LVwG-410149/2/MB/TK

Linz, 19.03.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des X, vertreten durch RA Dr. X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Schärding vom 25. Februar 2013, GZ: Sich96-132-2012

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als die Geldstrafe mit je EUR 800,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 6 Stunden) festgesetzt und der Beitrag zu den Kosten auf je EUR 80,-- herabgesetzt wird.

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Bf keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding (im Folgenden: belangte Behörde) vom 25. Februar 2013, GZ: Sich96-132-2012, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Straferkenntnis

Die X GmbH mit Sitz in X, hat als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, wie im Zuge einer Kontrolle am 25.05.2012, um 14:25 Uhr, in der vom Einzelunternehmer X betriebenen x in X, festgestellt wurde, in dieser Tankstelle seit ca. dem Jahr 2010, jedenfalls aber am Tag der Kontrolle am 25.05.2012, um 14:25 Uhr, mit dem Glücksspielgerät

 

Seriennummer Versiegelungsplaketten-Nr.

SWEET BEAT MUSICBOX 1015 A012615 A012617

 

und damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet.

 

Diese Verwaltungsübertretung haben Sie als (damaliger) handelsrechtlicher Geschäftsführer der X GmbH mit Sitz in X, gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idgF

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

2000,- Euro 30 Stunden -- § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG

 

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

--

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

200,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

--  Euro als Ersatz der Barauslagen für --

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

2.200,- Euro

 

Zahlungsfrist:

..."

 

Zur verfahrensgegenständlichen relevanten Strafbemessung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die verhängte Geldstrafe sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befinde und den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers entspreche, wobei die belangte Behörde mangels Vorlage von Einkommensnachweisen davon ausgeht, dass der Beschwerdeführer ein monatliches Einkommen von € 1500 netto bei durchschnittlichem Vermögen und keinen Sorgepflichten zur Verfügung habe. Zudem führt die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer der so dargelegten Einschätzung im Rahmen seiner Stellungnahme aufgrund der Aufforderung zur Rechtfertigung nicht widersprochen habe. Als strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding zu werten. Sonstige Straferschwerungs- und Strafmilderungsgründe seien nicht gegeben.

 

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige, vollinhaltliche Berufung des Beschwerdeführers vom 25. Jänner 2013, welche gem. § 3 Abs 1 VwGbk-ÜG, BGBl I 2013/122, als Beschwerde gem. Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG gelten und deren Verfahren gem. § 3 Abs 7 VwGbk-ÜG, BGBl I 2013/122, vom Oö. LVwG weitergeführt wird.

 

Darin stellt der Bf zunächst die Anträge, das Straferkenntnis ersatzlos zu beheben, in eventu das Verfahren einzustellen, in eventu eine förmliche Ermahnung auszusprechen, in eventu die Strafe herabzusetzen bzw. vom außerordentlichen Milderungsrecht Gebrauch zu machen.

 

Begründend führt der Bf im Wesentlichen aus, dass das Straferkenntnis seinem ganzen Umfang nach bekämpft wird, da unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen bzw eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorliege. Konkret habe der Bf die Verwaltungsübertretung nicht begangen, da es sich bei der Gerätschaft um einen Geldwechsel- und Musikautomaten handelt, der über eine Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfüge.

 

I.3. Mit Schreiben vom 23. April 2013 legte die belangte Behörde das verfahrensgegenständliche Rechtsmittel samt den dazugehörigen Akt vor.

 

I.4. Mit Schreiben vom 24. Februar 2014 übermittelte der Beschwerdeführer die Bekanntgabe, dass er auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichte und überdies sein Rechtsmittel lediglich gegen die Höhe der verhängten Strafe aufrecht erhalte. Zudem bringt der Beschwerdeführer vor, dass er ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von € 1500, kein Vermögen und Schulden in der Höhe von ca. € 350.000 aufweisen könne. Weiters habe er nur im Vertrauen darauf, dass mit den verfahrensgegenständlichen Geräten keine verbotenen Ausspielungen durchgeführt werden können, gehandelt. Dies sei strafmildernd zu berücksichtigen. Auch sei strafmildernd zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer nun nicht mehr Geschäftsführer der X GmbH sei. Weiters sei dahingehend zu berücksichtigen, dass strafmildernd sei, dass beim verfahrensgegenständlichen Gerätetyp die maximal in Aussicht gestellten Gewinne wesentlich niedriger als im Vergleich zu anderen Glücksspielgeräten seien. Zudem wirke sich die verhältnismäßig kurze Aufstelldauer der verfahrensgegenständlichen Geräte und die verhältnismäßig lange – bald zweijährige – Verfahrensdauer seit der stattgefundenen Glücksspielkontrolle strafmildernd aus. Eingedenk all dieser Strafmilderungsgründe sei daher mit einer Geldstrafe in der Größenordnung von € 500 das Auslangen zu finden gewesen und stellte der Beschwerdeführer daher dahingehend einen Antrag.

