LVwG-410144/7/MB/JO

Linz, 18.03.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Braunau vom 7. März 2013, GZ: Pol96-549-2011-Bu, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als die Geldstrafe für das Gerät FA Nr. 3 mit EUR 600,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 5 Stunden) festgesetzt und der Beitrag zu den Kosten auf EUR 60,-- herabgesetzt wird.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Bf keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Braunau am Inn vom 7. März 2013, GZ Pol96-549-2011-Bu, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt:

"1. Die Firma X OG mit dem Sitz in X hat jedenfalls am 18.12.2010 gegen 18.20 Uhr zur Teilnahme vom Inland aus im Lokal X in X mit den nachstehend angeführten betriebsbereit aufgestellten Eingriffsgegenständen mit den Gehäusebezeichnungen

a) TAB Austria Seriennummer GE0040364, FA-Nr. 1 (Eingriffsgegenstand 1)

b) TAB Austria Seriennummer GE0050254, FA-Nr. 2 (Eingriffsgegenstand 2)

c) Funwechsler Fun Seriennummer 240VAC/100W, FA-Nr. 3 (Eingriffsgegenstand 3)

verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 des Glücksspielgesetzes unternehmerisch zugänglich gemacht, da für die Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und die Ausspielungen auch nicht gemäß § 4 vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Bei den Ausspielungen handelte es sich um verschiedene Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen und zwar bei den Eingriffsgegenständen 1 und 2 um die Walzenspiele 'Indian Treasure', 'Aloha Hawaii', 'Mystic Ocean', 'Hot Fruits', 'Secrets of Maya' und 'More Games' und beim Eingriffsgegenstand 3 um das Glücksspiel Funwechsler.

Die unternehmerische Zugänglichmachung bestand darin, die verbotenen Ausspielungen mittels obiger Eingriffsgegenstände in der Betriebsstätte im Pub Royal zu dulden und dafür zu sorgen, spielwilligen Personen Auskunft über die Spieldurchführung, die Gewinnmöglichkeiten und die Gewinnausfolgung zu erteilen, erzielte Gewinne auszuzahlen und ausgefolgte Gewinnbeträge in der Gerätebuchhaltung als Auszahlung zu verbuchen.

Als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma X OG mit dem Sitz in X, sind Sie für diese Zuwiderhandlung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1. a), b) und c) je 52 Abs. 1 Z. 1 und § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz iVm. § 9 Abs, 1 VStG 1991

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese Freiheitsstrafe von Gemäß

uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe

von

1. a) 900 Euro 14 Stunden § 52 Abs. 1 Z.1 Glücksspielgesetz

1. b) 900 Euro 14 Stunden § 52 Abs. 1 Z.1 Glücksspielgesetz

1.c) 1250 Euro 19 Stunden § 52 Abs. 1 Z.1 Glücksspielgesetz

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 305,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 3355,00 Euro"

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass bei der von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle die im Spruch angeführten Geräte betriebsbereit vorgefunden worden seien. Mit diesen Geräten seien Glücksspiele, d.h. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhänge, in der Form von Ausspielungen durchgeführt worden, obwohl dafür keine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz oder für eine Landesausspielung vorgelegen haben. Aus diesem Grund handle es sich um verbotene Ausspielungen und sei daher auf diesem Wege in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

Zur Strafbemessung führt die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse trotz Aufforderung der belangten Behörde nicht bekannt gegeben habe. Bei der Strafbemessung sei daher von der, dem Beschwerdeführer mitgeteilten, Schätzung (€ 1500 monatliches Nettoeinkommen, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) auszugehen gewesen. Zudem sei die Strafe beim vorgegebenen Strafrahmen von bis zu € 22.000 dem Unrechtsgehalt der Übertretung angepasst und überdies schuldangemessen. Strafmildernde bzw. erschwerende Umstände lagen beim Beschwerdeführer nicht vor. Auch sprechen gegen eine niedrigere Straffestsetzung spezial- wie generalpräventive Überlegungen.

I.2. Gegen dieses am 14. März 2013 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 28. März 2013 bei der belangten Behörde eingegangene, rechtzeitige Berufung.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass der Bf sein Verhalten als nicht strafbar erachte und "wegen der schwammigen Gesetzeslage" sich kein Gerät im oa Lokal mehr befinde. Der Bf schließt seine Berufung mit Ausführungen zu von ihm wahrzunehmenden Sorgepflichten (1 Kind, monatlich 200 Euro Unterhalt) und zur Struktur der X OG.

