LVwG-750015/7/Sr/Jo

Linz, 24.03.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Christian Stierschneider über die Beschwerde des X, geboren am X, Staatangehöriger von Mazedonien, vertreten durch X, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 23. Juli 2013, AZ. 1058636/FRB, mit dem unter Spruchpunkt 1. der Antrag des Beschwerdeführers auf Aufhebung eines mit Bescheid der vormaligen Bundespolizeidirektion Linz vom 1. August 2008, Zl. 1058636, unbefristeten Aufenthaltsverbotes abgewiesen wurde, nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 28. Februar 2014, zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG iVm. § 69 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012, wird die Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art.133 Abs.4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.1. Mit Bescheid der vormaligen Bundespolizeidirektion Linz vom 1. August 2008, zu AZ. 1058636/FRB, wurde über den nunmehrigen Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Eine dagegen erhobene Berufung wies die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich mit Bescheid vom 19. September 2008 ab und bestätigte rechtskräftig das in Rede stehende Aufenthaltsverbot.

Begründend führte die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich wie folgt aus:

A) Sachverhalt:

1. Die Erstbehörde hat folgenden Sachverhalt ausgeführt:

„Sie wurden am 27.06.2008 (rk 07.07.2008) vom LG Wels, 12 Hv 67/2008m, wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 2. und 3. Fall und Abs. 4 Zi. 3 SMG, § 28a Abs. 1 5. Fall und Abs. 4 Zi. 3 SMG, des Vergehens nach § 28 Abs. 1 SMG und des Vergehens des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Zi. 1 1. und 2. Fall und Abs. 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt.

Das Gericht hatte es als erwiesen angesehen, dass Sie in X und anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge ein- und ausgeführt haben, indem Sie

a) etwa im August/September 2007 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit X als Mittäter etwa 1 kg Heroin von Serbien aus-, durch unbekannte Orte durch- und über den Grenzübergang X nach Österreich eingeführt haben;

b) etwa im September 2007 etwa 1kg Heroin von Serbien aus-, durch unbekannte Orte durch- und über den Grenzübergang X nach Österreich eingeführt haben;

c) am 30.12.2007 988,9 Gramm Heroin (netto) mit einer Reinsubstanz von 92 +/- 6,9 g Heroinbase und 3,6 +/- 0,27 g Monoacetylmorphin Base von Mazedonien aus- und über Kroatien und Slowenien über den Grenzübergang X nach Österreich eingeführt haben;

d) vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge anderen überlassen haben, indem Sie in der Zeit von etwa August/September 2007 bis zum 30.10.2007 teilweise im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit X als Mittäter etwa 2 kg Heroin an X übergaben, insgesamt etwa 100 g Heroin an X verkauften, insgesamt etwa 150g Heroin an X verkauften, insgesamt zumindest etwa 30 g Heroin an X verkauften, und insgesamt etwa 15 g Heroin an einen unbekannten Iraner verkauften;

e) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs. 6 SMG alte Fassung) mit dem Vorsatz erworben und besessen haben, dass es in Verkehr gesetzt werde, und zwar zu einem nicht näher festzustellenden Zeitpunkt im Oktober 2007 bis zum 30.10.2007 57 g Heroin (netto) mit einer Reinsubstanz von 3,9 +/- 0,26 g Heroinbase und 0,19 +/- 0,01 g Monoacetylmorphin Base, in der Zeit vom 28.10.2007 bis zum 30.10.2007 988,9 g Heroin (netto) mit einer Reinsubstanz von 92 +/- 6,9 g Heroinbase und 3,6 +/- 0,27 g Monoacetylmorphin Base, in der Zeit von etwa August 2007 bis Oktober 2007 vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Heroin und Kokain, erworben und besessen haben, wobei Sie diese Straftaten ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begingen.

Im Übrigen wird auch auf die Begründung in der schriftlichen Urteilsausfertigung verwiesen."

Ferner hat die Erstbehörde ausgeführt, dass Sie sich seit Juli 2002 in Österreich aufhalten und hier mit Ihrer österr. Gattin und zwei Kleinkindern leben würden.

2. In Ihrer Berufungsschrift vom 12.08.2008 haben Sie ausgeführt, dass Sie in der von der BPD Linz dargestellten Verurteilung zu 3 Jahren unbedingter Freiheitsstrafe nicht entgegentreten würden. Sie würden dieses Fehlverhalten zutiefst bereuen. Zu beachten wäre jedoch, dass es sich hiebei um Ihre erste Verurteilung handle.

Sie hätten in der Haft Ihre Lebensgefährtin X., die österr. Staatsbürgerin sei, geheiratet. Entsprechend § 86 und § 87 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in Ihrem Fall nur zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet werde. Wobei das persönliche Verhalten eine tatsächliche gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Strafrechtliche Verurteilungen alleine könnten nicht ohne weiteres diese Maßnahme begründen.

Sie würden die Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität nicht verhehlen, den diesbezüglichen Ausführungen der Erstbehörde würden Sie auch nichts entgegensetzen. Jedoch sei festzuhalten, dass es sich bei dieser Begründung um eine, im Sinn des § 86 FPG unzulässige Begründung handle, da diese auf generalpräventive Umstände abstelle.

Sie seien durch die verbüßte Haft und der damit einhergehenden Probleme, die Sie Ihrer Familie damit verursacht hätten, Ihres Fehlverhaltens bewusst und würden daher auch keine gegenwärtige und erhebliche Gefahr mehr darstellen.

Sie seinen Vater zweier Kinder, wobei das jüngste während Ihrer Haft geboren wurde. Nach Ihrer Haft könnten Sie sofort wieder bei der Firma X einer Sozialpflichtigen Beschäftigung nachgehen. In Österreich würden überdies noch zwei Schwestern von Ihnen aufhältig sein. Zu diesen hätten Sie engen Kontakt.

B) Zur Rechtslage:

Gemäß § 60 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Gemäß § 60 Abs. 6 FPG gilt § 66 FPG.

Gemäß § 60 Abs. 2 ZU FPG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des § 60 Abs. 1 FPG zu gelten, wenn ein Fremder von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist.

Würde durch eine Ausweisung in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Ausweisung zulässig wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist (§ 66 Abs. 1 FPG).

Gemäß § 66 Abs. 2 FPG darf eine Ausweisung gemäß § 54 Abs. 1, 3 und 4 jedenfalls nicht erlassen werden, wenn die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen, als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung. Bei dieser Abwägung ist auf folgende Umstände Bedacht zu nehmen:

1. Die Dauer des Aufenthaltes und das Ausmaß der Integration des Fremden oder seiner Familienangehörigen;

2. die Intensität der familiären oder sonstigen Bindungen.

Gemäß § 63 Abs. 1 FPG kann ein Aufenthaltsverbot oder ein Rückkehrverbot in den Fällen des § 60 Abs. 2 Zi. 1,5 und 12 bis 14 unbefristet und sonst für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

Gemäß § 63 Abs. 2 FPG ist bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes oder des Rückkehrverbotes auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

Gemäß § 87 FPG unterliegen Familienangehörige (§ 2 Abs. 4 Zi. 12) der Sichtvermerkspflicht. Für Sie gelten die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach den §§ 85 Abs. 2 und 86.