 

II.1. Das Oö. LVwG hat daraufhin Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden.

 

II.1.1. Gem. § 2 VwGVG hat das Oö. LVwG in der verfahrensgegenständlichen Sache durch seinen Einzelrichter zu entscheiden.

 

II.2. Das Oö. LVwG geht sohin von dem unter Pkt. I.1, I.2. und I.4. dargestellten Sachverhalt aus.

 

III.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt (= bei Dauerdelikten, der Zeitpunkt, an dem die Setzung des letzten Teilaktes erfolgte, VwGH vom 7. März 2000, Zl. 96/05/0107) maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

III.2. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

 

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

 

Den Annahmen der Behörde im Rahmen der Strafbemessung wurde vom Bf nicht widersprochen. Strafmildernd war allerdings für den Oö. LVwG zu berücksichtigen, dass der Bf die Verwaltungsübertretung in der Vermutung begangen hat, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät um kein Glücksspielgerät handle: So kommt als Milderungsgrund auch in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.2.2003, 2000/09/0188). Der Einwand des Bf stellt zwar keinen geeigneten Entlastungsbeweis in Form eines Rechtsirrtums dar, jedoch war dieser Umstand bei der Strafbemessung sehr wohl mildernd zu werten.

 

Hinzutritt der von der belangten Behörde ebenfalls berücksichtigte Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit.

 

In weiterer Folge muss jedoch auch bezüglich der Intensität der Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter Beachtung finden, dass diese Beeinträchtigung nicht im gesamten Tatzeitraum mit gleich bleibender Intensität vorhanden ist. Wie sich insofern bereits aus der Niederschrift betreffend die Einvernahme von Herrn X ergibt, weist die verfahrensgegenständliche Lokalität auch Sperrstunden auf. Außerhalb der Sperrstunden reduziert sich somit diese Beeinträchtigung gegen null und war daher im Rahmen der Strafbemessung zu berücksichtigen. Eine Doppelverwertung findet dahingehend nicht statt, da dieser Umstand im Rahmen der Tatbildverwirklichung keine Berücksichtigung fand.

 

Die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorgebrachte relativ kurze Aufstelldauer vermag jedoch nicht erkannt werden, da als Aufstellzeitraum mindestens ein bis eineinhalb Jahre infrage kommen (ca. 2010 bis 25. Mai 2012).

 

Weiters gilt es aber zu berücksichtigen, dass der Bf ein zwar zutreffend von der belangten Behörde angenommenes Nettoeinkommen pro Monat verfügt, aber die Verbindlichkeiten des Bf in die Strafbemessung nicht eingeflossen sind. Der Bf führt dahingehend Schulden in der Höhe von € 350.000 ins Treffen. Weiters ist an diesem Punkt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in Ergänzung zu den Annahmen der belangten Behörde auch für einen minderjährigen Sohn sorgepflichtig ist.

 

Betreffend den Einwand, dass der verfahrensgegenständliche Gerätetypus eine geringere Schädigung der zu schützenden Rechtsgüter bewirkt, ist hingegen festzuhalten, dass der Rechtsgüterschutz des Glücksspielgesetzes ein anderer ist, als der des Strafgesetzbuches. Die durch das Glücksspielgesetz geschützten Interessen werden insofern durch jedes konzessionslose Glücksspiel dem Grunde nach in gleicher Weise beeinträchtigt. Lediglich der, von § 168 StGB umfasste Rechtsgüterschutz des Vermögens fremder Personen in der Form eines abstrakten Vermögensgefährdungsdeliktes lässt eine derartige Differenzierung zu.

 

Im Hinblick auf die bereits mit 20. November 2012 dem Beschwerdeführer offiziell mitgeteilte Tatsache, dass gegen ihn wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung Ermittlungen mit dem Ziel der strafrechtlichen Verfolgung durchgeführt werden, ist zudem – wie der Beschwerdeführer zutreffend aufzeigt – von einer langen Verfahrensdauer auszugehen, und dieser Umstand entsprechend im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl. Fischer/Fischerlehner, Die (künftige) Realisierung des Rechts auf angemessene Verfahrensdauer im Verwaltungsverfahren, ZfV 2012, 213 mwN).

 

Unter Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe, der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie im Besonderen auch hinsichtlich der vorhandenen Schulden und Sorgepflicht und der zeitlich zu variierenden Intensität der Rechtsgüterbeeinträchtigung war die verhängte Strafe daher auf je 800 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Stunden, sowie der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf je 80 Euro herabzusetzen.

 

IV. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 VwGVG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben. Ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht war nicht vorzuschreiben.

 

V. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter