LVwG-410166/13/HW/TK

Linz, 28.03.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Wiesinger über die als Beschwerde zu behandelnde Berufung des Finanzamtes Salzburg-Land vom 29.10.2013 gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 11.10.2013, GZ: S-30697/13-2 (mitbeteiligte Partei: X vertreten durch RA Dr. X),

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit angefochtenem Bescheid stellte die Landespolizeidirektion Oberösterreich (in der Folge „belangte Behörde“ genannt) das gegen Frau X (in der Folge „Beschuldigte“ genannt) mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 6.9.2013 eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 VStG ein. Begründend wurde zusammengefasst im Wesentlichen angeführt, dass keine Feststellungen getroffen wurden, ob eines der installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermögliche. Da sämtliche Geräte mit einer Starttaste, die in gewinnsüchtiger Absicht zu Serienspielen verleite, ausgestattet gewesen seien, und außerdem eine äußerst günstige Relation zwischen Einsatz und in Aussicht gestelltem Gewinn bestanden hätte, sei vor dem Hintergrund der Serienspieljudikatur des OGH dieser Sachverhalt unter den Tatbestand des § 168 StGB zu subsumieren. Aufgrund der Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit liege keine Verwaltungsübertretung vor. Eine weitere Verfolgung sei wegen Verletzung von Art. 4 Abs. 1 7. ZP EMRK nicht mehr zulässig.

 

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige als Beschwerde zu behandelnde Berufung des Finanzamtes Salzburg-Land (in der Folge „Bf“ genannt), vertreten durch die Finanzpolizei, in der die Aufhebung und Zurückverweisung, in eventu die Durchführung von Ermittlungen und eine neue Sachentscheidung beantragt werden. Begründend wird folgendes ausgeführt:

„Die Behörde hat, aufgrund der vorliegenden Unterlagen, bislang keinerlei Tatsachen ermittelt, welche einen schlüssig begründbaren Anlass für die Anwendung der Bestimmungen des § 45 Abs 1 VStG und somit für die Einstellung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens darstellen könnten. Vielmehr hat es die Behörde unterlassen, sollten entsprechende Bedenken tatsächlich bestanden haben, entsprechende Ermittlungen durchzuführen, aus denen eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit tatsächlich hätte abgeleitet werden können. Die vorliegenden, dokumentierten Feststellungen der Finanzpolizei lassen einen derartigen Schluss jedenfalls nicht zu. Vielmehr haben die Kontrollorgane der Abgabenbehörde als Organe der öffentlichen Aufsicht gern § 50 Abs 2 GSpG maximal mögliche Einsätze von weniger als 10 Euro pro Spiel, also keine gerichtlich strafbare Tatbegehung festgestellt. Die Verwaltungsbehörde hat aber, im Falle einer Entscheidung auf Verfahrenseinstellung, jedenfalls auf der Grundlage von Tatsachen zu entscheiden, nicht aufgrund eines bloßen Verdachtes. Hegt die Behörde jedoch den Verdacht eines Vergehens gegen § 168 StGB, so hat sie gern § 30 Abs 2 VStG das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtes auszusetzen.

Der VwGH hat mit Entscheidung vom 14.12.2011, 2011/17/0233, unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 22.03.1999, 98/17/0134, klargestellt: „Im Falle einer Verfahrenseinstellung oder eines freisprechenden Urteiles hat die Verwaltungsbehörde die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen."

Sowohl im Hinblick auf einen Verdacht, als auch im Hinblick auf die allenfalls notwendige selbständige Beurteilung der Sachlage, hat die Behörde entsprechend zielgerichtete Ermittlungen durchzuführen. Schlüssig nachvollziehbare Gründe, weshalb eine Einstellung des Strafverfahrens hätte anzuordnen gewesen sein sollen, liegen - mangels entsprechender Ermittlungshandlungen der Behörde - aufgrund der Aktenlage jedenfalls bis heute nicht vor.

Aufgrund des eingebrachten Strafantrages und aus der vorliegenden Aktenlage ergeben sich jedenfalls ausschließlich in die Kompetenz der Verwaltungsbehörde fallende Strafverfahren nach den Tatbildern des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG.

Für die Feststellung von allenfalls in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden Tatbegehungen fehlen jedoch bei sämtlichen verfahrensgegenständlichen Geräten entsprechende Ermittlungsergebnisse, etwa bezüglich des an jedem Gerät tatsächlich möglich gewesenen Höchsteinsatzes.

Die Behörde ist gehalten, innerhalb der Verjährungsfrist in rechtsmittelfähiger Weise - also mit hinreichend begründeten Bescheiden - über die vorgelegten Strafanträge zu entscheiden. Der gegenständlich bekämpfte Bescheid bezüglich der Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens weist jedoch keinerlei schlüssig nachvollziehbare Begründung auf. Um einen Verdacht auf ein Vergehen gern § 168 StGB zu begründen oder aber ausschließen zu können, wären, aufgrund des vorliegenden Akteninhaltes, zweifelsfrei weitere Ermittlungshandlungen der Behörde erforderlich gewesen.

Es ist vorauszusetzen, dass der Behörde die Kompetenzen der Finanzpolizei als Organ der

öffentlichen Aufsicht gern § 50 Abs 2 GSpG hinreichend bekannt sind.

Entgegen der als Begründung im Einstellungsbescheid angeführten Ansicht der Behörde, „...diesem Auftrag ist die Finanzpolizei nicht nachgekommen...", kommt nämlich der Finanzpolizei - nach abgeschlossener Kontrolle nach dem GSpG, also nach dem Verlassen des jeweils kontrollierten Lokales - keinerlei Ermittlungskompetenz mehr zu. Die Finanzpolizei hätte also derartige Feststellungen schon mangels entsprechender Kompetenz gar nicht treffen können!

Vielmehr kommt im Verwaltungsstrafverfahren die Ermittlungskompetenz der Behörde zu, welche aufgrund eines Strafantrages ein Ermittlungsverfahren einzuleiten, und die von den Kontrollorganen vorläufig festgestellten, mit dem Strafantrag übermittelten Tatsachen und Angaben zur Rolle von Personen zu verifizieren sowie allenfalls noch fehlende, verfahrensrelevante Fakten zu erheben hat.

Ferner ist als bekannt vorauszusetzen, dass Glücksspielgeräte, nach Trennung vom Stromnetz, und allenfalls vom Datennetz, nur unter Mitwirkung des Veranstalters wieder in Betrieb genommen werden können, um weitere Erhebungen an den Geräten durchführen zu können. Den entsprechenden Auftrag zur Mitwirkung kann ausschließlich die Behörde erteilen, nicht die Finanzpolizei.

Aufgrund der aktuellen Judikatur des VfGH und des VwGH kommt der Verwaltungsstrafbehörde - nicht der Finanzpolizei - zudem die Verpflichtung zu, an jedem der verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte den jeweils tatsächlich möglichen Höchsteinsatz zu ermitteln (arg.: „ergibt sich Im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde [...] stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann").

Somit sind sämtliche, nicht bereits ohnehin von der Finanzpolizei als Testspiel durchgeführten, jeweils mit Namen und Logo gekennzeichneten Spielgelegenheiten an jedem der gegenständlichen Geräte zur Durchführung aufzurufen und in Form von jeweils einem Testspiel mit dem jeweils möglichen Höchsteinsatz durchzuführen. Nur auf diese Weise kann gesichert festgestellt werden, dass der maximal wählbare, allenfalls unverschlüsselt erkennbar am Bildschirm dargestellte Einsatzbetrag auch tatsächlich für ein Spiel eingesetzt werden kann, also möglich ist.

Das bloße Aufrufen oder Auswählen eines Maximaleinsatzes, oder gar nur die Wahrnehmung eines am Bildschirm dargestellten Maximaleinsatzbetrages, beweist keinesfalls bereits, dass dieser bloß angekündigte Einsatz auch tatsächlich möglich ist, wie aktuell bei Kontrollen nach dem GSpG festzustellen war.

Zur Klärung der verwaltungsbehördlichen oder allenfalls gerichtlichen Zuständigkeit hätte die Behörde also eigene Ermittlungen durchzuführen gehabt. Zum Zweck der Durchführung von Testspielen hätte die Behörde den Veranstalter aufzufordern gehabt, im Rahmen eines von der Behörde festzulegenden Lokalaugenscheins, in Gegenwart der Behörde und eines Vertreters der Finanzpolizei, die Glücksspielgeräte in jenem Zustand wieder in Betrieb zu nehmen, in dem sie sich zum Zeitpunkt der Kontrolle befunden haben, also ohne Update nach dem Hochfahren der Geräte.

Zur Ermöglichung von Testspielen wäre der Veranstalter ferner aufzufordern gewesen, ausreichend Bargeld zur Verfügung zu stellen (§ 50 Abs 4 GSpG), oder alternativ die Schlüssel zur Banknotenannahmevorrichtung beizustellen, sodass der jeweils als Spielguthaben für das Testspiel in das Gerät eingegebene Geldbetrag unverzüglich wieder hätte entnommen werden können.

Bei der Beobachtung der ordnungsgemäßen Inbetriebnahme der Geräte sowie bei der Durchführung und Dokumentation der zahlreich erforderlichen Testspiele wäre die Finanzpolizei jedenfalls behilflich gewesen.

Der Mangel an behördlichen Ermittlungsschritten manifestiert sich zweifelsfrei in der - völlig unzutreffenden - Schlussfolgerung: „...Da sämtliche Geräte mit einer Starttaste, die in gewinnsüchtiger Absicht [?] zu Serienspielen verleitet, ausgestattet waren, und außerdem eine äußerst günstige Relation zwischen Einsatz und den in Aussicht gestellten Gewinnen bestand, war [...] dieser Sachverhalt unter den Tatbestand des § 168 StGB zu subsumieren, wobei zumindest von einem strafbaren Versuch auszugehen war..."!

Mit jeder Betätigung der Start-Taste kann aber zweifelsfrei stets nur ein Einzelspiel ausgelöst werden!

Die Geräte waren - naturgemäß - mit einer Starttaste ausgestattet, andernfalls die Glücksspiele nämlich gar nicht hätten durchgeführt werden können!

In schlichter Verkennung des in der Judikatur des OGH geprägten Begriffes der „Serienspiele", und aus bloßer Unkenntnis der grundsätzlichen Funktionsweise eines elektronischen Glücksspielgerätes, folgert die Behörde die Ermöglichung von Serienspielen, bloß weil die Geräte mit einer Starttaste ausgestattet waren.

Zudem folgert die Behörde - völlig unbegründet und sprachlich durchaus unzureichend - aus der Existenz dieser Taste auf die gewinnsüchtige Absicht von Spielern! Die Behörde hat es zudem geflissentlich unterlassen, die postulierte „äußerst günstige Relation zwischen Einsatz und den in Aussicht gestellten Gewinnen" näher zu definieren. Um einen derartigen Sachverhalt annehmen zu können, hätte die Behörde jedenfalls Feststellungen bezüglich des jeweils maximal möglichen Spieleinsatzes und des dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnes treffen müssen.

Aufgrund der bisherigen Erfahrungen wäre sie wohl zu dem Schluss gelangt, dass sich diese Relation wie 1: 1000, also genau gerade so verhält, wie der Gesetzgeber das Verhältnis zwischen Einsatz und Gewinn im Zusammenhang mit landesrechtlichen Glücksspielautomatenbewilligungen im Sinne des § 5 GSpG festgelegt hat. Zu der von der Behörde angedachten Feststellung von „Serienspielen" (arg.: „festzustellen, ob Serienspiele veranlasst werden können"), und zu der von der Behörde vermutlich fälschlich als Starttaste bezeichneten Automatikstart-Taste ist festzuhalten:

„Serienspiele" werden weder in einem Gesetz, noch in einer Verordnung definiert, sondern bloß in der Judikatur in jeweils einem konkreten Urteil in einem bestimmten Fall konstruiert.

Die jedenfalls verfehlte Annahme, dass „Serienspiele" bereits ermöglicht worden wären, weil eine funktionsfähige Automatik-Start-Taste am Gerät vorhanden ist, vernachlässigt zweifelsfrei einerseits die Mehrfachfunktion dieser Taste, und andererseits die ausschließlich vom Verhalten des Spielers abhängig gemachte Strafbarkeit nach § 168 StGB (arg.; „es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird").

Die Automatik-Start-Taste ist jedenfalls stets dann unverzichtbar, wenn in Form von „AG" oder „SG" in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden.

An Stelle jedes einzelne der erzielten „AG" oder „SG" durch Betätigung der Start-Taste auszulösen, um die damit vom Spielprogramm schrittweise zugeteilten Teilgewinnbeträge, nämlich 10 Euro pro „SG", dem Spielguthaben zubuchen zu können, muss der Spieler bloß einmal die „Automatik-Start-Taste" betätigen, um diesen Vorgang automatisch ablaufen zu lassen.

Immerhin werden bei manchen Spielen 498 SG oder gar 898 SG in Aussicht gestellt, was bei Zubuchung der damit insgesamt gewonnenen Beträge mittels der Start-Taste eine 498malige oder 898malige unmittelbar hintereinander erfolgende Betätigung dieser Taste erfordern würde.

Ferner ist die Taste dann unverzichtbar, wenn Einsatzleistungen von mehr als 50 Cent pro Spiel bloß in verschlüsselter Form ermöglicht werden, etwa durch das vorgeschaltete „Würfelspiel" oder durch „Risikostufen". Für eine Einsatzleistung in der Höhe von 5 Euro pro Spiel müsste nämlich die Starttaste - abhängig vom geforderten Mindesteinsatz - bis zu 15mal unmittelbar hintereinander betätigt werden, bevor das eigentlich zur Durchführung aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wird. Eine einmalige Betätigung der Automatikstart-Taste bewirkt diese Abfolge hingegen automatisch.

Die offenkundig immer noch herrschende Ansicht, dass die aus der Judikatur abgeleitete Bedingung für „Serienspiele", nämlich „...die rasche Abfolge [von Spielen], auf die der Spieler auch keinen Einfluss nehmen kann..." bereits durch die Existenz dieser Taste erfüllt wäre, geht auch deshalb ins Leere, weil die mit dieser Taste ausgelöste Spielabfolge durch erneutes Betätigen der Taste sofort wieder abgebrochen wird, der Spieler auf die Abfolge der Spiele also durchaus Einfluss nehmen kann.

Durch zweimalige, unmittelbar hintereinander ausgeführte Betätigung der Automatik-Start-Taste können durchaus auch Einzelspiele durchgeführt werden, was etwa zur Aufrechterhaltung der Gerätefunktion im Falle einer defekten Start-Taste jedenfalls unverzichtbar ist.

Die Ermöglichung von „Serienspielen" könnte aufgrund verwaltungsbehördlicher Ermittlungen nur dann angenommen werden, wenn bei einem Glücksspiel ausschließlich Mindesteinsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel erbracht werden müssen, um daran teilnehmen zu können, andernfalls nämlich die auf die Zukunft bezogene Aussage eines Spielers erforderlich wäre, wonach er das Glücksspiel einerseits mittels dieser Taste, und andererseits nicht bloß zum Zeitvertreib durchführen wolle.

Um „Serienspiele" zu verwirklichen, müsste ein Spieler also die Automatik-Starttaste für die Auslösung von Spielen benützt haben, welche nicht bloß zum Zeitvertreib und/oder nicht um geringe Beträge tatsächlich gespielt wurden (arg.: „es sei denn, dass [...] gespielt wird", nicht aber „gespielt werden könnte"). Diesbezügliche Feststellungen liegen mangels entsprechender Spieleraussagen jedoch zweifelsfrei nicht vor.

Die allfälligen Absichten eines Spielers bezüglich künftig von ihm durchgeführter Glücksspiele bleiben aber wohl stets im Verborgenen und somit im Zusammenhang mit den Bestimmungen des § 168 StGB ohne Bedeutung.

Nachdem die Strafbarkeit der Veranstaltung eines Glücksspieles in Bereicherungsabsicht, also einer Tatbegehung im Sinne des § 168 Abs 1 StGB nur dann gegeben Ist, wenn nicht bloß zum Zeitvertreib und /oder nicht um geringe Beträge gespielt wird, hängt die Strafbarkeit eines Veranstalters iSd § 168 Abs 1 StGB also ausschließlich vom Verhalten der Spieler ab (arg.: „es sei denn, dass [...] bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird"). Somit wird aber auch die Strafbarkeit eines Versuches einer Tatbegehung nach § 168 StGB durch das konkrete Verhalten der Spieler relativiert.

Der Verdacht nach § 15 StGB auf ein Vergehen nach § 168 StGB, somit ein gerichtlich strafbarer Tatbestand, kann also nicht schlüssig mit der bloßen Existenz der Automatik-Starttaste begründet werden.

Würden also nun bei den noch durchzuführenden Testspielen an den Geräten nicht tatsächlich mögliche Einsätze über 10 Euro pro Spiel, und damit keine gerichtlich strafbareren Tatbestände festgestellt werden können, wäre einer der beiden nach § 168 Abs 1 StGB kumulativ erforderlichen Ausnahmetatbestände bereits erwiesen, nämlich dass „bloß um geringe Beträge" gespielt wurde.

Um Feststellungen bezüglich des zweiten, allenfalls Gerichtszuständigkeit begründenden Ausnahmetatbestandes treffen zu können, nämlich ob „bloß zum Zeitvertreib" gespielt wurde, oder eben nicht (etwa in Form von „Serienspielen"), bedürfte es jedenfalls der Einvernahme eines Spielers. Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft und der Oberstaatsanwaltschaft Linz dürfte ein Spieler, der angeben könnte, nicht bloß zum Zeitvertreib und/oder nicht um geringe Beträge gespielt zu haben, jedoch stets nur als Beschuldigter nach § 168 Abs 2 StGB - und somit nur nach entsprechender Rechtsbelehrung im Sinne der StPO - einvernommen werden, damit seine Aussagen vor Gericht anerkannt werden könnten, was wiederum nach Art. 94 B-VG den Verwaltungsbehörden verwehrt ist.

Auf diese somit von der Behörde nicht selbst aufklärbare Frage könnte der Verdacht eines Vergehens nach § 168 StGB allenfalls gegründet, und das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren bis zur gerichtlichen Entscheidung ausgesetzt werden. Nach ständiger Judikatur des VwGH hat die Behörde im Falle das Gericht ein Verfahren einstellt oder einen Freispruch fällt, selbst festzustellen, ob eine gerichtlich strafbare Tat vorliegt.

Wurden nun weder Einsatzleistungen von mehr als 10 Euro pro Spiel festgestellt, noch entsprechende Aussagen von Spielern über deren beabsichtigte Intentionen bezüglich künftig durchgeführter Glücksspiele ermittelt werden, liegt eine gerichtlich strafbare Handlung schlicht nicht vor. Das ausgesetzte Verwaltungsstrafverfahren wäre sodann entsprechend dem Strafantrag fortzusetzen.

In offenkundiger Verkennung der Bedeutung der Bestimmungen des § 22 VStG nimmt die Behörde zwar einen „...Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdeliktes..." an, hat aber verabsäumt, die den Vorrang jedenfalls erst ermöglichende Tatsache eines Gerichtsdeliktes konkret festzustellen.“

 

3. Mit Äußerung vom 30.01.2014 äußerte sich die Beschuldigte zur Beschwerde kurz zusammengefasst dahingehend, dass aufgrund der Automatik-Start-Tasten Serienspiele möglich gewesen seien. Auch in der Rechtfertigung vom 24.9.2013 führte die Beschuldigte unter anderem bereits aus, dass Serienspiele durchgeführt hätten werden können.

 

 

4. Mit Schreiben vom 03.02.2014 gab das Landesverwaltungsgericht bekannt, von welcher Funktionsweise der verfahrensgegenständlichen Geräte es zu damaligen Zeitpunkt vorläufig ausging und gab den Parteien Gelegenheit, allfällige aus ihrer Sicht bestehende Unrichtigkeiten bekannt zu geben. Weiters wurde die Beschuldigte mit gleichen Schreiben ersucht, zu weiteren Punkten Stellung zu nehmen.

 

5. Die Bf äußerte sich dahingehend, dass der Spielbeschreibung des Landesverwaltungsgerichts im Wesentlichen zugestimmt werde, der Auto-Start-Tastenfunktion sei seitens der Finanzpolizei bei der damaligen Kontrolle jedoch keine Beachtung geschenkt worden. Es könnte somit weder bestätigt, noch dementiert werden, ob bei jedem Gerät eine Auto-Start-Taste vorliegen würde und wenn ja, ob diese auch in der beschriebene Art und Weise funktionieren würde.

 

6. Mit Stellungnahme vom 07.02.2014 erklärte die Beschuldigte, dass sämtliche Geräte in der Absicht mit Automatik-Start-Tasten ausgestattet worden seien, um Spieler zur Durchführung von Spielen in Serie zu veranlassen, um höhere Umsätze lukrieren zu können. Zu diesem Zweck sei auch eine äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relation geboten worden. Die Beschuldigte gestand auch zu, dass sie es ernstlich für möglich hielt und sich auch damit abfand, dass die angebotenen Spiele nicht zum Zeitvertreib, sondern mit gewinnsüchtiger Absicht gespielt werden würden. Weiters wurde von Seiten der Beschuldigten erklärt, dass beim Spielprogramm „Casino Roulette“ mit Einsätzen von über 10 Euro gespielt werden könne.

 

7. Von der Durchführung einer Verhandlung konnte abgesehen werden, da im angefochtenen Bescheid keine (500 Euro übersteigende) Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragte. Eine Verhandlung würde im Übrigen auch keine weitere Klärung der Sache erwarten lassen.

 

8. Das Landesverwaltungsgericht erhob Beweis durch Einsicht in den Akt der Erstbehörde, durch die Einholung der unter Punkten 3. bis 6. genannten Stellungnahmen sowie durch Anfrage bei der Staatsanwaltschaft. Danach wird folgender Sachverhalt als erwiesen angenommen:

 

Bei einer von der Abgabenbehörde am 21.05.2013 im Lokal mit der Bezeichnung „X“ in X, durchgeführten Kontrolle, wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden:

FA1) Mega Jack Casino Multigame, keine SNr., FA-Versiegelungsplaketten Nr. A002965-A002969,

FA2) Mega Jack Casino Multigame, keine SNr., FA-Versiegelungsplaketten Nr. A002970-A002974,

FA3) Mega Jack Casino Multigame, keine SNr., FA-Versiegelungsplaketten Nr. A002975-A002979,

FA4) KAJOT M.G., keine SNr., FA-Versiegelungsplaketten Nr. A002980-A002984

FA5) Mega Jack Casino Multigame, keine SNr., FA-Versiegelungsplaketten Nr. A002985-A002989,

FA6) Mega Jack Casino Multigame, keine SNr., FA-Versiegelungsplaketten Nr. A002990-A002994,

FA7) Mega Jack Casino Multigame, keine SNr., FA-Versiegelungsplaketten Nr. A002995-A002999,

FA8) KAJOT M.G., SNr; 00E04B0F062E, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A012201-A012205,

FA9) Mega Jack Casino Multigame, SNr: A001-00E9, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A012206-A012210,

FA10) Mega Jack Casino Multigame, SNr: A001-00E9, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A012211-A012215,

FA11) KAJOT M.G., keine SNr., FA-Versiegelungsplaketten Nr. A012216-A012220,

FA12) Internetshop, keine SNr., FA-Versiegelungsplaketten Nr. A012221-A012225,

FA13) internetshop, keine SNr., FA-Versiegelungsplaketten Nr. A012226-A012230, und

FA14) Internetshop, keine SNr., FA-Versiegelungsplaketten Nr. A012231-A012235.

 

Betreiber des Lokals „X“ in X war die X GmbH. Geschäftsführerin der X GmbH war die Beschuldigte.

 

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wiesen folgende Funktionsweise auf: Auf den Geräten konnten Walzenspiele durch die Betätigung von Tasten durchgeführt werden. Die Geräte hatten einen Banknoteneinzug. Nach Eingabe von Geld und Auswahl eines Spiels konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Durch Drücken einer Taste konnte ein Spiel ausgelöst werden, wodurch die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert wurden, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der Walzenlauf zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Der Spieler hatte keine Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen, das Spielergebnis hing vom Zufall ab. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, mittels Drücken einer Taste das aufgerufene Walzenspiel auszulösen, um nach etwa einer Sekunde den Verlust oder Gewinn festzustellen. Spieler hatten keine Möglichkeit gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen.

 

Bei den Geräten FA1, FA2, FA3, FA5, FA6, FA7, FA9 und FA10 konnten Spieler die Spiele Slotopol, Champagne Party, Slotopol Deluxe und Azteca Gold spielen. Bei den Geräten FA1, FA2, FA3, FA5, FA6, FA7, FA9 und FA10 betrug bei jeweils zumindest einem Spiel der Mindesteinsatz 0,05 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in Höhe von 500 Euro in Aussicht gestellt wurde, und der Maximaleinsatz 7,50 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 7.500 Euro in Aussicht gestellt wurde. Bei den Geräten FA4 und FA8 konnten die Spiele Ring of Fire, Simply Gold, Simply the Best, Kajot Card, The Frog King, Joker Mania II, Casino Poker, Mako Mania und Casino Roulette gespielt werden. Beim Spiel Joker Mania II betrug der Mindesteinsatz 0,30 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 18 Euro in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug beim Spiel Joker Mania II 0,50 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in Höhe von 20 Euro plus 28 Supergames (SG) in Aussicht ausgestellt wurde. Bei den Geräten FA4 und FA8 kam es zu einem vorgeschalteten Würfelspiel, auf welches nicht verzichtet werden konnte, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden sollte, und welches auch nicht gesondert für sich alleine auswählt werden konnte. Beim vorgeschalteten Würfelspiel handelte es sich nicht um ein Spiel, sondern um eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen. Beim Gerät FA11 konnte jedenfalls das Spiel Ring of Fire XL gespielt werden, bei dem der geforderte Mindesteinsatz 0,30 Euro betrug, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro plus 52 SG in Aussicht ausgestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel 4,50 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro plus 898 SG in Aussicht gestellt wurde. Bei den Geräten FA12, FA13 und FA14 konnte jedenfalls das Walzenspiel „Wild Seven“ gespielt werden, bei dem der geforderte Mindesteinsatz 0,05 Euro betrug, wobei dazu ein Höchstgewinn von 250 Euro in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug beim Spiel „Wild Seven“ 5 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 2.500 Euro in Aussicht gestellt wurde.

 

Die Geräte verfügten über funktionsfähige Automatik-Start-Tasten, die die Walzenabläufe nach einmaliger Betätigung kontinuierlich hintereinander ablaufen ließen, wobei der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenablauf so lange nacheinander fortgesetzt wurde, bis das Spielguthaben verbraucht war, der Einsatz höher als das Spielguthaben war, oder die Automatik-Start-Taste erneut betätigt wurde. Durch die Automatik-Start-Tasten sollten Spieler zur Durchführung von Spielen in Serie veranlasst werden, um dadurch höhere Umsätze lukrieren zu können. Zu diesem Zweck wurde auch eine äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relation angeboten. Die Beschuldigte hielt es ernstlich für möglich und fand sich damit ab, dass die angebotenen Spiele nicht zum Zeitvertreib, sondern mit gewinnsüchtiger Absicht gespielt werden.

 

Ein wegen § 168 StGB geführtes Verfahren wurde von der Staatsanwaltschaft im Februar 2014 gemäß § 190 StPO eingestellt.

 

8. Der unter Punkt 7. festgestellte Sachverhalt ergibt sich aufgrund folgender Beweiswürdigung:

 

Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie der Stellung der Beschuldigten als Geschäftsführerin der X GmbH ergeben sich aus der ausführlichen Anzeige der Finanzpolizei vom 26.07.2013 samt Beilagen. Die Funktionsweise der Geräte konnte aufgrund der Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen und den Angaben der Beschuldigten festgestellt werden. Der von der Finanzpolizei angefertigte Aktenvermerk und die Anzeige enthalten eine Spielbeschreibung (die GSpG26 Formulare die Einsatz- und Gewinnhöhen) und es können diese Ausführungen auch mit den Lichtbildern in Einklang gebracht werden. Aus Sicht des erkennenden Gerichts besteht kein Grund, an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei betreffend den Spielverlauf zu zweifeln. Zudem wurde der vom Landesverwaltungsgericht angenommene Spielverlauf in seinen wesentlichen Zügen den Verfahrensparteien vorab zur Kenntnis gebracht und es wurde ersucht, allfällige aus Sicht einer der Parteien bestehende Unrichtigkeiten hinsichtlich des Spielverlaufs bekannt zu geben. Konkrete Unrichtigkeiten wurden nicht bekannt gegeben. Dass die Geräte eine Automatik-Start-Taste hatten, gab die Beschuldigte an, zumal sie in der Äußerung vom 10.02.2014 ausdrücklich zugestand, dass „sämtliche Geräte in der Absicht mit Automatic(start)tasten ausgestattet wurden“, um Spieler zur Durchführung von Spielen in Serie zu veranlassen, um dadurch höhere Umsätze lukrieren zu können. Für das Vorhandensein von Automatik-Start-Tasten spricht auch die von der Finanzpolizei angefertigte Fotodokumentation, ist doch auf dem Foto betreffend das Gerät FA14 die Anzeige „Autostart“ am Bildschirm ersichtlich. Im Übrigen führt die Finanzpolizei in ihrer Beschwerde selbst aus, dass die „Automatik-Start-Taste [...] jedenfalls stets dann unverzichtbar [ist], wenn in Form von „AG" oder „SG" in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden“ und ferner, dass „die Taste dann unverzichtbar [sei], wenn Einsatzleistungen von mehr als 50 Cent pro Spiel bloß in verschlüsselter Form ermöglicht werden.“ Zumindest bei einigen von der Finanzpolizei durchgeführten Testspielen wurden jedoch SG in Aussicht gestellt, was nach den Ausführungen der Bf in der Beschwerde aber auch dafür spricht, dass Automatik-Start-Tasten vorhanden waren. Die Finanzpolizei gab in einer Stellungnahme vom 24.02.2014 an, dass sie das Vorhandensein von Automatik-Start-Tasten weder bestätigen, noch dementieren könne, zumal dem bei der Kontrolle keine Beachtung geschenkt worden wäre. Auch aus dieser Stellungnehme lässt sich daher nicht folgern, dass die Angaben der Beschuldigten unrichtig sein würden, sodass das Landesverwaltungsgericht in freier Beweiswürdigung von der Angabe der Beschuldigte ausgeht, dass sämtliche Geräte mit Automatik-Start-Tasten ausgestattet wurden. Die Funktionsweise der Automatik-Start-Tasten folgt aus den Angaben der Beschuldigten, wobei festzuhalten ist, dass – wie auch aus einer Vielzahl von veröffentlichen Entscheidungen ersichtlich ist (vgl. etwa UVS Oö. VwSen-360385) – diese Tasten auch bei anderen vergleichbaren Geräten so funktionieren, sodass keine Bedenken gegen diese Angaben bestehen.

 

Dass durch die Automatik-Start-Tasten Spieler zur Durchführung von Spielen in Serie veranlasst werden sollten, um dadurch höhere Umsätze lukrieren zu können, gesteht die Beschuldigte ausdrücklich zu. Diese Angaben erscheinen auch insofern glaubhaft, als es bei lebensnaher Betrachtung nachvollziehbar ist, dass versucht wird, höhere Umsätze lukrieren zu können, in dem es Spielern ermöglicht wird, ohne mehrfaches Drücken von Tasten mehrere Spiele (von kurzer Dauer) zu spielen. Das erkennende Verwaltungsgericht geht daher insofern von den Angaben der Beschuldigten aus. Dass angesichts der Funktionsweise der Geräte Spieler nicht bloß zum Zeitvertreib spielen und dieser Umstand auch vom Vorsatz der Beschuldigten erfasst ist, erscheint bei lebensnaher Betrachtungsweise ebenfalls nachvollziehbar. Dass von der Staatsanwaltschaft im Februar 2014 eine Einstellung gemäß § 190 StPO erfolgte, ergibt sich aus der diesbezüglichen Auskunft.

 

9. In rechtlicher Hinsicht ist folgendes auszuführen:

 

9.1. Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht Oö. zuständig.

 

9.2. Gemäß § 52 Abs. 2 Z. 1 GSpG in der maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt. Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

 

9.3. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH vom 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens EUR 10,-- oder mehr als EUR 10,-- ermöglicht bzw. ob Serienspiele verlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über EUR 10,-- ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl. VwGH vom 09.09.2013, 2013/17/0320 uva). Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

 

9.4. Gemäß § 52 Abs. 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach    § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden. Ob diese Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben, denn eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden. Bis zum 1.3.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl. bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern.

 

Gemäß § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre. Es ist also zur Frage, in welcher Fassung die Strafnorm des § 52 GSpG anzuwenden ist, auf die Gesamtauswirkung der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 zu achten. Die Regelung der Subsidiarität in § 52 Abs. 3 GSpG darf also nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss im Zusammenhang mit den sonstigen Änderungen des § 52 GSpG durch diese Novelle gesehen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 52 Abs. 1 GSpG idF. BGBl I Nr. 13/2014 eine erhebliche Verschärfung der Strafdrohungen vorsieht: Die Höchststrafe wird von 40.000 € auf 60.000 € angehoben und es werden (erstmals) Mindeststrafen von bis zu 6.000 € eingeführt. § 52 GSpG ist in der aktuellen Fassung daher für den Täter jedenfalls ungünstiger als in der zur Tatzeit geltenden Fassung. Aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (24 der Beilagen XXV. GP) ergibt sich im Übrigen, dass der Gesetzgeber keinesfalls eine „Entkriminalisierung“ des Glückspielrechtes anstrebte sondern ganz im Gegenteil eine „wirksame und effektive Vollziehung“ der Strafbestimmungen des Glücksspielgesetzes. § 52 GSpG ist daher in seiner Gesamtheit in der zur Tatzeit geltenden Fassung anzuwenden.

 

9.5. Im Übrigen liegt aufgrund der Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft bereits eine Entscheidung im Hinblick auf § 168 StGB vor und es würde eine erneute Verfolgung eines auch unter den Tatbestand des § 168 StGB fallenden Glücksspiels daher gegen Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK verstoßen. Das bedeutet aber, dass jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht (mehr) in Betracht kommt.

 

9.6. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass Serienspiele ermöglicht bzw. veranlasst wurden, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet höhere Beträge einzuspeisen und der fragliche Unterhaltungswert bei den Walzenspielen jedenfalls bei Betätigen der Automatik-Starttaste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, zumal der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchen vom Spielguthaben und Walzenlauf solange nacheinander automatisch abläuft, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird und der Blick der Spieler bei den im Sekundentakt monoton ablaufenden Walzenspielen wohl vorwiegend auf den sich verändernden Stand des Spielguthabens gelenkt wird (vgl. auch OGH 6 Ob 118/12i: „Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.“). Weiters bestanden bei allen Geräten (wie sich bereits aus den festgestellten Mindest- bzw. Maximaleinsätzen samt den dazu in Aussicht gestellten Gewinnen ergibt) äußert günstige Einsatz-Gewinn-Relationen. Vom OGH (20.04.1983, 11 Os 39/83) wurde bereits ein Verhältnis von 1:60 als günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn beurteilt wurde, die die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht indiziert. Gegenständlich ergeben sich aus dem Sachverhalt aber (noch) günstigere Relationen, dies vor allem unter Berücksichtigung der teilweise in Aussicht gestellten SG, die laut OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, im Ergebnis 10 Euro wert sind ("Ein Supergame ist im Ergebnis 10 EUR wert."). Aus dem Sachverhalt ergibt sich daher die Möglichkeit bzw. (vorsätzliche) Veranlassung von Serienspielen. Es liegt somit eine gemäß § 168 StGB strafbare Glücksspielveranstaltung vor, zumal allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung im Sinne des § 15 Abs. 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft  darstellt (vgl. dazu auch Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14).

 

9.7. Das Strafverfahren wurde daher im Ergebnis mit Recht eingestellt (vgl. § 45 Abs. 1 Z 1 VStG). Die Beschwerde war somit abzuweisen.

 

10. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Wiesinger