Gemäß 86 Abs. 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund Ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Weil Sie mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet sind, ist in Ihrem Fall aber § 87 FPG maßgeblich. Danach ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige nur zulässig, wenn aufgrund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Diese Bestimmung dient der Umsetzung der Gewährleistungen des EWR-Abkommens, wonach EWR-Bürgern ein Aufenthaltsrecht im Hoheitsgebiet eines EG-Mitgliedstaates oder eines EFTA-Staates lediglich vorbehaltlich der aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigten Beschränkungen gestattet ist (vgl. Art. 28 Abs. 3, Art.3 1 iVm Art. 33, Art. 36 iVm Art. 39 EWR-Abkommen und auch Art. 48 Abs. 3, 56 Abs. 1 und 66 EG-Vertrag, die seit 1.1.1995 unmittelbar für jene EWR-Bürger gelten, die zugleich EU-Bürger sind). Im Gegensatz zur grundsätzlichen Regelung des § 60 FPG wurde im Zusammenhang mit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatstaatsangehörige von der Aufnahme eines Kataloges über bestimmte Tatsachen, die in Verbindung mit einer entsprechend spezifizierten Prognose die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zu rechtfertigen vermögen, Abstand genommen. Der Grund hiefür lag zunächst im Art. 6 des EWR-Abkommens, wonach die einschlägige, zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des EWR-Abkommens vorgefundene Rechtsprechung des EuGH für die Auslegung aller inhaltlich mit EG-Recht übereinstimmenden Bestimmungen heranzuziehen ist.

Der Rechtsprechung des EuGH kommt somit bindende Wirkung stets im Range der jeweils auszulegenden Norm des europäischen Rechts zu.

Ein entsprechender, dem § 60 Abs. 2 FPG vergleichbarer Katalog müsste auf Einzelfallentscheidungen Bedacht nehmen und würde so den Rahmen eines Gesetzes sprengen.

Dessen ungeachtet kann jedoch zur Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter Sachverhalt die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen einen Ehegatten eines österreichischen Staatsbürgers rechtfertigt, auf den Katalog des § 60 FPG als „Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden, soweit dem nicht europarechtlichen Vorgaben entgegenstehen (vgl. ständige Judikatur des VwGH, Erkenntnis vom 4.10.2006, ZI. 2006/18/0306 sowie vom 20.12.2007, ZI. 2007/21/0474, u.a.). Für den vorliegenden Zusammenhang ergeben sich unter Beachtung der dargestellten rechtlichen Rahmenbedingungen für die Behandlung von EWR-Bürgern keine relevanten Besonderheiten.

C) Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 9 Abs. 1 FPG entscheidet zwar - als im Verfassungsrang normierte Ausnahme zur grundsätzlichen Zuständigkeit der Sicherheitsdirektion - über Berufungen gegen nach dem FPG ergangenen Bescheide (u.a.) im Fall von begünstigten Drittstaatsangehörigen die Unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern (UVS). Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 4 Zi. 11 FPG fällt unter den Begriff „Begünstigte Drittstaatsanghörige" - soweit fallbezogen relevant - der Verwandte eines Österreichers, der sein Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hat. Demnach setzt die Zuständigkeit des UVS in Bezug auf solche begünstigte Drittstaatsangehörige jedenfalls voraus, dass der österreichische Angehörige sein Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hat (vgl. etwa Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.12.2007, ZI. 2007/21/0474, vom 30.8.2007, ZI. 2006/21/0179, vom 24.4.2007, ZI. 2007/21/0106, u.a.).

Hinsichtlich der Gefährdungsprognose ist zu beachten, dass gegen Familienangehörige (§ 2 Abs. 4 Zi. 12 FPG) eines österreichischen Staatsbürgers jedenfalls - und zwar gemäß § 87 2. Satz FPG auch dann, wenn der österreichische Angehörige sein (gemeinschaftlich begründetes) Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen hat - die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach § 86 FPG anzuwenden sind. Nach § 86 Abs. 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nur zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Der Tatbestand des § 86 Abs. 1 FPG in Verbindung mit § 60 Abs. 1 und Abs. 2 FPG ist schon insofern erfüllt, als Sie vom LG Wels zu einer sehr hohen unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wurden. Diese Tatsache haben Sie selbst nicht bestritten.

Auch ist die Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Sinne des § 66 Abs. 1 FPG dringend erforderlich, da Suchtgiftdelikte sehr schwer zu gewichten sind.

Schon im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität, insbesondere des Suchtgifthandels, ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes auch bei ansonsten völliger sozialer Integration des Fremden dringend geboten, weil das maßgebliche Öffentliche Interesse in diesen Fällen unverhältnismäßig schwerer wiegt, als das gegenläufige private Interesse des Fremden (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 14.1.1993, ZI. 92/18/0475).

Ein rigoroses Vorgehen gegen Suchtgiftdelikte, ganz gleich in welcher Form, ist schon deshalb dringend geboten, da der immer größer werdende Konsum von Suchtgiften zu verheerenden Schäden und Folgen in der Gesellschaft und hier wiederum vor allem bei Jugendlichen, führt. Außerdem nimmt die mit dem Genuss von Suchtgiften einhergehende Suchtgiftkriminalität bereits Dimensionen an, die zu einer eklatanten Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit führen. Nicht zuletzt deshalb bezeichnet auch der EuGH Suchtgifte als „Geißel der Menschheit".

In die gleiche Kerbe schlägt auch der OGH (vgl. u.a. Urteil vom 27.4.1995, ZI. 12 Os 31, 32/95-8), wenn er ausführt, dass die Suchtgiftkriminalität bereits mit besorgniserregenden Wachstumsraten immer mehr zu einem gesellschaftlichen Destabilisierungsfaktor ausufert, dessen wirksame Bekämpfung gerade aus der Sicht seiner grenzüberschreitenden Intensivierung auf immer größere Schwierigkeiten stößt. Das die notorischen, gesundheitlichen und wirtschaftlichen Belastungen und Risken, die mit Suchtgiftmissbrauch regelmäßig verbunden sind, hinreichend Anlass zu konsequenter Wahrnehmung der verfügbaren Abwehrmöglichkeiten bieten, bedarf ebenso wenig einer weiterreichenden Erörterung wie die Abhängigkeit der präventiven Wirksamkeit strafrechtlicher Sanktionen vom Gewicht ihrer Täterbelastung und ihrem Bekanntheitsgrad in potenziellen Täterkreisen.

Schon im Hinblick auf den Schutz der Gesellschaft und hier vor allem wiederum der Jugendlichen, die diesen Gefahren auf Grund ihrer mangelnden Reife vermehrt ausgesetzt sind, ist eine derartige, sicherlich in Ihr Privat- und Familienleben eingreifende, Maßnahme dringend erforderlich.

Der VwGH erkennt in ständiger Judikatur (vgl. neben vielen anderen das Erkenntnis vom 29.9.1994, ZI. 94/18/0370), dass die Wiederholungsgefahr bei Suchtgiftdelikten besonders groß ist.

Ihre Bedenken, wonach letzte Ausführungen auf generalpräventive Umstände abstellen, ist in dieser Form nicht richtig. Schon die bloße Tatsache der großen Wiederholungsgefahr bei derartigen Verbrechen/Vergehen und die daran anschließenden Maßnahmen und Prognosen sind sicherlich spezialpräventiver Art.

Hinsichtlich Ihrer persönlichen und familiären Verhältnisse ist auszuführen, dass Sie sich seit dem Jahre 2002 in Österreich aufhalten (also seit ca. 6 Jahren). Zweifelsohne wird Ihnen daher auch vor dem Hintergrund, dass Sie bereits in Österreich gearbeitet haben und auch nach Ihrer Entlassung wiederum arbeiten könnten, eine der Dauer Ihres Aufenthaltes entsprechende Integration zuzubilligen sein.

Zu beachten ist ferner, dass Ihre Gattin Österreicherin ist und Sie zwei gemeinsame Kinder haben. Zweifelsohne stellt daher das Aufenthaltsverbot einen gravierenden Eingriff in Ihr Privat- und Familienleben dar. Die Gefährlichkeit der Suchtgiftverbrechen wiegt jedoch (auch vor dem Hintergrund, dass Sie sich bereits seit 2002 in Österreich aufhalten) Ihre persönlichen und familiären Verhältnisse eindeutig auf.

Da - unter Abwägung aller oben angeführten Tatsachen - im Hinblick auf die für Ihren weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu stellende negative Zukunftsprognose die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Rückkehrverbotes wesentlich schwerer zu wiegen scheinen, als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf Ihre Lebenssituation, ist das Rückkehrverbot auch zulässig im Sinn des § 66 Abs. 2 FPG.

Aus oben angeführten Gründen war auch von der Ermessensbestimmung des § 62 Abs. 1 FPG Gebrauch zu machen, insbesondere da das Ihnen vorwerfbare (Fehl)Verhalten (Verbrechen nach dem Suchtmittelgesetz) im Verhältnis zu der von Ihnen geltend gemachten Integration (Aufenthalt seit 2002 in Österreich und nunmehr gemeinsames Familienleben mit Ihrer Gattin und zwei Kindern; Erwerbstätigkeit) überwiegt.

Aufgrund der Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität konnte auch im Rahmen der Ermessensübung nicht von der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes Abstand genommen werden.

In Anbetracht der Schwere Ihres Verbrechens und des Umstandes, dass aufgrund dieser Schwere und der großen Wiederholungsgefahr nicht abgesehen werden kann, wann die Gründe, die bei Ihnen zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt haben, wiederum wegfallen werden, konnte das Aufenthaltsverbot nur auf unbefristete Dauer erlassen werden.

1.2. Die dagegen eingebrachte Beschwerde wies der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 18. Dezember 2008, Zl. 2008/21/0616-3, als unbegründet ab.

In der Begründung hat sich der Verwaltungsgerichtshof ausführlich mit der Interessensabwägung beschäftigt und wie folgt ausgeführt:

Die belangte Behörde nahm zu Recht an, dass mit dem Aufenthaltsverbot ein gravierender Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers einhergehe. Wenn sie vor dem Hintergrund der von der Weitergabe einer großen Menge Heroin ausgehenden Gefahr die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes im Ergebnis erkennbar insbesondere zur Verhinderung von strafbaren Handlungen und zum Schutz der Gesundheit anderer als dringend geboten erachtete, so kann ihr allerdings nicht entgegengetreten werden. Sie hat aber auch – entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht – eine ordnungsgemäße Interessensabwägung durchgeführt, wobei sie zu dem nicht zu beanstandenden Ergebnis gelangte, dass die mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Beeinträchtigungen im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer ausgehende große Gefährlichkeit hingenommen werden müssten. In diesem Sinn ist die in der Beschwerde der Sache nach als Konsequenz des Aufenthaltsverbotes angesprochene Trennung des Beschwerdeführers von seiner österreichischen Ehefrau und seinen beiden Kindern in Kauf zu nehmen.

1.3. Mit Bescheid der vormaligen Bundespolizeidirektion Linz vom 21. November 2010, zu AZ. 1058636/FRB, wurde der Antrag auf Aufhebung des mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 1. August 2008 gegen den Bf unbefristet erlassenen Aufenthaltsverbotes abgewiesen. Innerhalb offener Frist hat die damalige Rechtsvertreterin Berufung erhoben.

1.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat mit Erkenntnis vom 16. August 2011, VwSen-730357/2/Wg/WU, die Berufung als unbegründet abgewiesen und den bekämpften Bescheid bestätigt.

