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Rechtsprechung

LVwG-300118/7/Py/KR/TK

Linz, 10.04.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin  Dr.in  Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn F H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B B, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 7. Mai 2013, SV96-5-2012, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 2. April 2014

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde keine Folge gegeben.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs.2  VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht in Höhe von 146 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133 Abs.4 B-VG unzulässig.


 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 7. Mai 2013, SV96-5-2012, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 111 Abs.1 Z.1 iVm § 33 Abs.1 und 1a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF. eine Geldstrafe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

 

„Sie haben als landwirtschaftlicher Betriebsführer und somit als Dienstgeber iSd § 35 Abs. 1 ASVG zu verantworten, dass von Ihnen der ukrain. StA. S M, geb. 1975, ab 5.11.2011 - 11.11.2011 und zuvor seit dem 19.1.2011 (Beginn der Strafbarkeit) mehrmals für mehrere Wochen auf Ihrem Hof in M, mit diversen landwirtschaftli­chen Arbeiten als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein Entgelt von 15 Euro netto pro Arbeitstag bzw. einem laut Arbeitsaufzeichnungen durchschnittli­chen Monatsentgelt von 400 Euro netto sowie freie Kost und Logie in einem die Geringfügig­keitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG übersteigenden Arbeitsverhältnis beschäftigt wurde. Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausge­nommen und daher in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebiets­krankenkasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Arbeitsbeginn erstattet und haben Sie somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

Der in Rede stehende Beschäftigte war Ihrem Betrieb organisatorisch sowie hinsichtlich Ar­beitsort und Arbeitszeit maßgeblich unterworfen und in den betrieblichen Arbeitsablauf einge­bunden. Es bestand auch eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt vom Beschuldigten erst gar nicht bestritten wurde. Als im Sinne des § 4 Abs.1 und 2 ASVG unselbständig beschäftigter Dienstnehmer hätte dieser nach den ASVG-Vorschriften noch vor Beginn der Arbeit zumindest mit den Mindestangaben in der Krankenversicherung für Pflichtversicherte zur Vollversicherung angemeldet werden müssen. Dieser sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht ist der Beschuldigte als Dienstgeber nicht nachgekommen. Das Verschulden am Zustandekommen dieser Übertretung ist zumindest als fahrlässig zu werten. Die Behörde ist daher auf Grund der durchgeführten Erhebungen sowie auf Grund der Tatsache, dass sich der Beschuldigte nicht gerechtfertigt habe, zum Ergebnis gelangt, dass er gegen die einschlägigen Strafbestimmungen des ASVG schuldhaft verstoßen hat.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass die Behörde von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 1.000 Euro bei fehlenden Sorgepflichten ausgeht, strafmildernde und straferschwerende Umstände nicht hervorgekommen sind und auf Grund der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des Strafrahmens die Verhängung der Mindeststrafe als angemessen erscheint.

 

 

2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 24. Mai 2013 rechtzeitig Berufung und beantragt die Behebung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Inhaltlich wird ausgeführt, dass das Straferkenntnis vom 7. Mai 2013 auf einem unrichtigen Sachverhalt fußt. Zu Unrecht gehe der angefochtene Bescheid davon aus, dass der in Rede stehende Beschäftigte im „Betrieb“ organisatorisch sowie hinsichtlich Arbeitsort und Arbeitszeit maßgeblich unterworfen und in den betrieblichen Arbeitsablauf eingebunden war. Die im Straferkenntnis behauptete persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit des verfahrensgegenständlichen angeblichen Beschäftigten habe niemals bestanden.

Der Bf musste sich einem Insolvenzverfahren unterziehen und ist zwischenzeitlich von seiner Ehegattin geschieden, die allerdings nach wie vor Miteigentümerin der Liegenschaft ist.

 

 

3. Mit Schreiben vom 29. Mai 2013 hat die belangte Behörde die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

 

Mit 1. Jänner 2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (Oö. LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das Oö. LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbK-ÜG) als Beschwerde im Sinne des Art. 130 Abs.1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs.7 VwGbK-ÜG.

 

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Anberaumung und Durchführung einer mündliche Verhandlung am 2. April 2014.  An dieser nahm ein Vertreter der Finanzpolizei Team 46 für das Finanzamt Grieskirchen Wels als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Der Bf sowie sein Rechtsvertreter sind trotz ordnungsgemäßer Ladung zur Verhandlung nicht erschienen. Des weiteren wurde der Verfahrensakt 7 Hv 13/12i des Landesgerichts Wels betreffend das Strafverfahren wegen Übertretung nach § 115 Abs.1 und § 116 Abs.1 Fremdenpolizeigesetz beigeschafft und in der Verhandlung zur Verlesung gebracht.

 

4.1. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht fest:

 

Am 11. November 2011 verübte der ukrainische Staatsangehörige Herr M S, geb. 1975, am landwirtschaftlichen Anwesen des Beschwerdeführers in X, Selbstmord durch Erhängen. Am 19. November 2011 gab der Bf auf der Polizeiinspektion Waizenkirchen an, dass ihm Herr S seit dem Jahr 2009 mehrmals im Jahr für mehrere Wochen bei der landwirtschaftlichen Arbeit am Hof geholfen und sich um seine Mutter gekümmert habe. Dafür habe er, abhängig von der geleisteten Arbeit, eine als „Trinkgeld“ bezeichnete Entlohnung erhalten. Letztmalig kam Herr S am 5. November 2011 auf den Hof des Bf und half bis 11.11.2011 bei der Obsternte mit. Aus den beim Verstorbenen aufgefunden handschriftlichen Aufzeichnungen geht hervor, dass Herr S für seine Tätigkeit ca. 15 Euro pro Tag bzw. ein durchschnittliches Monatsentgelt von rd. 400 Euro erhalten hat. Weiters wurde ihm vom Bf Kost und Quartier zur Verfügung gestellt. Eine Anmeldung des Herrn S beim zu zuständigen Sozialversicherungsträger lag nicht vor.

 

Im Strafverfahren wegen Übertretung nach § 115 Abs.1 und Abs.2 1. Fall (entgeltliche Beihilfe zum unbefugten Aufenthalt) und 116 Abs. 1 FPG (Ausbeutung eines Fremden)  gab der Bf mit Schreiben vom 21. Mai 2012 im Wege seines ihm beigestellten Verfahrenshelfer bekannt, dass seine Aussagen im Rahmen der Beschuldigtenvernehmung am 19. November 2011 auf der Polizeiinspektion Waizenkirchen, die auch Grundlage für den gegenständlichen Strafantrag der Finanzpolizei bildet, im Wesentlichen den Äußerungen bei seiner Vernehmung entsprechen. In der gerichtlichen Hauptverhandlung vor der LG Wels vom 21. Juni 2012 gab der Bf an, dass die Angaben im polizeilichen Protokoll der Beschuldigtenvernehmung richtig sind. Im Rahmen der Hauptverhandlung wurde dem Bf gemäß §§ 199, 200 StPO ein die Diversionsangebot unterbreitet, dass der Bf annahm. Nach vollständiger Zahlung des vereinbarten Betrages wurde das gegen den Bf geführte Strafverfahren mit Beschluss vom 23. Jänner 2013 gemäß den §§ 199, 200 Abs. 1 StPO endgültig eingestellt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere dem Strafantrag der Finanzpolizei Finanzamt Grieskirchen Wels vom 9. Jänner 2012, den der Anzeige angeschlossenen Fotokopien aus den beim Verstorbenen aufgefunden Kalender sowie dem Akt des LG Wels 7 Hv 13/12i, insbesondere dem unter ON2 einliegenden Abschlussbericht vom 24. November 2011 und dem Hauptverhandlungsprotokoll vom 21. Juni 2012. Im Hinblick auf den vorliegenden Gerichtsakt, die Erstverantwortung des Bf, die von diesem im gerichtlichen Strafverfahren ausdrücklich für zutreffend erklärt wurde, und unter Berücksichtigung der im Strafantrag der Organpartei angefügten Beweismittel besteht für die erkennende Richterin kein Zweifel am nunmehr festgestellten Sachverhalt und kann dieser der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

 

 

5. Das Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

5.2. Der Bf beschäftigte den ukrainischen Staatsangehörigen Herrn Mykola SAVYCH mit Unterbrechungen seit dem Jahr 2009, zuletzt im Zeitraum 5.11.2011 – 11.11.2011, auf seinem landwirtschaftlichen Anwesen mit Hilfsarbeiten. Eine Anmeldung zur Sozialversicherung lag nicht vor.

 

Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Form persönlicher Abhängigkeit. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung.

 

Im gegenständlichen Verfahren liegen keine Zweifel darüber vor, dass der gegenständliche ausländische Staatsangehörige vom Bf in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit beschäftigt wurde. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 23. April 2013, Zl. 98/08/0270) Schluss. Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte. Dies wurde im gegenständlichen Verfahren vom Bf jedoch nicht dargelegt. Da eine Anmeldung zur Sozialversicherung vor Aufnahme dieser Tätigkeit nicht vorlag, ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar (vgl. VwGH v. 16.2.2011, Zl. 2011/08/0004). Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Seitens des Bf wurde kein Vorbringen erstattet, dass Zweifel hinsichtlich seines Verschuldens am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung aufkommen lässt. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist ihm daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ist auszuführen, dass seitens der belangten Behörde die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde. Zwar kommt dem Bf als Milderungsgrund die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zu Gute, erschwerend ist jedoch der lange Zeitraum zu werten, über den der Bf den ausländischen Staatsangehörigen ohne Anmeldung zur Sozialversicherung auf seinem landwirtschaftlichen Anwesen beschäftigte. Auch unter Berücksichtigung des in der Berufung angeführten Insolvenzverfahrens erscheint daher die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe als jedenfalls tat- und schuldangemessen. Die von der belangten Behörde festgelegte Strafhöhe ist auch in generalpräventiver Hinsicht angemessen und jedenfalls erforderlich. Sie erscheint geeignet, um dem Bf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einen gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

II. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Andrea Panny