LVwG-300003/18/BMa/GRU/KR

Dieser „Werkvertrag“ beinhaltet weder ein bestimmtes Gewerk noch Beginn und Ende eines Gewerks oder die Vereinbarung eines Pönales.

X war – allerdings mit einem anderen Geburtsdatum, als dies im Straferkenntnis aufscheint – von der X GmbH zur Sozialversicherung gemeldet und hat bei seinem Arbeitsantritt bei der X KG diese Meldung dem X übergeben. Dieser hat ihn in der Arbeit unterwiesen.

Am 25.11.2012 wurde eine Kontrolle auf der Baustelle in der X (im Folgenden: Baustelle der Sängerknaben), durchgeführt. X hat in dem vom ihm anlässlich der Kontrolle ausgefüllten Personenblatt (das sowohl in deutscher als auch in bosnisch/serbokroatischer Sprache abgefasst und daher für X verständlich war) angegeben, bereits seit drei Tagen beim Chef „X“ zu einem täglichen Pauschallohn von 50 Euro, bei einer Arbeitszeit von 8 Stunden, beschäftigt gewesen zu sein.

X hat an einer Mauer Steine verlegt, während zwei Arbeiter der X KG in ca. 10 Meter Entfernung bereits verlegte Steine verfugt haben. Die von X verlegten Steine wurden von Arbeitern der Firma X Bau KG nach ein paar Tagen, nachdem das Material getrocknet war, verfugt. Das zu verarbeitende Material wurde von der Firma der Bf zur Verfügung gestellt.

Die Kontrolle der Arbeiten des X wurde wiederum durch X durchgeführt.

Es kann nicht festgestellt werden, wer dem X den Lohn ausgezahlt hat. X hat keine Arbeit verrichtet, die sich von jener der Arbeiter der Firma X KG wesentlich unterscheidet. So haben auch Angestellte der vorgenannten Firma Steine verlegt (Seite 4 des Tonbandprotokolls vom 29. Jänner 2014).

Die Firma X GmbH hat Rechnung für die Leistung des X an die Firma X KG gelegt, diese Rechnung wurde von der X KG jedoch nicht bezahlt.

2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt in Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Verwaltungsakt zum beim LVwG anhängig gewesenen Verfahren LVwG – 300002  und der mündlichen Verhandlung vom 18. November 2013, die am 29. Jänner 2014 fortgesetzt wurde, sowie den anlässlich dieser Verhandlung vorgelegten Unterlagen ergibt.

Zur Verhandlung sind der rechtsfreundliche Vertreter der Beschwerdeführerin sowie jeweils ein Vertreter der Legalpartei, des Finanzamts und der belangten Behörde gekommen. Als Zeugen wurden X, X und X einvernommen.

Anlässlich der mündlichen Verhandlung wurde von der Schwiegertochter der Beschwerdeführerin Einsicht dahingehend gezeigt, dass ihr nunmehr bewusst ist, dass der von ihr erstellte „Werkvertrag“ nicht den für einen solchen Vertrag erforderlichen Kriterien entspricht. Von X wurde auch nicht in Abrede gestellt, dass die Unterweisung und die Kontrolle der Arbeiten des X durch ihren Gatten X erfolgt ist.

3.  In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs 2 ASVG).

Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs 3 ASVG).

3.2. Nach dem Erkenntnis des VwGH vom 2. Juli 2013, 2011/08/0162, kann bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in dem Betrieb des Beschäftigers – in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte – das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs.2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. das Erkenntnis vom 15. Mai 2013, Zl. 2011/08/0130). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die dies bestreitende Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem anderes abzuleiten ist.

Ein Werkvertrag müsste sich auf die entgeltliche Herstellung eines Werks als individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung beziehen, die eine in sich geschlossene Einheit bildet.

Ein solcher Vertrag wurde aber mit der X GmbH nicht geschlossen, handelt es sich doch um kein „gewährleistungstaugliches“ Gewerk, das von X hergestellt wurde. Die von ihm verlegten Steinplatten wurden nachträglich, nachdem die Masse, auf denen die Steine verlegt wurden, getrocknet war, von Arbeitern der X KG verfugt. Damit hat X eine Arbeit erbracht, die sich in den Arbeitsablauf jener der Firma der Beschwerdeführerin eingefügt hat. Auch hat X kein von den Arbeitern der Firma X KG unterschiedliches Werk erbracht.

Es wurde weder der von ihm zu erbringende Leistungsumfang beschrieben noch wurde ein Datum des Beginns oder des Endes der zu erbringenden Leistung festgesetzt. Der mit der Fa. X GmbH am 1.11.2012 geschlossene „Werkvertrag“ beinhaltet damit nicht die wesentlichen Merkmale eines solchen Vertrages und ist nicht als solcher zu qualifizieren. Es liegt damit auch keine von einem Angestellten eines Subunternehmers erbrachte Leistung vor, vielmehr ist die Arbeit des X der Fa. X KG zuzurechnen, wurde dieser Arbeiter doch auch durch X, den Sohn der Beschwerdeführerin, in seiner Arbeit unterwiesen und die von X erbrachte Leistung wurde vom Sohn der Bf auch kontrolliert. Die Leistungen des Arbeiters sind identisch mit gleichartigen Betriebsergebnissen, die von der Fa. der Bf angestrebt werden. Auch das zu verarbeitende Material wurde von der Fa. der Bf zur Verfügung gestellt. Überdies wurden die Arbeiten des X im zeitlichen Ablauf gemeinsam mit jenen der Fa. der Bf erbracht, wurden die von X verlegten Steine doch nach ein paar Tagen von Arbeitern der Fa. X KG verfugt.

Der vom Vertreter der Bf vorgelegte Werkvertrag stellt sich als Umgehungsversuch der Bestimmungen des ASVG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu verschleiern. Bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung wurde der Arbeiter unter ähnlichen sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zur Bf und keiner Tätigkeit eines Angestellten eines Subunternehmers auszugehen ist. Dem steht auch nicht entgegen, dass die X GmbH im Firmenbuch verzeichnet war und X sich die Anmeldung des X zur österreichischen Sozialversicherung durch die X GmbH vorlegen hat lassen. Denn auch die Anmeldung zur österreichischen Sozialversicherung durch die X GmbH ersetzt nicht eine Anmeldung zur Sozialversicherung durch die Fa. X KG, ist doch auch eine Tätigkeit eines Arbeiters bei mehreren Arbeitgebern möglich.

Die Bf hat damit das Tatbild des ihr vorgeworfenen Tatbestands erfüllt.

3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bf ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie an der Übertretung kein Verschulden trifft. Insbesondere hat sie nicht dafür Sorge getragen, entsprechend qualifizierte Personen zu beauftragen, einen gültigen Werkvertrag zu schließen und für die Einhaltung der Bestimmungen des ASVG zu sorgen. Die angelastete Verwaltungsübertretung ist der Bf daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass lediglich die Mindeststrafe verhängt wurde und außer dem von der belangten Behörde bereits berücksichtigten Milderungsgrund, nämlich der völligen verwaltungsstraf-rechtlichen Unbescholtenheit der X, keine mildernden Umstände hervorgekommen sind, sodass die Voraussetzungen für eine Anwendung des

§ 20 VStG, nämlich des beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen, nicht vorliegen. Wegen Verhängung lediglich der Mindeststrafe erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit den Strafzumessungsgründen.

3.4. Weil der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gem. § 52 Abs.1 und Abs.2 VwGVG Kosten für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht in Höhe von 20% der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann