LVwG-300112/15/Py/TO/TK

Linz, 14.03.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richterin Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde der Frau X vom 6. Mai 2013, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. April 2013, GZ: 0028197/2012, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 5. Februar 2014 und 27. Februar 2014, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) iVm § 45 Abs.1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 8 und Abs. 9 VwGVG hat die Beschwerdeführerin weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. April 2013, wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag iHv 100 Euro vorgeschrieben.

 

Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Die Beschuldigte, Frau X, geb. X, hat nachstehende Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten:

Sie haben als Arbeitgeber zu den angeführten Zeiten nachstehende Person mit nicht österreichischer Staatsbürgerschaft beschäftigt, obwohl Ihnen für diese Arbeitnehmerin weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländerin weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt- EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Fr. X georgische Staatsbürgerin, wohnhaft: X, gegen Entgelt als Arbeiterin geringfügig beschäftigt vom 05.01.2012 bis 06.01.2012 und vom 06.03.2012 bis 16.03.2012.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass sich der Sachverhalt aus der Anzeige des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 28. Juni 2012 ergebe. Der Strafantrag sei auf Grund einer Verständigung des AMS Linz vom 19. Juni 2012 erstellt worden.

 

Zur Strafhöhe wurde ausgeführt, dass im gegenständlichen Fall mit der gesetzlichen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden konnte.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der Folgendes vorgebracht wird:

„Ich habe das Straferkenntnis heute erhalten und möchte dagegen Berufung einlegen. Ich habe Frau X nie beschäftigt. Ich kenne Frau X als Freundin. Frau X ist Studentin. Wir haben vereinbart, dass Sie bei mir im Gasthaus als Kellnerin geringfügig arbeiten kann. Ich ersuchte daher meinen Steuerberater, dass er um eine Arbeitsmarktbewilligung für Sie ansucht. Dies dürfte von ihm falsch verstanden worden sein. Anscheinend hat er Sie daraufhin bei der Krankenkasse angemeldet obwohl ich eigentlich wollte, dass er sich um die dementsprechenden Unterlagen beim AMS kümmert. Dass ich Frau X nie beschäftigt habe kann diese bestätigen. Wenn mir der ASVG Auszug von Frau X vorgehalten wird, kann ich nur sagen, dass diese zu den mir vorgeworfenen Arbeitszeiten nie von mir beschäftigt wurde. Das war einzig der Fehler meines Buchhalters diese anzumelden. Er hätte sich vielmehr um die Papiere beim AMS kümmern sollen. Als ich die Aufforderung zur Rechtfertigung erhalten habe gab ich diese auch meinem Steuerberater. Wie ich heute erfahren habe, hat dieser nicht darauf reagiert.

Zur Bestätigung meiner Angaben beantrage ich die Einvernahme von Frau X  als angebliche Beschäftigte und meines Buchhalters u. Steuerberaters.“

 

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 6. Mai 2013 den Aktenvorgang dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes OÖ zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

 

Mit 1.1.2014 trat das Landesverwaltungsgericht Ooberösterreich (Oö. LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das Oö. LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art 130 Abs.1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs.7 VwGbk-ÜG.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nahm Beweis durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. Februar 2014 und 27. Februar 2014. An dieser nahmen die Beschwerdeführerin sowie ein Vertreter des Magistrates Linz und des Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Als Zeugen wurden Frau X (ehemalige X) und Herr X einvernommen wurden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

 

Auf Grund der Verständigungspflicht gemäß § 27 Abs.5 AuslBG durch das AMS wurde dem Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr bekannt, dass von der Bf die gegenständliche georgische Staatsbürgerin X (nunmehr X), geb. 20.9.1988, als geringfügige Arbeiterin im Lokal der Bf beschäftigt wurde, obwohl keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung bestand.

 

Die Bf hat zum damaligen Zeitpunkt ein Gasthaus am Standort x betrieben. Es war dies ihre erste Geschäftserfahrung im Gastronomiebereich. Die Anmeldungen zur Sozialversicherung wurden von ihrem Steuerberater Herrn X durchgeführt. Die Kommunikation mit diesem erfolgte großteils per SMS oder telefonisch. Herr X führte dann die An- bzw. Abmeldungen auftragsgemäß aus.

 

Zwischen Frau X unter der Bf wurde zunächst vereinbart, dass diese, da sie studierte, geringfügig im Lokal der Bf mitarbeiten könne. Frau X sagte zu, dass sie am 5. Jänner 2012 zu arbeiten beginnen werde und brachte der Bf die Unterlagen zur Anmeldung vorbei, revidierte dann aber ihre Zusage. Zwischenzeitlich erfolgte die erste Anmeldung zur Sozialversicherung durch den Steuerberater, der tags darauf von der Bf wieder per SMS den Auftrag zur Abmeldung erhielt.

 

Für 6. März 2012 wies die Bf ihren Steuerberater neuerlich an, Frau X zur Sozialversicherung anzumelden. Durch den wiederholten Kommunikationsfehler zwischen Bf und ihrem Steuerberater erfolgte von diesem lediglich die Anmeldung zur Sozialversicherung und nicht auch ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung. Da somit die erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen nicht einlangten, trat Frau X ihren Dienst bei der Bf nicht an und sagte dieser am 16. März 2012 endgültig ab, weshalb die Bf ihren Steuerberater mit deren Abmeldung beauftragte.

 

4.2. Diese Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich einerseits aus den Ausführungen der Bf in der Berufung (nunmehr Beschwerde) und in der mündlichen Verhandlung, andererseits aus den Aussagen des Zeugen X und den Aussagen der in der fortgesetzten öffentlichen mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugin X.

Auch über mehrmaliges Nachfragen versicherte die unter Wahrheitspflicht stehende Zeugin, dass sie zwar mit der Bf über Arbeitsmöglichkeiten in deren Gasthaus gesprochen habe, es aber nie zu einer tatsächlichen Arbeitstätigkeit gekommen sei. Durch die Aussagen des Zeugen X ist zudem belegt, dass es zwischen ihm als Steuerberater und der Bf Kommunikationsprobleme gegeben hat. Aus diesem Grund kam es zwar zu den ihm Straferkenntnis angeführten Anmeldungen, jedoch nie zu einer tatsächlichen Arbeitstätigkeit von Frau X im Lokal der Bf.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Gemäß § 45 Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG), welcher gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Anwendung findet, hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

 

Als Ergebnis des Beweisverfahrens ist festzuhalten, dass der Tatvorwurf des Straferkenntnisses nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit nachweisbar ist. Aufgrund der vorliegenden Beweismittel in Zusammenschau mit den Aussagen der Bf sowie der einvernommen Zeugen war daher im Zweifel gemäß Art. 6 Abs.2 EMRK davon auszugehen, dass die der Bf angelastete Verwaltungsübertretung nicht vorliegt und sie daher auch nicht zur Verantwortung gezogen werden kann.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Ziffer 2 Verwaltungsstrafgesetz, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Anwendung findet, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

 

In diesem Sinne war daher der Beschwerde Folge zu geben, das Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

II.            Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

 

III.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny