LVwG-300054/8/Kl/TK LVwG-300055/8/Kl/TK

Linz, 18.03.2014

Klempt über die Beschwerde der Frau X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 4. März 2013, Ge-96-98-2012/DJ, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung

 

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass in der Einleitung des Spruchs anstelle „handelsrechtliche Geschäftsführerin“ der Ausdruck „unbeschränkt haftende Gesellschafterin“ zu treten  und die Verwaltungsstrafnorm „ § 130 Abs.5 Einleitung ASchG“ zu lauten hat.

 

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von € 1.000 zu leisten.

 

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 4.3.2013, Ge96-98-2012/DJ, wurden über die Berufungswerberin (nunmehr Beschwerdeführerin; kurz: BF) Geldstrafen in der Höhe von 1) 2000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage), 2) 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Tage) wegen Verwaltungsübertretungen gemäß §§ 130 Abs. 5 Z 1 und 118 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG iVm 1) § 110 Abs. 4 BauV, 2) § 119 Abs. 2 BauV verhängt, weil sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche der Arbeitgeberin X KG, FN X, Geschäftsanschrift: X, zu verantworten hat:

 

Der Arbeitsinspektor Dipl. Ing. X hat bei der Unfallerhebung am 28.06.2012 festgestellt, dass am 28.06.2012 auf der Baustelle X, mehrere Arbeitnehmer der X KG, X (Beschäftiger/Arbeitgeber) mit der Demontage einer zweiläufigen Stiege mit Mittelpodest vom Keller in das Erdgeschoss beschäftigt waren, wobei folgende Mängel festgestellt wurden:

 

1. Für die Demontagearbeiten der beiden Stiegenläufe hat eine fachkundige Person keine schriftliche Abbruchanweisung erstellt. Im gegenständlichen Fall wäre eine schriftliche Abbruchanweisung erforderlich gewesen, da besondere Sicherungsmaßnahmen oder Anweisungen für die Arbeiten nach dem Durchtrennen der Auflager der beiden Stiegenläufe notwendig gewesen wären.

Dadurch wurde § 110 Abs. 4 BauV übertreten, wonach eine fachkundige Person eine schriftliche Abbruchanweisung zu erstellen hat.

 

2. Die beiden Stiegenläufe waren nach dem Trennen bei den Auflagern so fixiert oder an Hebezeugen mit Anschlagmitteln gesichert, dass sie nach dem Trennen der Verbindungen gefahrbringend abstürzten.

Dadurch wurde § 119 Abs. 2 BauV übertreten, wonach zu demontierende Konstruktionsteile so fixiert oder an Hebezeugen gesichert sein müssen, dass sie nach dem Trennen der Verbindungen nicht gefahrbringend abstürzen können.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung (nunmehr Beschwerde) eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens begehrt. Die Behörde habe sich nicht damit auseinandergesetzt, welches Unternehmen mit den Demontagearbeiten beschäftigt war. Es sei eine Zuteilung gegenüber der X KG erfolgt, obgleich diese diesbezüglich überhaupt keinerlei Maßnahmen getroffen habe. Richtig sei, dass die Firma X GmbH als Generalunternehmerin die Mängelbeseitigung in Bezug auf die Stiege in Auftrag gegeben habe und diesbezügliche Veranlassungen gesetzt habe. Die Firma X GmbH habe sich zwar der Firma X KG zur Herstellung bestimmter Gewerke bedient, die Mängelbeseitigung in Bezug auf die Stiege habe sie allerdings selbst vorgenommen. Dass sich die X KG mittels eines Werkvertrags der Firma X d.o.o. bedient habe, spiele für die Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes keine Rolle. Die Firma X KG sei mit den Demontagearbeiten nicht beauftragt gewesen. Es habe sich die Firma X GmbH der Firma X Gesellschaft GmbH & Co KG bedient. Es bestehe kein Auftrag der Firma X KG gegenüber der Firma X Gesellschaft GmbH & Co KG. Es sei daher die X KG nicht für allfällige Mängel bei der Ausführung von Demolierungsarbeiten verantwortlich zu machen. Auch sei die Firma X KG nicht Beschäftiger und Arbeitgeber der mit der Demontage beschäftigten Arbeitnehmer. Es sei nicht richtig, dass Herr X als Polier aufgetreten wäre. Herr X habe Kontrolltätigkeiten durchgeführt, nämlich hinsichtlich der Tätigkeit der von der X KG mittels Werkvertrags an die X d.o.o. erteilten Aufträge. Die Demolierungsarbeiten seien nicht im Arbeitsumfang der Firma X d.o.o. gestanden. Die slowenischen Arbeitnehmer seien nicht in das Unternehmen der X KG eingegliedert gewesen. Schließlich wurde noch die Strafhöhe bekämpft.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung (Beschwerde) samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat, nunmehr Oö. Landesverwaltungsgericht, vorgelegt.

Gemäß § 3 Abs. 7 Z. 1 und 2 VwGbk-ÜG können mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei den unabhängigen Verwaltungsbehörden anhängige Verfahren von den Verwaltungsgerichten weitergeführt werden, wenn die Rechtssache in diesem Zeitpunkt zur Zuständigkeit eines Senates der unabhängigen Verwaltungsbehörde gehört hat, danach zur Zuständigkeit des Senates oder des Einzelrichters eines Verwaltungsgerichtes gehört und alle Mitglieder dieses Senates bzw. der Einzelrichter dem Senat der unabhängigen Verwaltungsbehörde angehört haben bzw. hat; zur Zuständigkeit eines einzelnen Mitglieds der unabhängigen Verwaltungsbehörde gehört hat, danach zur Zuständigkeit des Einzelrichters eines Verwaltungsgerichtes gehört und es sich um denselben Organwalter handelt.

Sowohl nach der für den Oö. Verwaltungssenat in Geltung gestandenen Geschäftsverteilung als Einzelmitglied und Berichterin einer Kammer als auch nach der nunmehr geltenden Geschäftsverteilung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ist die eingangs genannte Einzelrichterin zur Entscheidung zuständig. Es war daher das Verfahren von ihr fortzuführen.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, durch Beischaffung des Aktes der Staatsanwaltschaft Linz zu 40 BAZ 329/12 sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. Juni 2013, fortgesetzt am 30.1. und 5.2.2014, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Die BF bzw. ihr Rechtsvertreter und ein Vertreter des Arbeitsinspektorates haben teilgenommen. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen AI Dipl.Ing. X, X (O.C.), DI Dr. X (R.H.), Ing. X (R.D.), X (R.L.) und Rev.Insp. X (St.N.) geladen und einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest:

 

Die BF ist unbeschränkt haftende Gesellschafterin der X KG (kurz: L.B.) mit Sitz in X. Es besteht eine Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe. Die Firma L.B. verfügt über zwei Arbeitnehmer, nämlich X und dessen Bruder X als Arbeiter, sowie einen angestellten Baumeister.

Die Firma L.B. hat mehrere Baustellen von der X als Generalunternehmerin übernommen, wobei jeweils eine gleiche Konstruktion vorliegt, dass nämlich die X Generalunternehmerin ist, diese die Baumeisterarbeiten, also Rohbauarbeiten an die Firma L.B. vergibt, und diese sich wiederum ausländischer Firmen, wie zB. der slowenischen Firma X d.o.o. (kurz: G.H.) bedient. Der geschäftliche Kontakt findet seitens der Fa. L.B. durch O.C., welcher auch eine Zeichnungsberechtigung für die Firma hat, und dem Geschäftsführer der Firma G.H., Herrn X statt. Die slowenischen Arbeitnehmer brachten allenfalls nur Kleingeräte und Handwerkszeug selbst zur Baustelle mit. Ansonsten haben sie mit Material und größeren Arbeitsmitteln und Geräten der L.B. gearbeitet bzw. wurden Material und Geräte von der Firma X zur Verfügung gestellt bzw. bei ihr bestellt. Die slowenischen Arbeiter kamen mit Privat- Pkw zur Baustelle.

Eine Anfrage des Oö. Verwaltungssenates bei der Oö. Gebietskrankenkasse hat ergeben, dass eine Meldung der Fa. G.H. für den Arbeitnehmer X gemäß § 7 Abs. 3 AVRAG nicht vorliegt. Der Arbeitnehmer ist nicht bei der Fa. L.B. zur Sozialversicherung gemeldet.

Eine Anfrage bei der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen ergab, dass es eine Entsendemeldung für den Arbeitnehmer X für den Zeitraum 18.6.2012 bis 15.9.2012 gibt. Er ist als Hilfsarbeiter, Maurer gemeldet. Die Meldung wurde von der G.H., X, Bauunternehmen, durchgeführt. Als inländischer Auftraggeber wird die L.B. in X angeführt. Gemeinsam mit dieser Entsendemeldung wurden noch für drei weitere slowenische Arbeitnehmer und einen Arbeitnehmer aus Bosnien-Herzegowina Entsendemeldungen durchgeführt.

Eine Anfrage im Dienstleisterregister des Bundesministeriums für Wirtschaft, Familie und Jugend ergab, dass eine Meldung einer vorrübergehenden Dienstleistung durch die Fa. G.H. nicht vorliegt.

Ein von der BF vorgelegter Auszug aus dem Gewerberegister der Gewerbe-Unternehmenskammer Sloweniens, Ljubljana, ergibt, dass G.H. mit Sitz in X, mit Beginn 1.10.2010 gemeldet ist und als Gewerbetätigkeiten ohne Bedingungen eingetragen sind: Sonstiges Installieren bei Bauten, Fassaden- und Stuckkaturarbeiten, Auslegung von Böden und Wänden und Malerarbeiten.

Laut Auszug aus dem Gerichtsregister bzw. Handelsbuch ist einziger Gesellschafter der G.H.(Gesellschaft mit beschränkter Haftung) X mit Wohnsitz in X, welcher auch als zur Vertretung ermächtigter Geschäftsführer bezeichnet ist.

Von der Berufungswerberin wurde ein Werkvertrag vom 26.5.2012 zwischen der L.B. und der Firma G.H., gezeichnet von O.C. für die L.B. und von X für die G.H. vorgelegt. Als Werkvertragsleistung wurden „Mauerungs- und Schalungsarbeiten sowie diverse Bauarbeiten nach den derzeit gültigen Normen und Verarbeitungsrichtlinien“ mit einem Wert von 15.000 Euro, Nettopreis und ohne Mehrwertsteuer, vereinbart. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass bei dieser Werkleistung es sich um einen Entsendeauftrag handelt, wobei die Bestimmungen des § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG zu beachten sind (Österreichische Lohn- und Arbeitsbedingungen).

 

Bei der Unfallerhebung am 28. Juni 2012 durch den Arbeitsinspektor wurde erhoben, dass an diesem Tage an der näher bezeichneten Baustelle mehrere (etwa 3-4) slowenische Arbeitnehmer auf der Baustelle gearbeitet haben. Zur Unfallserhebung waren noch O. C. sowie der Kranfahrer anwesend. Es war dem Arbeitsinspektor von einer vorangegangenen Kontrolle derselben Baustelle am 23.5.2012 auch bekannt, dass die Bauarbeiten (Rohbauarbeiten) durch die L.B. durchgeführt werden. Am 28.6.2012 wurden Abbrucharbeiten von zwei Stiegenläufen bzw. Betonstiegen durchgeführt. Über Anfrage an der Baustelle konnte keine schriftliche Abbruchanweisung vorgewiesen werden. Es wären besondere Sicherungsmaßnahmen oder Anweisungen für die Arbeiten nach dem Durchtrennen der Auflager der beiden Stiegenläufe notwendig gewesen. Es wurden die beiden Stiegenläufe abgetrennt und unterstellt, aber bei den Auflagern nicht fixiert oder an Hebezeuge mit Anschlagmittel gegen Wegrutschen gesichert. Nach dem Durchtrennen ist dann beim Anheben des unteren Stiegenteiles offensichtlich der obere Stiegenteil verrutscht und kam es dadurch zum Unfall, wobei der slowenische Arbeitnehmer schwer verletzt wurde. Der auf der Baustelle anwesende Arbeitnehmer O. C. der L.B. war Polier bzw. Vorarbeiter bzw. Ansprechperson auf der Baustelle. Mit ihm hatte der Kranfahrer R. L. vor den Hüben mit dem Kran Kontakt. Der Kranfahrer hat O. C. ein Funkgerät gegeben, damit ihm O. C. genaue Anweisungen hinsichtlich des Anhebens geben konnte. Es bestand kein Sichtkontakt zwischen dem Kranfahrer und O. C., die Anweisungen mussten daher mittels Funk gegeben werden. Die Anweisungen wurden eindeutig von O. C. gegeben, wobei dieser für die Anweisungen verantwortlich war. Dieser war auch verantwortlich für das Fixieren bzw. Anhängen der Stiegenläufe. Diesbezüglich gab der Kranfahrer keine Anweisungen. Dies lag nicht in seinem Verantwortungsbereich. Er führte lediglich nach den Angaben des O. C. die Hübe mit dem Kran durch. Der Kranfahrer teilte O. C.  lediglich mit, dass er sich mit dem Funkgerät so stellen sollte, dass hinsichtlich links und rechts und oben und unten Konformität mit dem Kranfahrer besteht. Auch wurden die Befehle: Seil auf/nieder, Arm auf/nieder bzw. Schwenk nach links oder rechts, mit O. C. besprochen. Auch hat der Kranfahrer O. C. mitgeteilt, dass er keinen Sichtkontakt zur Stelle habe und daher O. C. verantwortlich ist für die Anweisungen. O. C. hat sich bei den Erklärungen des Kranführers ausgekannt und ihm auch gesagt, dass er schon öfters eingewiesen habe. Einer anderen Person hat der Kranfahrer kein Funkgerät übergeben und mit keiner anderen Person einen Funkkontakt gehabt. Insbesondere hatte der Kranfahrer keinen Funkkontakt zur verunfallten Person. Diese konnte nicht einmal deutsch. Der Kranfahrer hat sich die Stiege noch angesehen bzw. die Anhängepunkte, nämlich wo Ankerstäbe durchgebohrt waren. Die weitere Vorgangsweise wurde aber dann mit O. C. nicht besprochen. O. C. hatte normale Bauarbeiterbekleidung an. Auch gegenüber dem Kranfahrer gab er sich als Vorarbeiter bzw. Polier aus.

Der Kranfahrer arbeitete für die X GmbH & Co. KG. Diese hatte den Auftrag für einige Kranhübe kurzfristig von der Firma X in X erhalten. Der Auftrag der Firma X war “ zur Verfügung X“. Der Kranfahrer wusste, dass die Hübe für die Firma L.B. durchzuführen waren. Eine weitere Firma, nämlich die Firma X, ist ihm gegenüber nicht genannt worden.

Mit der gegenständlichen Baustelle wurde die Firma X als Generalunternehmerin beauftragt. Die kompletten Baumeisterarbeiten wurden von dieser an die Firma L.B. vergeben. Die Herstellung der konkreten Stiegenläufe vom Erdgeschoss in das Kellergeschoss war daher im Rahmen der Baumeisterarbeiten durch die Firma L.B. durchzuführen. Ebenso die Demontagearbeiten der beiden Stiegenläufe, weil die Stiegenläufe nicht plankonform bzw. auftragskonform ausgeführt wurden und es sich bei der Demontage um eine Mängelbeseitigung handelte. Da es sich um Sonderleistungen handelte, die die L.B. nicht durchführen konnte, wurden sowohl die Schneidetätigkeiten hinsichtlich der Stiegenläufe als auch das Anheben mit dem Kran von der X an die L.B. zur Verfügung gestellt und gegenverrechnet. Es gab einen Vertrag zwischen X und Firma X Kräne in X. Die Firma X hat offensichtlich den Auftrag in sub an die Firma X vergeben. Die X bzw. deren Gesellschafter und für die Baustelle zuständige Bauleiter R. D., hatte immer nur Kontakt mit O. C. und hatte sämtliche Verträge mit diesem ausgehandelt. Mit der L.B. bestanden auch Verträge hinsichtlich anderer Baustellen und wurden auch diese Verträge immer nur mit O. C. verhandelt. Die X war Generalunternehmerin und hatte sämtliche Gewerke vergeben und somit mit dem gesamten Bauablauf nichts zu tun. Es war daher nur gelegentlich jemand von der X auf der Baustelle. Seitens der X wurden lediglich die Rahmenbedingungen und der Zeitplan vorgegeben. Für ein derartiges Bauvorhaben sind immer 4-5 Leute auf der Baustelle erforderlich. Ob es sich dabei um Arbeitnehmer der L.B. oder um geleaste Arbeitnehmer handelte, hat sich die Generalunternehmerin nicht gekümmert. Auch hinsichtlich der Leistung der Schneidarbeiten und der Kranführertätigkeiten wurden nur diese Dienstleistungen und Geräte organisiert, konkrete Anweisungen hierzu gab es von der X nicht und lag die Demontage als Teil der Baumeisterarbeiten in der Verantwortung der L.B.. Es wurde lediglich die Organisation der Geräte und des Krans durchgeführt. Die konkrete Durchführung und das Unterstellen der Stiegenläufe oblag der ausführenden Firma L.B.. Es sah daher der Baukoordinator keinen Koordinationsbedarf, weil mit der Stiege nur die L.B. befasst war.

Sowohl gegenüber dem Arbeitsinspektor als auch gegenüber der ermittelnden Polizei als auch gegenüber dem Kranfahrer R.L. hat sich O. C. als Polier auf der Baustelle benannt und ansprechen lassen. Auch hat er gegenüber dem anfragenden Arbeitsinspektor bejaht, dass die slowenischen Arbeiter ausgeliehene bzw. Leasingarbeitnehmer sind.

Nach seinen eigenen Angaben hat O. C. keine Polierausbildung, weiß aber, was zu tun ist, weil er eine Bauingenieurausbildung hat, aber hierfür keine Papiere hat. Er ist „so was wie ein Polier“.

Nach Auskunft der Staatsanwaltschaft Linz vom 11.6.2013 wurde gegen die BF kein Strafverfahren eingeleitet.

 

 

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die im Akt befindlichen Schriftstücke und Unterlagen sowie die in der mündlichen Verhandlung getätigten Zeugenaussagen. Mit Ausnahme der Angaben des Zeugen O. C. hinsichtlich der Abwicklung der Baustelle bestehen an der Richtigkeit und Wahrheitsgemäßheit der Zeugenaussagen seitens des Oö. Landesverwaltungsgerichtes keine Zweifel. Die Aussagen sind übereinstimmend und entsprechend der Lebenserfahrung. Im Übrigen ist auch den Angaben des O. C. zu entnehmen, dass die slowenischen Arbeitnehmer bei der Firma G.H.  beschäftigt waren und dass Baumeisterarbeiten von der X an die L.B.  weiter gegeben wurden. Auch bezeichnet er sich selbst “etwas wie ein Polier“. Den weiteren Ausführungen des Zeugen O.C. wird kein Glaube geschenkt. Sämtliche anderen einvernommenen Zeugen gaben einhellig an, dass er sich als Ansprechpartner auf der Baustelle ausgab bzw. von den Arbeitnehmern bezeichnet wurde und ihr Polier auf der Baustelle war. Auch ist hiezu anzumerken, dass nach den Angaben des O.C. von der Firma G.H. kein Polier auf der Baustelle war und ihm kein Polier bekannt ist und er nicht weiß, wer kontrolliert hat. Dies ist insbesondere ungewöhnlich und deshalb unglaubwürdig, da er selbst angibt, dass er Arbeiter auf der Baustelle ist und daher den Arbeitsanzug anziehen muss. Als Arbeiter musste er aber den Vorarbeiter bzw. Polier auf der Baustelle kennen. Den weiteren Ausführungen des O. C. dahingehend, dass er nicht auf der Baustelle tätig ist, ist nicht zu glauben, da er in blauer Arbeitsbekleidung angetroffen wurde. Auch gibt er selbst an, dass notwendige Materialien und Geräte bei der Firma X durch ihn angefordert werden. Auch ist eindeutig den Angaben des Kranführers zu entnehmen, dass er nur mit O. C. Funkkontakt gehabt hat. Dies ist insbesondere auch glaubwürdig, da der verunfallte Arbeitnehmer gar nicht deutsch gesprochen hat. Dies ist von mehreren Zeugen bezeugt. Ein Funkkontakt mit dem verunfallten Arbeitnehmer war daher gar nicht möglich. Dass die L.B. mit den Baumeisterarbeiten nichts zu tun hat, ist auch insofern unglaubwürdig, als O. C. selbst ausführt, dass die Slowenen nur Maurerwerkzeug mit hatten und mit Privattaxi aus Slowenien gekommen sind. Material wie Beton und Schaltafeln sowie sonstige Geräte hat O. C. bei der X bestellt. O.C. gibt selbst an, dass er diesbezüglich immer Kontakt mit dem Polier der Firma X hatte. Es ist daher nur logisch, dass keine Beaufsichtigung der Slowenen aus einer slowenischen Firma an der Baustelle vorhanden ist und O.C. keinen Namen eines Vorgesetzten weiß. Es widerspricht sämtlicher Lebenserfahrung, dass sich - so wie O.C. - jemand als Arbeiter und Maurer bezeichnet, die typische Arbeitsbekleidung, nämlich Arbeitsanzug und Sicherheitsschuhe trägt, aber dann keine Arbeiten auf der Baustelle verrichtet, aber dann Schaltafeln und Beton und dergleichen je nach Notwendigkeit für die Baustelle bestellt. Es kann daher diesen Angaben kein Glauben geschenkt werden. Hervorzuheben ist hingegen, dass O. C. sämtlichen Kontakt sowohl zur Firma G.H. als auch zur X pflegte, sich auf die Gewerbeberechtigung der Firma G.H. stützt, sämtliche Verträge namens der L.B. abschließt, aber bei seiner Zeugeneinvernahme sich herausstellte, dass er keine Kenntnis davon hatte, dass die laut Werkvertrag einzuholende Bescheinigung E 101 keine Gewerbeberechtigung darstellt, sondern lediglich sozialversicherungsrechtliche Relevanz hat. Dass die hinsichtlich der Firma G.H. im Gewerberegister angeführten Fassaden-, Stuckkatur-, Bodenlege- und Malerarbeiten keine Baumeisterarbeiten darstellen, liegt hingegen auf der Hand.

Weder das Fehlen einer schriftlichen Abbruchanweisung noch der erforderlichen Fixierung oder Sicherung wurde hingegen von der BF bestritten. Dieser Sachverhalt ist unbestritten und erwiesen.

4.3. Die weiters beantragten Beweise waren hingegen nicht aufzunehmen, weil es für das Verfahren irrelevant ist, wer die Rechnung für die Schneidarbeiten bezahlt hat bzw. ob die BF diese Rechnung bezahlt hat. Eine Unterbrechung des Verfahrens ist nicht erforderlich, weil gegen die BF kein Strafverfahren durch StA Linz eingeleitet wurde.

 

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG (zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.

Gemäß § 118 Abs.3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.

Gemäß § 110 Abs. 4 Bauarbeiterschutzverordnung - BauV hat die fachkundige Person eine schriftliche Abbruchanweisung zu erstellen. Eine schriftliche Abbruchanweisung ist nicht erforderlich, wenn für die Abbrucharbeiten keine besonderen Sicherungsmaßnahmen oder Anweisungen notwendig sind.

Gemäß § 119 Abs. 2 BauV müssen die zu demontierenden Konstruktionsteile so fixiert oder an Hebezeugen  mit Anschlagmitteln gesichert sein, dass sie nach dem Lösen oder Trennen der Verbindungen nicht gefahrbringend abstürzen oder aufschwingen.

 

5.2. Aufgrund des erwiesenen Sachverhaltes war zum Unfallszeitpunkt eine schriftliche Abbruchanweisung auf der Baustelle nicht vorhanden, obwohl besondere Sicherheitsvorkehrungen und Anweisungen erforderlich gewesen wären, und wurde die Stiege nach dem Trennen nicht an Hebezeugen mit Anschlagmittel fixiert oder gesichert, dass sie nicht gefahrbringend abstürzen oder ausschwingen kann. Dies blieb von den Verfahrensparteien unbestritten.

Es wurde daher den Anforderungen der BauV nicht entsprochen und daher der objektive Tatbestand der jeweiligen Verwaltungsübertretungen einwandfrei erfüllt. Die Verwaltungsübertretungen sind der BF als persönlich haftender Gesellschafterin der L.B. anzulasten. Diese hat gemäß § 9 Abs. 1 VStG die Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten. Eine diesbezügliche Spruchkorrektur war zu veranlassen.

Entgegen den Beschwerdebehauptungen liegt gegen die BF kein gerichtliches Strafverfahren vor. Es war daher das Verwaltungsstrafverfahren nicht auszusetzen.

 

5.3. Wenn hingegen in der Beschwerde eine Beschäftigung der Arbeitnehmer durch L.B. bestritten wird, so ist diesem Vorbringen das Ergebnis der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung entgegenzuhalten. Für das Oö. Landesverwaltungsgericht ist demnach erwiesen, dass O.C. von der Firma L.B. als Polier bzw. Vorarbeiter auf der Baustelle tätig war, sich als solcher gegenüber dem Kranführer und dann den ermittelnden Personen zu erkennen gab, und auch von den angetroffenen slowenischen Arbeitnehmern als solcher bedeutet wurde. Weiters wird von ihm für die Arbeiten auch das erforderliche Baumaterial bestellt. Auch wurden sämtliche Arbeitsmittel, ausgenommen das kleine Handwerkzeug, den Arbeitern beigestellt und nicht von den Arbeitnehmern auf die Baustelle mitgebracht. Die slowenischen Arbeitnehmer selbst kamen mit Privat-PKWs zur Baustelle und hatten nur kleines Handwerkzeug mit. Auch war ein Polier oder Bauleiter der slowenischen Firma nie auf der Baustelle, um Arbeiten einzuteilen oder zu beaufsichtigen. Hingegen musste festgestellt werden, dass der von der BF vorgelegte Werkvertrag lediglich als Leistung Mauerungs- und Schalungsarbeiten ausweist, nicht die Herstellung eines Werkes. Auch ist lediglich ein Pauschalbetrag festgelegt. Auch die Festlegung einer Entsendung der Arbeitnehmer spricht für eine Zurverfügungstellung der Arbeitnehmer.

Auch haben Erhebungsergebnisse gezeigt, dass die von der BF angeführte slowenische Firma über keine aufrechte Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe verfügt. Eine Gewerbeberechtigung besteht lediglich für Installationsarbeiten, Fassadenarbeiten, Stuckkaturarbeiten und das Auslegen von Böden und Wänden bzw. Malerarbeiten. Baumeisterarbeiten sind nicht genannt. Auch gibt es keine Meldung im österreichischen Dienstleisterregister.

 

Gemäß § 1 Satz 1 ASchG gilt dieses Bundesgesetz für die Beschäftigung von Arbeitnehmern.

Gemäß § 9 Abs. 1 ASchG liegt eine Überlassung im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn Arbeitnehmer Dritten zur Verfügung gestellt werden, um für sie und unter deren Kontrolle zu arbeiten. Überlasser ist, wer als Arbeitgeber Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung an Dritte verpflichtet. Beschäftiger ist, wird diese Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung einsetzt.

Für die Dauer der Überlassung gelten die Beschäftiger als Arbeitgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes (Abs. 2).

 

Im Sinn der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff unter anderem maßgebend, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden vom Beschäftiger ausgeübt wird. Beschäftiger ist derjenige, der dem Arbeitnehmer Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt, eine Dienst-und Fachaufsicht im Sinne einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinem Betrieb ausübt (VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2002/09/0167). Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses bildet, ist von einer Beschäftigung auszugehen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten “Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (VwGH vom 23. April 2013, Zl. 2013/09/0036  mit weiteren Nachweisen).

Schon im Grunde dieser Judikatur erhellt, dass nach dem vorgelegten Werkvertrag lediglich eine Leistung bzw. Tätigkeit geschuldet wird, nicht aber erfolgsbezogen ein Werk, das gewährleistungstauglich ist. Schon aus dem Wortlaut des Werkvertrages ist ersichtlich, dass lediglich eine Arbeitsleistung pauschal geschuldet wird.

Hingegen ist vielmehr nach den Kriterien des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes davon auszugehen, dass die Arbeitnehmer für die BF und unter ihrer Kontrolle zu arbeiten haben.

Gemäß § 3 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – AÜG, BGBl. Nr. 196/1988 idF. BGBl. I Nr. 24/2011, ist Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte. Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt. Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbstständig sind (Abs. 3 und 4).

Gemäß § 4 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Für die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers gilt der Beschäftiger als Arbeitgeber im Sinne der Arbeitnehmerschutzvorschriften (§ 6 Abs. 1 AÜG).

 

Im Sinne des oben dargestellten erwiesenen Sachverhaltes ist daher der wahre wirtschaftliche Gehalt derart gegeben, dass die slowenischen Arbeitnehmer organisatorisch in den Betrieb der Firma L.B. eingegliedert sind und deren Dienst-und Fachaufsicht (Aufsicht des Poliers O.C.) unterstehen. Auch wird die Arbeit nicht vorwiegend mit eigenem Material und Werkzeug geleistet, sondern werden die Arbeitsmittel und das Material wie Beton, Schaltafeln vom Polier angefordert und bestellt und beigeschafft. Es ist daher die BF als haftende Gesellschafterin als Beschäftigerin anzusehen und gilt sie daher als Arbeitgeberin im Sinne der Arbeitnehmerschutzvorschriften. Sie hat daher die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften zu gewährleisten.

 

Dass hingegen der Vertrag der L.B. mit der X hinsichtlich der Übertragung der Baumeisterarbeiten schriftlich erst nach dem Tatzeitpunkt abgeschlossen wurde, hindert die tatsächliche Beauftragung und Ausführung schon vor dem Tatzeitpunkt nicht, zumal schon bei Baustelleneinrichtung und damaliger Besichtigung durch den Arbeitsinspektor am 23.5.2012 fest stand, dass die L.B. den Rohbau herstellen sollte und dies auch so dem Arbeitsinspektorat bekanntgegeben wurde.

 

5.4. Die BF bestreitet ein Verschulden.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.

 

Im Sinne der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Es wird zwar darauf Bedacht genommen, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt, es ist ihm vielmehr zuzubilligen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Es ist der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der dem Berufungswerber nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsnachweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wird. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177, sowie vom 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer „Oberaufsicht“ nicht aus (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt (vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.5.2006, 2005/02/0248). Insbesondere bemängelt der Verwaltungsgerichtshof, dass der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat, dass er etwa die Einhaltung der erteilten Aufträge und Weisungen während deren Ausführung überprüft hätte. „Gerade für den Fall, dass die Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen die Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen, hat das entsprechende, vom Arbeitgeber eingerichtete Kontrollsystem Platz zu greifen. Im Beschwerdefall zeigt jedoch das eigenmächtige Verhalten des verunfallten Arbeitnehmers zum Tatzeitpunkt, dass kein wirksames Kontrollsystem im Sinn der hg. Judikatur vorhanden war“.

 

Da die BF die Tatbestandsmäßigkeit bestreitet, enthält die Beschwerde auch kein substantiiertes Vorbringen und keine Beweise, welche geeignet wären, eine Entlastung zu bewirken. Die eingewendete Kontrolle der Ausführung des „Werkvertrages“ ist nicht Gegenstand des ASchG, vielmehr ist es Aufgabe der BF, die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften zu gewährleisten und zu kontrollieren. Eine lückenlose Kontrolle der Arbeitnehmer hinsichtlich Arbeitnehmerschutz wird nicht behauptet und nicht nachgewiesen. Es ist daher jedenfalls von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. 2.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Strafmildernd wurden keine Umstände gewertet. Straferschwerend wurde gewertet, dass der Schutzzweck der Norm, nämlich die Gefährdung der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer, in besonderem Maß gefährdet war und es zu einem Unfall mit schweren Folgen kam.

Diesen Angaben ist die BF auch in ihrer Beschwerde nicht entgegengetreten und können diese Angaben auch der nunmehrigen Strafbemessung zugrunde gelegt werden. Auch sind im Beschwerdeverfahren keine strafmildernden Umstände hervorgetreten. Hingegen wären einschlägige rechtskräftige Vorstrafen als Erschwerungsgrund zu werten, deren Nichtvorliegen allerdings nicht als mildernd. Lediglich absolute Unbescholtenheit stellt einen Milderungsgrund dar. Es kann daher vom Landesverwaltungsgericht nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde bei dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise vorgegangen wäre. Die je Delikt festgelegten Geldstrafen sind hingegen im untersten Bereich des Strafrahmens gelegen und daher nicht überhöht. Es können daher die verhängten Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen bestätigt werden.

Da ein ausreichendes Kontrollsystem nicht vorhanden war, war auch nicht von geringfügigem Verschulden auszugehen. Es liegen daher die Voraussetzungen für eine Verfahrenseinstellung nicht vor.

Auch liegt nicht ein Überwiegen von Milderungsgründen vor. Es war daher auch nicht mit einer außerordentlichen Milderung gemäß § 20 VStG vorzugehen.

 

6. Weil die Beschwerde keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 1.000 Euro, gemäß § 52 Abs.1 und 2 VwGVG festzulegen.

 

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu be­urteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

 

Dr. Ilse Klempt