Der Bf beantragt sinngemäß der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 16. April 2013 die Berufung dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

I.4. Mit Anruf vom 24. Februar 2014 gab der Beschwerdeführer bekannt, dass er auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichte und überdies sein Rechtsmittel lediglich gegen die Höhe der verhängten Strafe aufrechterhalte. Er habe auch die diesbezügliche unternehmerische Tätigkeit eingestellt.

Zu seinen Vermögensverhältnissen gibt der Beschwerdeführer nunmehr an, dass er lediglich € 1400 netto verdiene. Der Unterhalt für sein sorgepflichtiges Kind habe sich von € 200 auf € 250 erhöht. Zudem habe er auch Schulden. Einerseits € 8000 für sein Fahrzeug und ca. € 250.000 für seine neue selbstständige Tätigkeit. Vermögen habe er demgegenüber kein relevantes.

II.1. Das Oö. LVwG hat daraufhin Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden.

II.1.1. Gem. § 2 VwGVG hat das Oö. LVwG in der verfahrensgegenständlichen Sache durch seinen Einzelrichter zu entscheiden. Gem. § 3 Abs. 1 VwGbk-ÜG gilt die Berufung vom 28. März 2013 als Beschwerde gem. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG.

II.2. Das Oö. LVwG geht sohin von dem unter Pkt. I.1, I.2. und I.4. dargestellten Sachverhalt aus.

III.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt (= bei Dauerdelikten, der Zeitpunkt, an dem die Setzung des letzten Teilaktes erfolgte, VwGH vom 7. März 2000, Zl. 96/05/0107) maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

III.2. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

Strafmildernd hatte zu den Erwägungen der belangten Behörde für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hinzuzutreten, dass der Bf die Verwaltungsübertretung in der Vermutung begangen hat, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät um kein illegales Glücksspielgerät handle: So kommt als Milderungsgrund auch in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.2.2003, 2000/09/0188). Dieser Umstand stellt zwar keinen geeigneten Entlastungsbeweis in Form eines nicht vorwerfbaren Rechtsirrtums dar, jedoch war dies bei der Strafbemessung sehr wohl mildernd zu werten.

In weiterer Folge muss auch bezüglich der Intensität der Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter Beachtung finden, dass diese Beeinträchtigung nicht im gesamten Tatzeitraum mit gleich bleibender Intensität vorhanden ist. Wie sich insofern bereits aus der Niederschrift betreffend die Einvernahme des Bf ergibt, weist die verfahrensgegenständliche Lokalität auch Sperrstunden auf. Außerhalb der Sperrstunden reduziert sich somit diese Beeinträchtigung gegen null und war daher im Rahmen der Strafbemessung zu berücksichtigen. Eine Doppelverwertung findet dahingehend nicht statt, da dieser Umstand im Rahmen der Tatbildverwirklichung keine Berücksichtigung fand.

Zudem sind die sehr kurze – vorgeworfene – Aufstelldauer im Rahmen der Tat (18. Dezember 2010) und die insgesamt lange Gesamtverfahrensdauer strafmildernd zu berücksichtigen (s im Hinblick auf die Rückziehung des Strafantrages durch die StA § 31 Abs. 2 Z 2 VStG).

Weiters gilt zu beachten, dass der Bf ein unter den Annahmen der belangten Behörde liegendes Nettoeinkommen pro Monat bezieht (€ 1400 im Vergleich zu € 1500) und die Verbindlichkeiten des Bf‘s von der belangten Behörde anders bewertet wurden (Schulden: Summe € 258.000). Auch ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in Ergänzung zu den Annahmen der belangten Behörde für einen minderjährigen Sohn sorgepflichtig ist. Diese Sorgepflicht hat sich im Vergleich zu den Angaben in seiner Beschwerde noch erhöht, sodass er nunmehr € 250 pro Monat zu leisten hat.

Unter Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe, der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie im Besonderen auch hinsichtlich der vorhandenen Schulden und Sorgepflicht und der zeitlich zu variierenden und sehr beschränkten Intensität der Rechtsgüterbeeinträchtigung war die verhängte Strafe daher auf € 600, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Stunden, sowie der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf € 60 herabzusetzen.

IV. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 VwGVG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben. Ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht war nicht vorzuschreiben.

V. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter