LVwG-410148/2/MB/JO

Linz, 19.03.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des X, vertreten durch RA Dr. X, gegen das Straferkenntnis des Landespolizeidirektors von Oberösterreich vom 28. November 2012, AZ: S-18039/12-2,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als die Geldstrafe für die beiden Gerätschaften mit der FA Nr. 1 und 2 mit je EUR 400,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Stunden) festgesetzt und der Beitrag zu den Kosten auf je EUR 40,-- herabgesetzt wird.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Bf keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem Straferkenntnis des Landespolizeidirektors vom 28. November 2012, AZ: S-18903/12-2, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) für schuldig erkannt, er habe, wie am 25. April 2012 um 12:00 Uhr, in X, X, in der x, von Organen des Finanzamtes Hollabrunn Korneuburg Tulln anlässlich einer Kontrolle festgestellt wurde, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X GmbH, und somit als Unternehmer zur Teilnahme vom Inland aus mit zwei Glücksspielgeräten mit den Gerätebezeichnungen: 1) „Sweet Beat Musikbox“, Seriennr.: TU 11/9-3036 und 2) „Sweet Beat Musikbox“, Seriennr.: TU11/9-2830, verbotene Ausspielungen veranstaltet. Mit diesem Glücksspielgeräten sei seit dem 1. März 2012 wiederholt Glücksspiel in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt und aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden, da eine erforderliche Konzession nicht vorgelegen sei. Damit habe der Bf § 52 Abs 1 Z 1 1. Tatbild Glücksspielgesetz, BGBl. 620/1989 idF BGBl I 73/2010 iVm § 9 VStG verwirklicht war mit einer Geldstrafe von EUR 2000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tage) gem. § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG zu bestrafen.

Zur verfahrensgegenständlichen relevanten Strafbemessung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die verhängte Geldstrafe sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befinde, dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat entspreche und der belangten Behörde notwendig erscheine, den Bf in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten. Zudem schädige die Tat in nicht unerheblichen Maße das durch die Strafdrohung geschützte Interesse am Schutz der staatlichen Glücksspielmonopols, das öffentliche Interesse an der kontrollierten Durchführung von Glückspielen und damit zusammenhängenden Ordnung-und fiskalpolitischen Zielsetzungen im Interesse der Allgemeinheit. Deshalb sei der Unrechtsgehalt der Tat an sich selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen nicht gering. Auch das Verschulden könne nicht als geringfügig angesehen werden, weil nicht erkennbar sei, dass die Verwirklichung des Tatbestandes bei gehöriger Aufmerksamkeit nur schwer hätte vermieden werden können. Als Milderungsgrund führt die belangte Behörde die Verwaltung strafrechtlich unbescholten erhält des Beschwerdeführers ins Treffen. Zudem seien der belangten Behörde die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt gewesen und werde bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer kein relevantes Vermögen besitze, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten habe und ein Einkommen von ca. € 1400 netto monatlich beziehe.

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige, vollinhaltliche Berufung des Beschwerdeführers vom 17. Dezember 2012, welche gem. § 3 Abs 1 VwGbk-ÜG, BGBl I 2013/122, als Beschwerde gem. Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG gelten und deren Verfahren gem. § 3 Abs 7 VwGbk-ÜG, BGBl I 2013/122, vom Oö. LVwG weitergeführt wird.

Darin stellt der Bf zunächst die Anträge, das Straferkenntnis ersatzlos zu beheben, in eventu das Verfahren einzustellen, in eventu eine förmliche Ermahnung auszusprechen, in eventu die Strafe herabzusetzen bzw. vom außerordentlichen Milderungsrecht Gebrauch zu machen.

Begründend führt der Bf im Wesentlichen aus, dass das Straferkenntnis seinem ganzen Umfang nach bekämpft wird, da unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen bzw eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorliege. Konkret habe der Bf die Verwaltungsübertretung nicht begangen, da es sich bei der Gerätschaft um einen Geldwechsel- und Musikautomaten handelt, der über eine Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfüge.

I.3. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2012 legte die belangte Behörde das verfahrensgegenständliche Rechtsmittel samt den dazugehörigen Akt vor.

I.4. Mit Schreiben vom 24. Februar 2014 übermittelte der Beschwerdeführer die Bekanntgabe, dass er auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichte und überdies sein Rechtsmittel lediglich gegen die Höhe der verhängten Strafe aufrecht erhalte. Zudem bringt der Beschwerdeführer vor, dass er ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von € 1500, kein Vermögen und Schulden in der Höhe von ca. € 350.000 aufweisen könne. Weiters habe er nur im Vertrauen darauf, dass mit den verfahrensgegenständlichen Geräten keine verbotenen Ausspielungen durchgeführt werden können, gehandelt. Dies sei strafmildernd zu berücksichtigen. Auch sei strafmildernd zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer nun nicht mehr Geschäftsführer der X GmbH sei. Weiters sei dahingehend zu berücksichtigen, dass strafmildernd sei, dass beim verfahrensgegenständlichen Gerätetyp die maximal in Aussicht gestellten Gewinne wesentlich niedriger als im Vergleich zu anderen Glücksspielgeräten seien. Zudem wirke sich die verhältnismäßig kurze Aufstelldauer der verfahrensgegenständlichen Geräte und die verhältnismäßig lange – bald zweijährige – Verfahrensdauer seit der stattgefundenen Glücksspielkontrolle strafmildernd aus. Eingedenk all dieser Strafmilderungsgründe sei daher mit einer Geldstrafe in der Größenordnung von € 500 das Auslangen zu finden gewesen und stellte der Beschwerdeführer daher dahingehend einen Antrag.

II.1. Das Oö. LVwG hat daraufhin Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden.

II.1.1. Gem. § 2 VwGVG hat das Oö. LVwG in der verfahrensgegenständlichen Sache durch seinen Einzelrichter zu entscheiden.

II.2. Das Oö. LVwG geht sohin von dem unter Pkt. I.1, I.2. und I.4. dargestellten Sachverhalt aus.

III.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt (= bei Dauerdelikten, der Zeitpunkt, an dem die Setzung des letzten Teilaktes erfolgte, VwGH vom 7. März 2000, Zl. 96/05/0107) maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

III.2. Vorweg gilt an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde den Bf nicht dazu aufgefordert hat, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse bekanntzugeben. Zudem hat die belangte Behörde den Bf nicht darauf hingewiesen, dass sie bei Verletzung der in diesem Fall gegebenen Mitwirkungspflicht eine Schätzung vornimmt. Ohne weiteres setzte die belangte Behörde sodann das Einkommen des Bfs fest und ging davon aus, dass der Bf kein relevantes Vermögen besitze und keine Sorgepflichten habe. Ob der Bf bestehende Verbindlichkeiten hat, wurde von der belangten Behörde nicht näher dargelegt.

III.3. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

Den Annahmen der Behörde im Rahmen der Strafbemessung wurde vom Bf nicht widersprochen. Strafmildernd war allerdings für den Oö. LVwG zu berücksichtigen, dass der Bf die Verwaltungsübertretung in der Vermutung begangen hat, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät um kein Glücksspielgerät handle: So kommt als Milderungsgrund auch in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.2.2003, 2000/09/0188). Der Einwand des Bf stellt zwar keinen geeigneten Entlastungsbeweis in Form eines Rechtsirrtums dar, jedoch war dieser Umstand bei der Strafbemessung sehr wohl mildernd zu werten.

Hinzutritt der von der belangten Behörde ebenfalls berücksichtigte Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit.

In weiterer Folge muss jedoch auch bezüglich der Intensität der Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter Beachtung finden, dass diese Beeinträchtigung nicht im gesamten Tatzeitraum mit gleich bleibender Intensität vorhanden ist. Wie sich insofern bereits aus der Niederschrift betreffend die Einvernahme von Frau X ergibt, weist die verfahrensgegenständliche Lokalität auch Sperrstunden auf. Außerhalb der Sperrstunden reduziert sich somit diese Beeinträchtigung gegen null und war daher im Rahmen der Strafbemessung zu berücksichtigen. Eine Doppelverwertung findet dahingehend nicht statt, da dieser Umstand im Rahmen der Tatbildverwirklichung keine Berücksichtigung fand.

Zudem war, wie der Beschwerdeführer zutreffend bemerkt, im Hinblick auf die Intensität der Rechtsgutsgefährdung, auch die relativ kurze Aufstellzeit der Gerätschaften einzubeziehen. Es ist beim zu Grunde liegenden Sachverhalt davon auszugehen, dass die Gerätschaften für einen Zeitraum von ca. zwei Monaten aufgestellt wurden.

Weiters gilt es zu berücksichtigen, dass der Bf zwar ein über den Annahmen der belangten Behörde liegendes Nettoeinkommen pro Monat bezieht (€ 1500 im Vergleich zu € 1400) aber die Verbindlichkeiten des Bfs von der belangten Behörde gänzlich außer Acht gelassen wurden. Der Bf bringt dahingehend vor, dass er Schulden in der Höhe von € 350.000 gegen sich gelten lassen muss. Weiters ist an diesem Punkt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in Ergänzung zu den Annahmen der belangten Behörde auch für einen minderjährigen Sohn sorgepflichtig ist.

Betreffend den Einwand, dass der verfahrensgegenständliche Gerätetypus eine geringere Schädigung der zu schützenden Rechtsgüter bewirkt, ist hingegen festzuhalten, dass der Rechtsgüterschutz des Glücksspielgesetzes ein anderer ist, als der des Strafgesetzbuches. Die durch das Glücksspielgesetz geschützten Interessen werden insofern durch jedes konzessionslose Glücksspiel dem Grunde nach in gleicher Weise beeinträchtigt. Lediglich der, von § 168 StGB umfasste Rechtsgüterschutz des vermögensfremder Personen in der Form eines abstrakten Vermögens Gefährdungsdelikt des lässt eine derartige Differenzierung zu.

Im Hinblick auf die bereits mit 7. August 2012 dem Beschwerdeführer offiziell mitgeteilte Tatsache, dass gegen ihn wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung Ermittlungen mit dem Ziel der strafrechtlichen Verfolgung durchgeführt werden ist zudem – wie der Beschwerdeführer zutreffend aufzeigt – von einer langen Verfahrensdauer auszugehen, und dieser Umstand entsprechend im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl. Fischer/Fischerlehner, Die (künftige) Realisierung des Rechts auf angemessene Verfahrensdauer im Verwaltungsverfahren, ZfV 2012, 213 mwN).

Unter Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe, der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie im Besonderen auch hinsichtlich der vorhandenen Schulden und Sorgepflicht und der zeitlich zu variierenden Intensität der Rechtsgüterbeeinträchtigung war die verhängte Strafe daher auf je 400 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Stunden, sowie der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf je 40 Euro herabzusetzen.

IV. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 VwGVG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben. Ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht war nicht vorzuschreiben.

V. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter