin als Eigentümerin des im Gerät FA-Nr. 1 befindlichen Banknotenlesegeräts benannt. Diesen Beschwerdeführern kommt daher als Sacheigentümern Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004], 1502, E 3a u E 3b zu § 39 VStG).

Die gegenständlichen Beschwerden sind daher zulässig.

IV.2. Wenn der ZweitBf und die DrittBfin hinsichtlich des Geräts mit der FA-Nr. 1 "Auftragsterminal" einwenden, dass das Spiel zu wesentlichen Teilen durch die Firma X GmbH in der Steiermark durchgeführt worden wäre und die gegenständlichen Geräte dem Kunden lediglich die Möglichkeit gegeben hätten, einen Spielauftrag an die Firma X GmbH zu übermitteln, so ist ihnen die eindeutige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs entgegenzuhalten. So konstatierte dieser in seiner Entscheidung vom 14. Dezember 2011, Zl. 2011/17/0155, zu einer ähnlich gelagerten Fallkonstellation, dass bei einem derartigen Geschehensablauf jedenfalls Bestandteile des Spieles am Ort der aufgestellten Geräte stattfinden. Dass der Spieler über die in X befindlichen Geräte "lediglich über eine Internetverbindung das von ihm gesteuerte, an einem anderen Ort entsprechend seinen Entscheidungen bzw Tasteneingaben durchgeführte Spiel im engeren Sinn, nämlich die Positionierung der virtuellen Walzen, beobachtet", ändert nichts an dem Umstand, dass durch diesen Geschehensablauf eine Ausspielung im oa. Lokal in X stattfindet. "Die 'Auslagerung' der genannten Spielbestandteile in ein anderes Bundesland, die aber am Aufenthaltsort des Spielers via Internet gesteuert und beobachtet werden", vermag entsprechend der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs an dem Umstand, dass die Ausspielungen im gegenständlichen Fall in X stattgefunden haben und damit die belangte Behörde zur Bescheiderlassung zuständig gewesen ist, nichts zu ändern.

IV.3. Wie der Verwaltungsgerichtshof zu Geräten wie dem gegenständlichen Gerät FA-Nr. 2 mit der Bezeichnung "afrc2go", das von der Funktionalität mit Geräten vom Typ "Fun-Wechsler" vergleichbar ist, in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) festhält, ist auf Grund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance für einen Einsatz bot. Durch den Einwurf von einer Euro-Münze und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238 mwN, und jüngst etwa VwGH 16.8.2013, Zl. 2013/17/0527) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungsumlaufes, dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt, einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungsumlauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26. 2.2001, Zl. 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Beleuchtungsumlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Beleuchtungsumlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Beleuchtungsumlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegen im gegenständlichen Fall daher jedenfalls verbotene Ausspielungen iSd § 2 GSpG vor.

Wenn der Rechtsvertreter des ErstBf vorbringt, es werde mit dem Gerät ein Wertäquivalent in Form eines Musiktitels erbracht, ist zu entgegnen, dass die Erhebungen der Finanzpolizei klar ergeben haben, dass eben die Musiktitel weder über Lautsprecher wiedergegeben noch über Download auf einem Datenträger (Stick) mitgenommen werden konnten. Ein Wertäquivalent kann mit dem Gerät Nr. 2 "afric2go" demnach nicht erbracht werden. Damit ist auch die Behauptung in der Beschwerde widerlegt, dass das gegenständliche Gerät baugleich mit dem in der Stellungnahme der Oö. Landesregierung vom 7. März 2013 bezogenen Gerät bzw. baugleich mit dem vom allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Franz Marton begutachteten Gerät ist.

IV.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, Zl. G 4/12-10 ua ) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen". Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden ist jedenfalls solange gegeben, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststeht (vgl VfGH 14.05.2012, Zl. G 4/12 ua Zlen.).

Die vorliegenden Beschlagnahmungen erfolgten aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Landesverwaltungsgerichts noch ausreichend substantiiert sein (VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).

IV.5. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Geräten verfügbaren virtuellen Walzen- bzw. Lichterkranzspielen ergibt sich aufgrund des unter Punkt II.3. skizzierten Spielablaufes - entgegen den Behauptungen in den Beschwerden - der Verdacht, dass das Spielergebnis vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.

Weiters handelt es sich bei diesen klassischen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Walzen- bzw. Lichterkranzspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist - in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz - von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. vor.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts - im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0155) - entgegen den Behauptungen in den Beschwerden - auch für die im gegenständlichen Fall naheliegende Qualifikation als elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG nicht darauf ankommt, ob der Spieler sich im konkreten Fall einer Servicefirma bedient oder nicht. Unabhängig davon findet nämlich die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler selbst iSd § 12a GSpG statt. Denn als Spielteilnahme wäre unter Zwischenschaltung einer Servicefirma bereits die "Beauftragung" dieser - wobei die Steuerung des Spieles nichts desto trotz allein durch den Spieler selbst erfolgt - zu qualifizieren. Die Servicefirma stellt demnach, wie die Beschwerden im Wesentlichen selbst festhalten, lediglich einen "verlängerten Arm" des Spielers (ohne eigenständige Steuerungsgewalt) dar. Die Spielteilnahme iSd § 12a GSpG erfolgt daher unabhängig davon jedenfalls "unmittelbar" durch den Spieler.

Mit dem Einwand des ZweitBf und der DrittBfin wonach es sich bei den verfahrensgegenständlichen Terminals weder um Glücksspielautomaten noch um elektronische Lotterien handle, verkennen diese die in § 12a GSpG festgelegte Definition von elektronischen Lotterien, wenn sie in weiterer Folge ausführen, dass über die vorhandene Internetleitung Aufträge an die Firma X GmbH weitergegeben würden und diese sodann ein Glücksspiel durchführe, welches vom Kunden beobachtet werden könne. Nichts anderes ist aber § 12a GSpG zu entnehmen, der unter elektronischen Lotterien Ausspielungen versteht, "bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird." Wenn die Beschwerdeführer ausführen, dass es dem Kunden über die vorhandene Internetverbindung möglich ist, an einem Glücksspiel, dessen Spielergebnis an anderer Stelle - wenngleich über die Firma X GmbH - herbeigeführt wird, teilzunehmen, so beschreiben sie damit die zentralseitige Herbeiführung der Entscheidung über das Spielergebnis, welche über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Eine Vernetzung von verschiedenen Glücksspielapparaten ist - entgegen der Behauptung in den Beschwerden - nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls keine notwendige Voraussetzung für das Vorliegen einer elektronischen Lotterie iSd § 12a GSpG (VwGH 19.7.2011, Zl. 2011/02/0127; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202 mwN).

Mit den Beschwerdevorbringen, dass bei Vorliegen einer elektronischen Lotterie eine Einziehung gemäß § 54 Abs 1 GSpG und daher auch eine Beschlagnahme nicht zulässig sei (arg.: § 54 verweist auf § 52 Abs 1 GSpG; für elektronische Lotterien bestehe aber eine Spezialstrafbestimmung in § 52 Abs 4 GSpG), verkennen die Beschwerdeführer offensichtlich die eindeutige vom Verwaltungsgerichtshof   in   ständiger   Rechtsprechung   nicht   beanstandete Rechtslage: § 52 Abs 1 GSpG stellt allein auf das Vorliegen einer "verbotenen Ausspielung" ab. Nach dem § 12a Abs 1 leg.cit. sind aber auch Elektronische Lotterien "Ausspielungen", die unter den Voraussetzungen des § 2 Abs 4 GSpG "verboten" sind. Damit ist aber auch eine Einziehung derartiger Eingriffsgegenstände nach § 54 Abs 1 GSpG vorgesehen.

§ 52 Abs 4 leg.cit. stellt nach Auffassung des erkennenden Richters (neben § 52 Abs 1 GSpG) die Teilnahme an konzessionslosen elektronischen Lotterien durch einen Spieler selbst zusätzlich unter Strafe, hat allerdings auf die Strafbarkeit desjenigen, der etwa nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG "verbotene Ausspielungen veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt" oder nach § 52 Abs 1 Z 2 GSpG die "Teilnahme an verbotenen Ausspielungen fördert oder ermöglicht" keine Auswirkungen. Die Straftatbestände des § 52 Abs 1 und des Abs 4 leg.cit. bestehen somit unberührt nebeneinander.

IV.6. Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, Zl. 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren - anders als in einem Straferkenntnis - (noch) nicht getroffen zu werden.

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. - konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw Beteiligung (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) bzw die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) - bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen jedenfalls seit etwa Anfang Februar 2013 bis zum Tag der Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Aussagen der Lokalbetreiberin, Frau X, in der Niederschrift vom 9. August 2013 und den Feststellungen des Finanzamtes samt durchgeführten Testspielen und wird auch von den Beschwerdeführern dem Grunde nach nicht substantiiert bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig - dh "fortgesetzt" - gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 (insb Z 1 bzw Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).

Auch die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung der Beschwerdeführer in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist dabei nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Beschwerdeführer selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele sind bzw ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz. Unerheblich ist es, ob die Beschwerdeführer selbst eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten haben.

IV.7. Auch das Beschwerdevorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs 1 GSpG geht ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". Dass die durch die oa. Geräte erzielten Umsätze als nicht geringfügig iSd § 54 Abs 1 GSpG einzuschätzen sind, ergibt sich nicht zuletzt aus den von der Finanzpolizei festgestellten Einsatzhöhen. Daraus ist zu schließen, dass nicht bloß geringe Umsätze erzielt werden. Im Übrigen werden auch von den Beschwerdeführern selbst keinerlei konkrete Angaben vorgebracht; durch die bloß pauschal formulierte, völlig unsubstantiierte Behauptung, dass sich die Behörde mit der "Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt" habe, wird auch durch die Beschwerdeführer in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich im vorliegenden Fall um bloß geringe Umsätze gehandelt haben soll; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt

Mit den detaillierten Ausführungen, dass die Schätzung von Umsätzen im Zusammenhang mit der Geringfügigkeit nach § 54 Abs 1 GSpG an den Anforderungen der Schätzung von Abgaben(schuldigkeiten) nach den Vorschriften der BAO auszurichten sei, verkennen die Beschwerdeführer, dass die Einschätzung der Geringfügigkeit nach § 54 Abs 1 GSpG keine abgabenrechtliche Schätzung darstellt. So handelt es sich bei dem "Verstoß" iSd § 54 Abs 1 leg.cit. eben nicht um einen finanzabgabenrechtlichen Verstoß, sondern um einen Verstoß iS einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 GSpG. Dem entsprechend wird die Heranziehung der geschätzten Umsätze von den zitierten Erläuternden Bemerkungen auch nur als eine Möglichkeit (von mehreren), die Schwere des konkreten Eingriffes zu ermitteln, genannt (arg.: "beispielsweise").

Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs 1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vornherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs 1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gern § 54 Abs 1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich gegebenenfalls nicht erfolgt, da § 53 Abs 1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.

IV.8. Vor dem Hintergrund der aus dem Akt ersichtlichen und in den Beschwerden bekräftigten Eigentumsverhältnisse hinsichtlich des Banknotenlesegeräts ist anzumerken, dass – nicht zuletzt aufgrund des dem § 53 Abs 1 GSpG zu Grunde zu legenden extensiven Begriffsverständnisses – dieses jedenfalls von der zitierten Beschlagnahmebestimmung mit umfasst ist: Auch dieses Gerät ist nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts als integrativer Bestandteil des in Rede stehenden Glücksspielgeräts zu qualifizieren und damit unter die Begriffe "Glücksspielautomaten" bzw. "sonstige Eingriffsgegenstände" iSd § 53 Abs. 1 GSpG zu subsumieren (vgl VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315).

Die Anregung in den Beschwerden des ZweitBf und der DrittBfin, das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über einen Vorabentscheidungsantrag auszusetzen, wird seitens des erkennenden Richters des Oö. Landesverwaltungsgerichts aufgrund der ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, Zl. G 4/12-10 ua) sowie im Lichte der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht aufgegriffen. Auch die in den Beschwerden erwähnten verfassungsrechtlichen Bedenken waren seitens des Oö. Landesverwaltungsgerichts unter Hinweis auf die diesbezügliche Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, G 4/12 ua. = VfSlg 19.640/2012) nicht aufzugreifen.

V. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol im gegenständlichen Fall vor. Die Beschlagnahme der im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgeräte war daher rechtmäßig und es waren die Beschwerden als unbegründet abzuweisen.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. W e i ß