LVwG-300053/2/Kl/TK

Linz, 18.03.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde der Frau X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 24. Jänner 2013, Ge-96-87-2012/HW, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 20. Juni 2013

 

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von € 240 zu leisten.

 

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 24.1.2013, Ge96-87-2012/HW, wurden über die Berufungswerberin (nunmehr Beschwerdeführerin; kurz: BF) Geldstrafen in der Höhe von 1) 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden), 2) 400 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden) und 3) 600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden) wegen Verwaltungsübertretungen gemäß §§ 130 Abs. 5 Z 1 und 118 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG iVm 1) § 67 Abs. 3 BauV, 2) § 57 Abs. 2 BauV und 3) § 55 Abs. 1 BauV verhängt, weil sie als unbeschränkt haftende Gesellschafterin und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche der Arbeitgeberin X KG, FN X, Geschäftsanschrift: X, zu verantworten hat, dass von der LAZ Bau KG folgende Bestimmungen der BauV nicht eingehalten wurden:

 

Der Arbeitsinspektor X hat bei einer Baustellenüberprüfung am 24.05.2012 festgestellt, dass am 24.05.2012 auf der Baustelle in X, mehrere Arbeitnehmer einer slowenischen Firma für die X KG, X, als Beschäftiger Arbeiten zur Herstellung des Rohbaues durchführten, wobei folgende Mängel festgestellt wurden:

 

1. Der Abstand der Böcke des Bockgerüstes voneinander betrug ca. 3,40 m

 

Dadurch wurde § 67 Abs.3 BauV übertreten, wonach der Abstand der Böcke voneinander 2,0 m nicht überschreiten darf.

 

2. Die als Gerüstbelag des Bockgerüstes verwendeten Pfosten wiesen an den Auflagern einen Überstand von ca. 8-10 cm auf.

 

Dadurch wurde § 57 Abs.2, 3. Satz BauV übertreten, wonach bei Gerüstbelägen aus Pfosten diese an den Auflagern einen Überstand von mindestens 20 cm aufweisen müssen.

 

3. Für die Mauerungsarbeiten wurden Pfosten auf je 3 übereinander gestapelte Styroporpakete gelegt, um somit als Art "Bockgerüst" für das Aufmauern der Außenwände zu dienen.

 

Dadurch wurde § 55 Abs. 1 BauV übertreten, wonach Gerüste für den notwendigen Schutz der Arbeitnehmer im notwendigen Umfang nach fachmännischen Grundsätzen errichtet werden müssen.

 

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung (nunmehr Beschwerde) eingebracht und im Wesentlichen unter Hinweis auf die Weitergabe des Auftrages an die Firma X die Einstellung des Strafverfahrens begehrt. Unter Hinweis auf die bereits vorgelegten Unterlagen sei diese Firma für alle Sicherheitsmaßnahmen und alles was die Baustelle betreffe zuständig. Man habe viele Schwierigkeiten mit der Firma gehabt, weil diese die Arbeit nicht ordnungsgemäß ausgeführt habe, und daher habe man viel Geld nicht bekommen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung (Beschwerde) samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat, nunmehr Oö. Landesverwaltungsgericht, vorgelegt.

Gemäß § 3 Abs. 7 Z. 1 und 2 VwGbk-ÜG können mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei den unabhängigen Verwaltungsbehörden anhängige Verfahren von den Verwaltungsgerichten weitergeführt werden, wenn die Rechtssache in diesem Zeitpunkt zur Zuständigkeit eines Senates der unabhängigen Verwaltungsbehörde gehört hat, danach zur Zuständigkeit des Senates oder des Einzelrichters eines Verwaltungsgerichtes gehört und alle Mitglieder dieses Senates bzw. der Einzelrichter dem Senat der unabhängigen Verwaltungsbehörde angehört haben bzw. hat; zur Zuständigkeit eines einzelnen Mitglieds der unabhängigen Verwaltungsbehörde gehört hat, danach zur Zuständigkeit des Einzelrichters eines Verwaltungsgerichtes gehört und es sich um denselben Organwalter handelt.

Sowohl nach der für den Oö. Verwaltungssenat in Geltung gestandenen Geschäftsverteilung als auch nach der nunmehr geltenden Geschäftsverteilung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ist die eingangs genannte Einzelrichterin zur Entscheidung zuständig. Es war daher das Verfahren fortzuführen.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. Juni 2013, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Ein Vertreter des Arbeitsinspektorates hat teilgenommen. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen X und X geladen und einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest:

 

Die Berufungswerberin ist unbeschränkt haftende Gesellschafterin der X KG mit Sitz in X. Es besteht eine Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe.

Bei einer Kontrolle am 24.5.2012 auf der Baustelle X, wurde durch das Arbeitsinspektorat festgestellt, dass mehrere Arbeitnehmer einer slowenischen Firma mit Arbeiten zur Herstellung des Rohbaus beschäftigt waren, wobei Arbeitnehmer auf Böcken des Bockgerüstes tätig waren, bei denen der Abstand der Böcke ca. 3,4 m betrug, obwohl laut BauV höchstens 2,0 m erlaubt sind. Weiters wurde festgestellt, dass als Gerüstbelag des Bockgerüstes verwendete Pfosten an den Auflagern einen Überstand von ca. 8 cm bis 10 cm aufwiesen, obwohl ein Überstand von mindestens 20 cm erforderlich ist. Auch wurden auf Pfosten Mauerungsarbeiten durchgeführt, wobei auf je drei übereinander gestapelten Styroporpaketen die Pfosten gelagert wurden und so zum Aufmauern der Außenwände verwendet wurden und somit als eine Art „Bockgerüst“ dienten. Zum Kontrollzeitpunkt wurden die Außenwände hergestellt, also Aufmauerungsarbeiten vorgenommen. Auf der Baustelle war weder ein Firmenschild noch ein Firmenauto vorhanden, wohl aber befanden sich auf der Baustelle mindestens zwei Privat-PKWs mit slowenischen Kennzeichen. Es befanden sich auf der Baustelle nur die slowenischen Arbeitnehmer, wovon nur einer gebrochen Deutsch sprach. Es handelte sich um Arbeitnehmer einer slowenischen Firma, nämlich der Firma X aus X, die aber für die X KG arbeiten. Auch gaben die Arbeitnehmer an, dass jeden Tag in der Früh ein Arbeitnehmer türkischer Abstammung von der Firma X auf die Baustelle kommt und anschafft, was zu tun ist. Bauherr der Baustelle ist eine Privatperson, Bauführer und Generalunternehmer die Firma X. Die Baumeisterarbeiten wurden von der Fa. X weitergegeben an die Firma X. Die Firma X hat die Baumeisterarbeiten, also die Herstellung des Rohbaues übernommen. Die X bediente sich aber für die Arbeiten der slowenischen Firma X aus X. Die slowenischen Arbeitnehmer kamen mit Privatfahrzeugen zur Baustelle. Mit diesen konnten sie nicht Pfosten, Pflöcke, Tafeln, Ziegeln, Mörtel usw. transportieren. Ziegeln, Mörtel, Pfosten, Böcke und Schaltafeln kamen vielmehr von der X und auch vom Bauherrn, der aus dem Baufach ist. Das Baumaterial und die Arbeitsmittel werden überwiegend von der Generalunternehmerin X zur Verfügung gestellt, lediglich das Kleinwerkzeug wird von den Arbeitnehmern mitgebracht. Die Arbeitnehmer kommen mit Privat-PKWs zur Baustelle. Wenn Baumaterialien (Ziegel oder Beton) erforderlich sind, so fordert X diese bei der X bzw. deren Polier an. Auch wurden von ihm Bestellungen bei der Firma X durchgeführt.

Die Firma X verfügt über zwei Arbeitnehmer, nämlich X und dessen Bruder X als Arbeiter, sowie einen angestellten Baumeister.

Die Firma X hat mehrere Baustellen von der X als Generalunternehmer übernommen, wobei jeweils eine gleiche Konstruktion vorliegt, dass nämlich die X Generalunternehmerin ist, die Baumeisterarbeiten, also Rohbauarbeiten an die Firma X vergibt, und diese wiederum sich der slowenischen Firma X bedient. Der geschäftliche Kontakt findet seitens der Fa. X durch X, welcher auch eine Zeichnungsberechtigung für die Firma hat, und dem Geschäftsführer der Firma X d.o.o., Herrn X statt.

Eine Anfrage des Oö. Verwaltungssenates - ein Parallelverfahren gegen die BF betreffend - bei der Oö. Gebietskrankenkasse hat ergeben, dass eine Meldung der Fa. X d.o.o. für den Arbeitnehmer X gemäß § 7 Abs. 3 AVRAG nicht vorliegt. Der Arbeitnehmer ist nicht bei der Fa. X KG zur Sozialversicherung gemeldet.

Eine Anfrage bei der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen ergab, dass es eine Entsendemeldung für den Arbeitnehmer X für den Zeitraum 18.6.2012 bis 15.9.2012 gibt. Er ist als Hilfsarbeiter, Maurer gemeldet. Die Meldung wurde von der X d.o.o., X, Bauunternehmen, durchgeführt. Als inländischer Auftraggeber wird die X GmbH in X angeführt. Gemeinsam mit dieser Entsendemeldung wurden noch für drei weitere slowenische Arbeitnehmer und einen Arbeitnehmer aus Bosnien-Herzegowina Entsendemeldungen durchgeführt.

Eine Anfrage im Dienstleisterregister des Bundesministeriums für Wirtschaft, Familie und Jugend ergab, dass eine Meldung einer vorrübergehenden Dienstleistung durch die Fa. X nicht vorliegt.

Ein von der BF im Parallelverfahren vorgelegter Auszug aus dem Gewerberegister der Gewerbe-Unternehmenskammer Sloweniens, Ljubljana, ergibt, dass X d.o.o. mit Sitz in X, mit Beginn 1.10.2010 gemeldet ist und als Gewerbetätigkeiten ohne Bedingungen eingetragen sind: Sonstiges Installieren bei Bauten, Fassaden- und Stuckkaturarbeiten, Auslegung von Böden und Wänden und Malerarbeiten.

Laut Auszug aus dem Gerichtsregister bzw. Handelsbuch ist einziger Gesellschafter der X d.o.o. (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) X mit Wohnsitz in X, welcher auch als zur Vertretung ermächtigter Geschäftsführer bezeichnet ist.

Von der Berufungswerberin wurde ein Werkvertrag vom 2.5.2012 zwischen der X KG und der Firma X d.o.o., gezeichnet von X für die X KG und von X für die X d.o.o. vorgelegt. Als Werkvertragsleistung wurden „Mauerungs- und Schalungsarbeiten sowie diverse Bauarbeiten nach den derzeit gültigen Normen und Verarbeitungsrichtlinien“ mit einem Wert von 10.000 Euro, Nettopreis und ohne Mehrwertsteuer, vereinbart. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass bei dieser Werkleistung es sich um einen Entsendeauftrag handelt, wobei die Bestimmungen des § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG zu beachten sind (Österreichische Lohn- und Arbeitsbedingungen).

 

Bei einer weiteren Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat am 28.6.2012 wurden ebenfalls 3-4 slowenische Arbeiter auf der Baustelle angetroffen sowie auch ein Firmenauto der X KG (X). Neben einem slowenischen Arbeitnehmer, der Abdichtungsarbeiten an dem Rohbau durchführte, war ein älterer Herr türkischer Abstammung, der sich gegenüber dem Arbeitsinspektor als Vater des Herrn X benannte. Dieser hat die Arbeiten des Arbeitnehmers beaufsichtigt. Auch hier wurde von einem slowenischen Arbeitnehmer dem Arbeitsinspektor erklärt, dass täglich in der Früh von der X KG ein türkischer Herr kommt und sagt, was an diesem Tag zu tun ist.

 

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die im Akt befindlichen Schriftstücke und Unterlagen sowie die vom Arbeitsinspektorat vorgelegten Fotos sowie auch auf die Aussagen des Zeugen X. An der Richtigkeit und Wahrheitsgemäßheit der Aussage bestehen seitens des Oö. Landesverwaltungsgerichtes keine Zweifel. Im Übrigen werden die Angaben auch vom weiters einvernommenen Zeugen X bestätigt. Auch dieser bestätigt die Beschäftigung von slowenischen Arbeitnehmern der Firma X sowie die Auftragsübernahme durch die X von der X und Weitergabe an die Firma X. Allerdings konnte den weiteren Ausführungen des Zeugen X dahingehend, dass er nicht auf der Baustelle war und nichts mit der Baustelle bzw. den Baumeisterarbeiten zu tun hätte, nicht gefolgt werden. So gab er selbst bei der Verhandlung an, dass er einerseits nur vor Beginn der Baustelle die Situation auf der Baustelle kenne, andererseits aber unter Vorweisung der Fotos sehr wohl die Arbeitnehmer der Firma X erkannte. Dies zeigt eindeutig auf, dass er auch während der Durchführung der Bauarbeiten durch die slowenischen Arbeitnehmer auf der Baustelle gewesen ist. Auch gab der Zeuge an, dass sein Vater nicht zum Kontrollieren und Beaufsichtigen der slowenischen Arbeitnehmer auf der Baustelle ist, sondern um den Zeugen X zu besuchen. Dies bedeutet aber auch, dass er dann dort sein müsste. Auch gab er bei der Verhandlung an, dass er selbst Beton, Ziegel, sonstige Baumaterialien bei der X bzw. auch bei der Firma X bestellte. Es ist also nicht glaubwürdig, dass er mit der Baustelle nichts zu tun hat. Darüber hinaus sagte der Zeuge bei seiner Einvernahme in einem parallel laufenden Verwaltungsstrafverfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat (Landesverwaltungsgericht) ebenfalls gegen die BF aus, dass er immer Kontakt mit dem Geschäftsführer der Firma X, Herrn X hatte, dieser aber nicht auf der Baustelle war. Wer Vorgesetzter der Slowenen auf der Baustelle war und diese beaufsichtigte, wisse er nicht. Er kennt keinen Namen. Hingegen gaben die slowenischen Arbeitnehmer an, dass ein türkischer Arbeiter der Firma X jeden Tag auf die Baustelle kam und die Arbeit einteilte. Der Zeuge X gab selbst an, dass sein Bruder zur Baustelle kam und kontrollierte. Da aber die X KG lediglich über zwei Arbeiter verfügte, nämlich X und seinen Bruder X, sowie einen Baumeister als Geschäftsführer, ist nach den Angaben der slowenischen Arbeitnehmer davon auszugehen, dass der Zeuge oder sein Bruder täglich auf die Baustelle kamen und die Arbeit einteilten und daher für die X KG die Arbeiten durchgeführt werden. Da die X KG über keinen weiteren  Arbeitnehmer verfügt, musste sie sich der slowenischen Arbeitnehmer bedienen. Die Ausführungen des Zeugen X erscheinen nicht glaubwürdig, zumal mangels Personal der X KG davon auszugehen ist, dass die Baustellen vom Zeugen betreut werden und er dann Kontakt mit der Firma X bzw. den Arbeitnehmern der Firma X pflegte. Es wird daher den vom einvernommenen Arbeitsinspektor gemachten Erhebungen bei den slowenischen Arbeitnehmern, dass diese von einem türkischen Arbeitnehmer der Firma X täglich die Arbeiten zugeteilt bekommen haben, mehr Glauben geschenkt.

 

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG (zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.

Gemäß § 118 Abs.3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.

Gemäß § 55 Abs. 1 Bauarbeiterschutzverordnung - BauV müssen Gerüste in dem für die Ausführung der Arbeiten und dem Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Umfang nach fachmännischen Grundsätzen errichtet werden. Gerüste müssen entsprechend den auftretenden Beanspruchungen unter Zugrundelegung ausreichender Sicherheit gemäß den anerkannten Regeln der Technik bemessen sein.

Gemäß § 57 Abs. 2 dritter Satz BauV müssen die Pfosten an den Auflagern einen Überstand von mindestens 20 cm aufweisen, an den Endauflagern darf der Überstand höchstens 30 cm betragen.

Gemäß § 67 Abs. 3 BauV darf der Abstand der Böcke 2,00 m nicht überschreiten.

 

5.2. Aufgrund des erwiesenen Sachverhaltes, der auch von den Verfahrensparteien nicht bestritten wurde, war zum Kontrollzeitpunkt der Abstand der Böcke des Bockgerüstes ca. 3,40 m, wurden als Gerüstbelag des Bockgerüstes Pfosten verwendet, wobei die Pfosten an den Auflagern einen Überstand von ca. 8-10 cm aufwiesen, und wurden für die Mauerungsarbeiten Pfosten auf je drei übereinander gestapelte Styroporpakete gelegt, um so als Bockgerüst für das Aufmauern der Außenwände zu dienen.

Es wurde daher den Anforderungen der BauV nicht entsprochen und daher der objektive Tatbestand der jeweiligen Verwaltungsübertretungen einwandfrei erfüllt. Die Verwaltungsübertretungen wurden der BF als persönlich haftender Gesellschafterin der X KG angelastet. Diese hat gemäß § 9 Abs. 1 VStG die Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.

 

5.3. Wenn hingegen in der Beschwerde eine Beschäftigung der Arbeitnehmer durch X KG bestritten wird, so ist diesem Vorbringen das Ergebnis anlässlich der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung entgegenzuhalten. Für das Oö. Landesverwaltungsgericht ist demnach erwiesen, dass ein türkischer Arbeitnehmer der Firma X KG täglich in der Früh auf die Baustelle kommt, und den slowenischen Arbeitnehmern sagt, welche Arbeit zu verrichten ist, also die Arbeit einteilt. Weiters wird von diesem für die Arbeiten auch das erforderliche Baumaterial, wie zum Beispiel Beton und Ziegel, bestellt. Auch wurden sämtliche Arbeitsmittel, ausgenommen das kleine Handwerkzeug, den Arbeitern beigestellt und nicht von den Arbeitnehmern auf die Baustelle mitgebracht. Die slowenischen Arbeitnehmer selbst kamen mit Privat-PKWs zur Baustelle und hatten nur kleines Handwerkzeug mit. Auch war ein Polier oder Bauleiter der slowenischen Firma nie auf der Baustelle, um Arbeiten einzuteilen oder zu beaufsichtigen. Hingegen musste festgestellt werden, dass der von der BF vorgelegte Werkvertrag lediglich als Leistung Mauerungs- und Schalungsarbeiten ausweist, nicht die Herstellung eines Werkes. Auch ist lediglich ein Pauschalbetrag festgelegt. Auch die Festlegung einer Entsendung der Arbeitnehmer spricht für eine Zurverfügungstellung der Arbeitnehmer.

Auch haben Erhebungsergebnisse gezeigt, dass die von der BF angeführte slowenische Firma über keine aufrechte Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe verfügt. Eine Gewerbeberechtigung besteht lediglich für Installationsarbeiten, Fassadenarbeiten, Stuckkaturarbeiten und das Auslegen von Böden und Wänden bzw. Malerarbeiten. Baumeisterarbeiten sind nicht genannt. Auch gibt es keine Meldung im österreichischen Dienstleisterregister.

Gemäß § 1 Satz 1 ASchG gilt dieses Bundesgesetz für die Beschäftigung von Arbeitnehmern.

Gemäß § 9 Abs. 1 ASchG liegt eine Überlassung im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn Arbeitnehmer Dritten zur Verfügung gestellt werden, um für sie und unter deren Kontrolle zu arbeiten. Überlasser ist, wer als Arbeitgeber Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung an Dritte verpflichtet. Beschäftiger ist, wird diese Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung einsetzt.

Für die Dauer der Überlassung gelten die Beschäftiger als Arbeitgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes (Abs. 2).

Im Sinn der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff unter anderem maßgebend, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden vom Beschäftiger ausgeübt wird. Beschäftiger ist derjenige, der dem Arbeitnehmer Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt, eine Dienst-und Fachaufsicht im Sinne einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinem Betrieb ausübt (VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2002/09/0167). Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses bildet, ist von einer Beschäftigung auszugehen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten “Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (VwGH vom 23. April 2013, Zl. 2013/09/0036  mit weiteren Nachweisen).

Schon im Grunde dieser Judikatur erhellt, dass nach dem vorgelegten Werkvertrag lediglich eine Leistung bzw. Tätigkeit geschuldet wird, nicht aber erfolgsbezogen ein Werk, das gewährleistungstauglich ist. Schon aus dem Wortlaut des Werkvertrages ist ersichtlich, dass lediglich eine Arbeitsleistung pauschal geschuldet wird.

Hingegen ist vielmehr nach den Kriterien des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes davon auszugehen, dass die Arbeitnehmer für die BF und unter ihrer Kontrolle zu arbeiten haben.

Gemäß § 3 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz-AÜG BGBl. Nr. 196/1988 idF. BGBl. I Nr. 24/2011, ist Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte. Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt. Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbstständig sind (Abs. 3 und 4).

Gemäß § 4 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Für die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers gilt der Beschäftiger als Arbeitgeber im Sinne der Arbeitnehmerschutzvorschriften (§ 6 Abs. 1 AÜG).

 

Im Sinne des oben dargestellten erwiesenen Sachverhaltes ist daher der wahre wirtschaftliche Gehalt derart gegeben, dass die slowenischen Arbeitnehmer organisatorisch in den Betrieb der X KG eingegliedert sind und deren Dienst- und Fachaufsicht unterstehen. Auch wird die Arbeit nicht vorwiegend mit eigenem Material und Werkzeug geleistet. Es ist daher die BF als haftende Gesellschafterin als Beschäftigerin anzusehen und gilt sie daher als Arbeitgeberin im Sinne der Arbeitnehmerschutzvorschriften. Sie hat daher die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften zu gewährleisten.

 

5.4. Die BF bestreitet ein Verschulden.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.

 

Im Sinne der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Es wird zwar darauf Bedacht genommen, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt, es ist ihm vielmehr zuzubilligen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Es ist der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der dem Berufungswerber nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsnachweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wird. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177, sowie vom 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer „Oberaufsicht“ nicht aus (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt (vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.5.2006, 2005/02/0248). Insbesondere bemängelt der Verwaltungsgerichtshof, dass der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat, dass er etwa die Einhaltung der erteilten Aufträge und Weisungen während deren Ausführung überprüft hätte. „Gerade für den Fall, dass die Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen die Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen, hat das entsprechende, vom Arbeitgeber eingerichtete Kontrollsystem Platz zu greifen. Im Beschwerdefall zeigt jedoch das eigenmächtige Verhalten des verunfallten Arbeitnehmers zum Tatzeitpunkt, dass kein wirksames Kontrollsystem im Sinn der hg. Judikatur vorhanden war“.

 

Da die BF die Tatbestandsmäßigkeit bestreitet, enthält die Beschwerde auch kein substantiiertes Vorbringen und keine Beweise, welche geeignet wären, eine Entlastung zu bewirken. Eine lückenlose Kontrolle der Arbeitnehmer wird nicht behauptet und nicht nachgewiesen. Es ist daher jedenfalls von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Strafmildernd wurde gewertet, dass keine rechtskräftigen Verwaltungsvorstrafen hinsichtlich Arbeitnehmerschutzbestimmungen vorliegen. Straferschwerend wurde gewertet, dass der Schutzzweck der Norm, nämlich die Gefährdung der Sicherheit und Gesundheit der ArbeitnehmerInnen, in besonderem Maß gefährdet war.

Diesen Angaben ist die BF auch in ihrer Beschwerde nicht entgegengetreten und können diese Angaben auch der nunmehrigen Strafbemessung zugrunde gelegt werden. Auch sind im Beschwerdeverfahren keine strafmildernden Umstände hervorgetreten. Hingegen sind einschlägige rechtskräftige Vorstrafen als Erschwerungsgrund zu werten, deren Nichtvorliegen allerdings nicht als mildernd. Lediglich absolute Unbescholtenheit stellt einen Milderungsgrund dar. Es kann daher vom Landesverwaltungsgericht nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde bei dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise vorgegangen wäre. Die je Delikt festgelegten Geldstrafen sind hingegen im untersten Bereich des Strafrahmens gelegen und daher nicht überhöht. Es können daher die verhängten Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen bestätigt werden.

Da ein ausreichendes Kontrollsystem nicht vorhanden war, war auch nicht von geringfügigem Verschulden auszugehen. Es liegen daher die Voraussetzungen für eine Verfahrenseinstellung nicht vor.

Auch liegt nicht ein Überwiegen von Milderungsgründen vor. Es war daher auch nicht mit einer außerordentlichen Milderung gemäß § 20 VStG vorzugehen.

 

6. Weil die Beschwerde keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 240 Euro, gemäß § 52 Abs.1 und 2 VwGVG festzulegen.

 

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu be­urteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

 

Dr. Ilse Klempt