LVwG-300160/2/Kü/TO/KR

Linz, 04.04.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Frau X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, vom 12. November 2013 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 7. November 2013, GZ: Ge-946/11, betreffend Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eingestellt.

II. Die Beschwerdeführerin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde (§ 66 Abs.1 VStG) noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (§ 52 Abs.9 VwGVG) zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 7. November 2013, GZ: Ge-946/11, wurden über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z lit.a AuslBG und nach § 2 Abs.3 lit. c und § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs. 1 Z lit. a AuslbG Geldstrafen in der Höhe von 500 Euro bzw. 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 12 Stunden bzw. 24 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag iHv 150 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben es als verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 (2) VStG der Firma X in X, für den Verantwortungsbereich der Einhaltung der Verwaltungsvorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass

1. der türkische Staatsbürger X, geb. 1981, am 7.7.2011 auf der Arbeitsstätte in X (Baustelle X) von der Firma X in X, mit Reinigungsarbeiten beschäftigt wurde, ohne dass dieser Ausländer eine für den Bezirk Grieskirchen (Ort der Arbeitsstätte) gültige Beschäftigungsbewilligung besaß (die geltende Beschäftigungsbewilligung ist nur für den Bezirk Steyr gültig) oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.

2. der Arbeitnehmer der Fa. X in X (Überlasser) der serbische Staatsbürger X, geb. 1967, am 7.7.2011 auf der Arbeitsstätte in X (Baustelle X) von der Firma X in X (als Beschäftiger), mit Reinigungsarbeiten im Außenbereich des x beschäftigt wurde, ohne dass dieser Ausländer eine gültige Beschäftigungsbewilligung besaß oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.“

2. Dagegen richtet sich am 12. November 2013 eingebrachte Berufung, in der Folgendes angeführt wird:

<......>

„X wurde lediglich an einem Tag und zwar am 7.7.2011 irrtümlich in Bezirk Grieskirchen auf der Baustelle X beschäftigt.

Wir haben beim Antrag übersehen, dass X auswärts arbeiten sollte, als Sonderreiniger und hatten x angeführt. Irrtümlich wurde er am 07.07.2011 im Bezirk Grieskirchen beschäftigt.

Es handelt sich hiebei um ein entschuldbares Fehlverhalten und Versehen ohne jedwede Folgen, zumal Hr. X im Bezirk Steyr auch arbeiten durfte.

Ich habe dieses geringe Versehen auch eingestanden, mich sonst aber in der Vergangenheit immer gesetzeskonform verhalten.

X ist weder uns bekannt noch der Firma X. Er wurde weder von uns beschäftigt, noch uns von X überlassen.

Hiezu haben wir entsprechende Bestätigungen und Schriftverkehr vorgelegt.“

<......>

Einen strafrechtlich relevanten Tatbestand bzw. eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Punkt 2 des Straferkenntnisses habe ich daher in keiner Weise zu verantworten. Die erstinstanzliche Behörde hat dies auch nicht begründet.

<....>

Aus all diesen Gründen beantrage ich daher

a) die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung, in deren Zuge der Zeuge X und die Zeugin X einvernommen und die von mir vorgelegten Urkunden berücksichtigt werden mögen; dies zu Punkt 2 des Straferkenntnisses und von einer Vorladung und Einvernahme meinerseits aus Altersgründen Abstand genommen werden möge, zumal ich zu Punkt 1 des Straferkenntnisses ohnedies geständig bin;

b) die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit und die Einstellung des Strafverfahrens;

in eventu

c) die bescheidmäßige Erledigung, allenfalls Ermahnung gem. § 21 Abs 1

VStG in Bezug auf Punkt 1 des Straferkenntnisses.“

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat die Beschwerde (Berufung) samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 13. Jänner 2014 dem Landesverwaltungsgericht des Landes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

Mit 1.1.2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oö (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art 130 Abs.1 Z 1 B-VG.

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG entfallen, da schon aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bf wurde von der Firma X, X, mit Wirkung vom 17.6.2010 gemäß § 9 Abs. 2 VStG zur verantwortlich Beauftragten für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestellt.

Das Arbeitsmarktservice Steyr erteilte mit Bescheid vom 8. Juni 2011 der X die Beschäftigungsbewilligung für den türkischen Staatsbürger X für die berufliche Tätigkeit als Gebäudereiniger für die Zeit vom 8. Juni 2011 bis 7. Juni 2012 für den örtlichen Geltungsbereich Steyr.

Am 7.7.2011 kontrollierten Organe der Finanzpolizei Grieskirchen Wels die Baustelle X in X. Bei der Kontrolle wurde Herr X angetroffen, der für die X Reinigungsarbeiten durchführte.

Von den Erhebungsorganen wurde zudem der serbische Staatsbürger X, der mit einem T-Shirt der Firma X bekleidet war, auf dieser Baustelle angetroffen. Die Befragungen haben ergeben, dass Herr X als Tourist gekommen ist, um seinen Freund Herrn X zu besuchen. X ist Dienstnehmer der Firma X (Sitz in X), die als Subunternehmer für die Firma X tätig war. X hat X nach X begleitet, dort mit ihm ein Zimmer in einer Pension bewohnt und hat über dessen Ersuchen kurzfristig bei Reinigungsarbeiten geholfen.

Die im Zuge der Kontrolle befragten Mitarbeiter der Firmen X und X erklärten, dass sie Herrn X schon einmal gesehen hätten, es sich aber um keinen Mitarbeiter ihrer Firmen handeln würde.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 19. August 2011, welchem die Niederschriften, aufgenommen mit X, X und X angeschlossen sind. Die weiteren Feststellungen beruhen auf der vorgelegten Kopie der Beschäftigungsbewilligung und den Stellungnahmen der Bf.

5. Erwägungen des Oö. Landesverwaltungsgerichtes:

5.1. Für die rechtliche Beurteilung sind folgende Bestimmungen des AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr. 25/2011 maßgeblich:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 6 Abs. 1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für den politischen Bezirk, in dem der Beschäftigungsort liegt. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den Betrieb bestimmt. Der Geltungsbereich kann bei wechselndem Beschäftigungsort unter Bedachtnahme auf die Lage und Entwicklung der in Betracht kommenden Teilarbeitsmärkte auf mehrere Betriebe eines Arbeitgebers und auch den Bereich mehrerer politischer Bezirke, eines Bundeslandes, mehrerer Bundesländer oder das gesamte Bundesgebiet festgelegt werden.

Nach § 6 Abs. 2 AuslBG ist eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich, wenn der Ausländer für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt wird. Für einen längeren Zeitraum ist eine neue Beschäftigungsbewilligung erforderlich.

5.2. § 6 Abs. 2 AuslBG bedeutet, dass eine kurzfristige (bis zu einer Woche) von der ursprünglich erteilten Beschäftigungsbewilligung in beruflicher, fachlicher und örtlicher Hinsicht abweichende Tätigkeit des Ausländers im eigenen Unternehmen des Arbeitgebers ohne neue Beschäftigungsbewilligung erlaubt ist. Der kurzfristige Arbeitsplatzwechsel ist aber nur innerhalb der Geltungsdauer der aktuellen Beschäftigungsbewilligung zulässig. Eine kurzfristige Tätigkeit auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb eines anderen Unternehmens, ist ohne neue Beschäftigungsbewilligung nur im Rahmen der Nachbarschaftshilfe möglich (Deutsch, Neurath, Nowotny, Seitz – Ausländerbeschäftigungsrecht, Lose-Blatt-Ausgabe, Seite 249).

In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16.12.1997, 96/09/0047, ausgesprochen, dass eine echte Leiharbeit in den zeitlichen Grenzen des § 6 Abs.2 AuslBG zulässig ist, diese Ausnahme allerdings für die Überschreitung des territorialen Bereiches nicht anwendbar ist. Unter Bezugnahme auf dieses Erkenntnis ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall (Spruchpunkt 1.) keine echte Leiharbeit anzunehmen ist, zumal der türkische Staatsangehörige von der Bf im eigenen Betreib auf einer auswärtigen Arbeitsstelle zum Einsatz gelangt ist und nicht für einen anderen Arbeitgeber tätig geworden ist. Feststeht, dass der Beschäftigungsort außerhalb des örtlichen Geltungsbereichs der Beschäftigungsbewilligung gelegen ist.

Im Erkenntnis vom 28.2.2002, 99/09/0257, vertritt der Verwaltungsgerichtshof folgende Auffassung:

„Sollte sich ergeben, dass die beantragte ausländische Arbeitskraft über das in § 6 Abs. 2 AuslBG hinausgehende Ausmaß in mehreren Bundesländern von der beschwerdeführenden Partei beschäftigt werden soll, dann wäre dies – nach entsprechender Antragsmodifikation durch die beschwerdeführende Partei – bei Festlegung des Geltungsbereichs einer allenfalls zu erteilenden Beschäftigungsbewilligung zu berücksichtigen.“

Aus dieser Formulierung des Verwaltungsgerichtshofes kann nur geschlossen werden, dass eine Beschäftigungsbewilligung für den Geltungsbereich mehrerer Bundesländer nur dann beantragt werden muss, wenn ein allenfalls festgelegter Geltungsbereich in der Beschäftigungsbewilligung länger als eine Woche überschritten wird.

Im gegenständlichen Fall wird der Bf die Beschäftigung des türkischen Arbeiters innerhalb der von § 6 Abs.2 AuslBG normierten Regelung von einer Woche angelastet, weshalb für diesen Zeitraum der Beschäftigung außerhalb des örtlichen Geltungsbereichs der Beschäftigungsbewilligung die Erteilung einer neuen Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich gewesen ist. Die Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen am 7.7.2011 ist daher innerhalb des von § 6 Abs. 2 AuslBG festgelegten Rahmens erfolgt, weshalb der Bf die Beschäftigung entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht angelastet werden kann.

5.3. Der Bf wird in Spruchpunkt 2. des Straferkenntnisses vorgeworfen, sie habe es als verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 Abs. 2 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass der serbische Staatsbürger X, Arbeitnehmer der Firma X, auf der Baustelle X von der Firma der Bf mit Reinigungsarbeiten beschäftigt worden wäre, ohne dass für ihn die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorgelegen wären.

Gemäß § 45 Abs. 2 AVG, welcher gemäß § 38 VwGVG iVm § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung findet, hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Der Verhängung eines Straferkenntnisses hat die vollständige Feststellung des Sachverhaltes vorauszugehen, um den Tatvorwurf mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit beweisen zu können. Auch unter Bedachtnahme auf die gesetzliche Schuldvermutung des § 5 Abs. 1 VStG im Bereich der Ungehorsamsdelikte hat die Behörde die Erfüllung des objektiven Tatbestandes von Amts wegen zu beweisen (Grundsatz der Amtswegigkeit in § 39 Abs. 2 AVG; siehe hiezu auch die Ausführungen in Hauer-Leukauf; Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Seite 412f). Das damit ausgedrückte Offizialprinzip verpflichtet die Behörde, Erhebungen, die zur Klärung des Sachverhalts benötigt werden, durchzuführen. Sie hat weiters die gepflogenen Erhebungen dem Beschuldigten in Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis zu bringen, um diesen in die Lage zu versetzen, auf den Tatvorwurf bezogenen konkrete Gegenbeweise anbieten zu können.

Dem Strafantrag der Finanzpolizei, insbesondere den beiliegenden Niederschriften ist kein stichhaltiger Beweis für die von der belangten Behörde getroffene Annahme der Beschäftigung des Ausländers durch die Firma X - auch in Form der Arbeitskräfteüberlassung - zu entnehmen. Der Betroffene selbst führt unter Beiziehung einer Dolmetscherin einvernommen aus, dass er seinem Bekannten lediglich kurzfristig geholfen hat und er in keinem Dienstverhältnis zur Firma X, wie im Tatvorwurf angenommen, steht. Der Vorarbeiter der Firma X gibt an, dass er zwar den Ausländer bereits auf der Baustelle gesehen hat, es sich dabei aber um keinen Mitarbeiter der Firma X handelt. Er äußert lediglich die Vermutung, dass es sich um einen Mitarbeiter der Firma X handeln kann. Genaueres kann auch der Vorarbeiter der Firma X den Kontrollorganen nicht bekannt geben.

Der erkennende Richter des LVwG muss daher aufgrund dieser Ermittlungsergebnisse festhalten, dass der Tatvorwurf des Straferkenntnisses nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit nachweisbar und nachvollziehbar ist. Aus den Niederschriften der Erhebungsorgane ergibt sich vielmehr kein Beweis für den gegenständlichen Tatvorwurf, zudem ergeben sich aus der Darstellung der Sachlage durch die Bf sowohl im Verfahren vor der belangten Behörde als auch in der Beschwerde keine Widersprüche. Die dem angefochtenen Straferkenntnis zu Grunde gelegten Sachverhaltselemente beruhen daher auf nicht gesicherten Beweisergebnissen, sondern auf mehr oder weniger zwingenden Annahmen und Schlussfolgerungen, weshalb der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde nicht zu folgen ist. Im Zweifel war daher gemäß Art. 6 Abs.2 EMRK davon auszugehen, dass die der Bf angelastete Verwaltungsübertretung nicht erweisen ist und sie daher auch nicht zur Verantwortung gezogen werden kann.

Es war daher der Beschwerde Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

II. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger