LVwG-800017/2/Bm/HK/Bu

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung (nunmehr Beschwerde) eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, aus dem Straferkenntnis ergebe sich, dass anscheinend keine Strafanzeige vorliege. So heiße es:

„Anzumerken ist, dass zur Einleitung bzw. Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens keine Strafanzeige erforderlich ist.“

Gemäß § 25 Abs. 1 VStG seien Verwaltungsübertretungen mit Ausnahme der Privatanklagedelikte von Amts wegen zu verfolgen.

Hier verwechsle das angefochtene Straferkenntnis zwei Dinge. Zunächst einmal müsse die Behörde aufgrund von irgendetwas tätig geworden sein. Möglicherweise sei dies eine Strafanzeige der Polizei, möglicherweise eine Strafanzeige einer anderen Abteilung in der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck. Jedenfalls müsse jemand den Startschuss für das Verwaltungsstrafverfahren in irgendeiner Form gegeben haben.

Diese Strafanzeige hätte der Bf gerne gesehen, weil er wissen möchte, wer auf die schwer nachvollziehbare Idee verfallen sei, dieses Strafverfahren durchführen zu wollen. Nach dem AVG sei über jeden Vorgang ein Aktenvermerk anzufertigen. Falls keine andere Form der Anzeige vorliege, müsste zumindest ein Aktenvermerk existieren, aufgrund dessen das Strafverfahren eingeleitet worden sei. Es wird daher neuerlich beantragt, dem Bf dieses Schriftstück zur Stellungnahme zu übermitteln.

Weiterhin verstehe der Bf das Problem nicht. Es gebe eine Betriebsanlage, es gebe eine Betriebsanlagengenehmigung, es gebe eine Gewerbeberechtigung und es gebe einen gewerberechtlich verantwortlichen Geschäftsführer. Wer im Innenverhältnis die Diskothek mit welchen wirtschaftlichen Interessen vertrete bzw. betreibe, sei bei Erfüllung aller Außenvoraussetzungen irrelevant. Aus diesem Grund sei das Straferkenntnis denkunmöglich, weil nicht einmal behauptet werde, dass für den Betrieb der Anlage eine Genehmigung fehle.

Es werde daher beantragt,

eine mündliche Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Linz durchzuführen und dabei den Anzeiger x, x, als Zeugen einzuvernehmen und sodann das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren ersatzlos einzustellen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt den bezughabenen Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

3.1. Mit 1.1.2014 trat das Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits- Übergangsgesetz (VwGbK-ÜG) als Beschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und in die von den Parteien vorgelegten Unterlagen, insbesondere in den Gesellschaftsvertrag und Firmenbuchauszug der x, sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26.4.2013, an der der Bf und sein Rechtsvertreter teilgenommen haben und gehört wurden. Als Zeuge einvernommen wurde Herr x.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Am 14.12.2012 wurde die Diskothek „x“ im Standort x, x, durch Polizeiorgane und Organe der Finanzpolizei nach dem Oö. Jugendschutzgesetz überprüft.

Im Rahmen dieser Überprüfung wurde eine Alterskontrolle der Diskothekenbesucher durchgeführt und hierfür der Betrieb der Diskothek unterbrochen.

Mit Eingabe vom 21.12.2012 wurde vom Bf beim Oö. Verwaltungssenat Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt sowie wegen rechtswidrigen Polizeihandelns durch dem Bezirkshauptmann von Vöcklabruck zurechenbare Exekutivorgane betreffend die vorhin beschriebene Kontrolltätigkeit erhoben. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 27.3.2013, VwSen-420777, 440153, wurde der Beschwerde Folge gegeben und die angefochtenen Maßnahmen als rechtswidrig festgestellt.

Im Herbst 2012 wurde vom Bf gemeinsam mit dem Zeugen x beschlossen, eine GmbH nach deutschem Recht (die „x“) zu gründen; als Gegenstand des Unternehmens wurde unter anderem die Betreibung von Gastronomielokalen festgeschrieben.

Zum Tatzeitpunkt 14.12.2012, an dem die Diskothek „x“ auch betrieben wurde, befand sich die x allerdings erst in der Gründungsphase. Der entsprechende Gesellschaftsvertrag wurde am 27.11.2012 errichtet, die Eintragung ins Firmenbuch beim LG Linz erfolgte am 20.3.2013.

Im Gesellschaftsvertrag scheint Herr x als Gesellschafter auf, als Geschäftsführer wurde der Bf bestellt.

Faktisch wurde zum Tatzeitpunkt die Diskothek bereits von der x geführt. Der Bf zeichnete für den Betrieb der Diskothek verantwortlich; ihm oblagen den Betrieb betreffend sämtliche Entscheidungsbefugnisse. Der aus der Führung der Diskothek „x“ erzielte wirtschaftliche Ertrag kam im Tatzeitpunkt der x zu, für welche auch bereits  ein Konto errichtet war. Die alleinige Haftung oblag dem Bf. Der Bf sowie der als Gesellschafter der x eingetragene Zeuge x waren zur Führung der Diskothek bei der UG angestellt und erhielten ein Fixgehalt von der UG. Die steuerliche Abrechnung erfolgte bereits zum Tatzeitpunkt über die UG.  

Der als Gewerbeinhaber im Gewerberegister ab 5.10.2012 eingetragene x war in den Betrieb der Diskothek nicht eingebunden; ihm kam die Führung der Diskothek betreffend keine Entscheidungsbefugnis zu.

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag, dem Gewerberegisterauszug, dem Firmenbuchauszug sowie den Aussagen des Bf und des Zeugen x.

Der Errichtungszeitpunkt der UG und der Eintragungszeitpunkt ins Firmenbuch sowie der Eintrag des Gewerbeinhabers x für den gegenständlichen Gewerbestandort sind im Grunde der vorgelegten Unterlagen unstrittig.

Nach den Aussagen des Bf in der mündlichen Verhandlung steht auch fest, dass die Diskothek zum Tatzeitpunkt faktisch von der x unter Entscheidungsverantwortung des Bf geführt wurde (vgl. Seite 2 der Verhandlungsschrift (VHS): „Beide [gemeint: Bf und Herr x] sind wir für 25 Stunden zur Führung der Diskothek eingestellt. Ich bin auch derjenige, der immer vor Ort ist. Zum Tatzeitpunkt wurde der Betrieb faktisch schon von der UG geführt, gehaftet hätte allerdings ich zu 100 %. ... Zum Tatzeitpunkt war es so, dass die Diskothek zu 100 % von mir geführt wurde; nicht von Herrn x. ...“)

Die Aussagen des Bf wurden vom Zeugen x vollinhaltlich bestätigt.

Inwieweit die vom Bf beantragte Einvernahme des Herrn x, Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, für die Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wesentlich ist, erschließen sich dem LVwG nicht und wurde vom Bf auch nicht begründet, weshalb die Einvernahme unterbleiben konnte.

5. Hierüber hat das LVwG erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 1 Abs. 2 leg. cit. wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

5.2. Vorweg ist zum Vorbringen des Bf, es liege keine Strafanzeige vor und sei schon deshalb das Strafverfahren einzustellen, festzuhalten, dass sowohl bei der Einleitung als auch der Durchführung des Strafverfahrens – wie von der belangten Behörde bereits ausgeführt – vom Grundsatz der Amtswegigkeit auszugehen ist. Dabei ist es nach der Judikatur des VwGH gleichgültig, wie die Behörde von einer vorgeworfenen Verwaltungsübertretung Kenntnis erlangt (VwGH 14.6.2005, 2004/02/0393).

Gegenständlich beruht die Durchführung des Strafverfahrens auf der vom Bf eingebrachten Maßnahmenbeschwerde. Soweit der Bf vermeint, es müsse zumindest ein Aktenvermerk über die Einleitung des Strafverfahrens vorliegen, ist auszuführen, dass sich die Einleitung des Strafverfahrens ohnehin in der Aufforderung zur Rechtfertigung, wo auf die vom Bf eingebrachte Maßnahmenbeschwerde auch Bezug genommen wird, manifestiert. 

5.3. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass ab dem Zeitpunkt der Errichtung der x die Diskothek auch von dieser UG geführt wurde;  der Bf und der Zeuge x waren bei der UG im Ausmaß von 25 Stunden zur Führung der Diskothek gegen Entlohnung angestellt, wobei die Leistungen im Zusammenhang mit dem Betrieb der Diskothek tatsächlich vom Bf erbracht wurden.

Unstrittig ist auch, dass zum Tatzeitpunkt die x zwar durch Abschluss des Gesellschaftsvertrages errichtet, aber noch nicht im Firmenbuch eingetragen, somit noch nicht entstanden war.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist eine sich in diesem Gründungsstadium befindliche „Vorgesellschaft“ bis zur Eintragung im Firmenbuch in ihrer Rechtsform eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. VwGH 28.2.2012, 2009/09/0211, mwN).

Liegt nun – wie gegenständlich - eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor, dann stellt die Betätigung des Gesellschafters innerhalb des Betriebes, dessen Führung Zweck der Gesellschaft ist, eine selbständige, regelmäßige, entgeltliche, auf Gewinn gerichtete Tätigkeit dar. Dieser Gesellschafter bedarf dann einer entsprechenden Gewerbeberechtigung und zwar in Hinblick auf die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise selbst dann, wenn Vertragsbestimmungen auch ein Angestelltenverhältnis begründen sollten. Bei einer gemeinsamen Tätigkeit von mehreren Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bedarf  - unabhängig davon, wer im Rahmen dieser Gesellschaft die Leistung tatsächlich erbringt – jeder Gesellschafter einer eigenen Gewerbeberechtigung (vgl. VwGH 22.11.1994 93/04/0107).

Vorliegend besteht kein Zweifel, dass sich der Bf innerhalb der zum Tatzeitpunkt vorliegenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Diskothekenbetrieb, dessen Führung Zweck der Gesellschaft ist, hauptverantwortlich betätigt hat, weshalb ihm auch die Gesellschafterstellung zukommt. Davon ausgehend und im Lichte der vorzitierten Judikatur des VwGH hätte demnach der Bf – da auch die Merkmale der gewerbsmäßigen Tätigkeit iSd § 1 Abs. 2 GewO 1994 vorliegen - einer Gastgewerbeberechtigung bedurft.

Da der Bf zum Tatzeitpunkt über eine entsprechende Gewerbeberechtigung nicht verfügte, hat er den objektiven Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung zu vertreten.

5.4. Der Bf hat die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.