Begründend wurde wie folgt ausgeführt:

Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit Bescheid vom 1. August 2008, AZ: 1058636/FRB, gegen den Bw gemäß §§ 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z1 iVm §§ 63, 66, 86 Abs. 1 und 87 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Die BPD ging dabei davon aus, dass der Bw Ehegatte und damit Familienangehöriger der nicht freizügigkeitsberechtigten österreichischen Staatsbürgerin X war. In der Begründung wird auf die strafrechtliche Verurteilung durch das LG Wels vom 27. Juni 2008, 12Hv67/2008m, wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 2. und 3. Fall und Abs. 4 Ziffer 3 SMG, § 28a Abs. 1 5. Fall und Abs. 4 Ziffer 3 SMG, des Vergehens nach § 28 Abs. 1 SMG und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Ziffer 1 1. und 2. Fall und Abs. 2 SMG eingegangen. Bezüglich des genauen Urteilstenors wird auf die Begründung des Bescheides verwiesen. Daraus geht weiters hervor, dass sich der Bw seit Juli 2002 in Österreich aufhielt. Der ihm zuletzt erteilte Aufenthaltstitel war bis 15. Mai 2008 gültig. Am 3. März 2008, somit rechtzeitig, stellte er einen Verlängerungsantrag. Am 23. Juni 2008 hat er mit der österreichischen Staatsangehörigen X die Ehe geschlossen, und ist er Vater zweier Kleinkinder österreichischer Staatsbürgerschaft. Die BPD Linz ging bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes von einem gravierenden Eingriff in das Privat- und Familienleben des Bw aus, kam aber zu dem Ergebnis, dass das Aufenthaltsverbot zur Erreichung der im Artikel 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist und auch im Lichte des § 66 Abs. 2 FPG zulässig ist.

Die Sicherheitsdirektion Oberösterreich hat mit Bescheid vom 19. September 2008, Zahl: St 206/08, der dagegen erhobenen Berufung keine Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid bestätigt. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 18. Dezember 2008, Zahl: 2008/21/0616-3, die dagegen erhobene Bescheidbeschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bw gab am 29. Juni 2010 bei der Bundespolizeidirektion Linz zu Protokoll:

Ich verbüße derzeit eine 3 jährige Haftstrafe und werde am 12.07.2010 aus der JA entlassen.

Mir wird zur Kenntnis gebracht, dass gegen mich mit Bescheid der BPD Linz vom 01.08.2008 erlassenes, unbefristetes Aufenthaltsverbot besteht. Das Aufenthaltsverbot ist rechtskräftig.

Mir wird weiters zur Kenntnis gebracht, dass beabsichtigt ist mich nach Haftentlassung aus der JA in Schubhaft zu nehmen und mich nach Mazedonien abzuschieben.

Ich kann auf keinen Fall nach Mazedonien. Ich habe in Österreich meine Familie (Frau und 2 Kinder), die ich auf keinen Fall alleine in Österreich lassen kann.

Die Ehe ist nach wie vor aufrecht. Ich bin Freigänger und arbeite von 07:00 bis 18.00 Uhr.

Während der Haft habe ich ständig Kontakt mit meiner Familie (Ausgang, Besuch in Haft und am Arbeitsplatz).

Nach meiner Haftentlassung könnte ich wieder bei meiner Familie wohnen.

Außerdem wurde mir von der Firma zugesichert, dass ich nach Haftentlassung weiterhin dort arbeiten kann.

Außer meiner Familie habe ich in Österreich 2 Schwestern mit ihren Männern, 1 Bruder, Tanten und Onkeln.

An Barmittel verfüge ich etwa über € 2.500,00 die ich mir erarbeitet habe."

Die Ehe mit X wurde am 7. Oktober 2009 vom BG Linz rechtskräftig geschieden.

X machte vor dem Bezirkspolizeikommando Ried im Innkreis am 2. Juli 2010 folgende Aussage:

Ich war mit X etwa 1,5 Jahre verheiratet und wurde von ihm im September 2009 geschieden. Das war ein Fehler, da ich seit Dezember 2009 wieder mit ihm zusammen bin.

Wir haben zusammen 2 kleine Kinder (3,5 und 2,5 Jahre).

Es besteht reger Kontakt zwischen uns und auch mit seiner Familie.

Wir sehen uns regelmäßig an den Wochenenden wenn er Freigang hat oder ich besuche ihn in der Justizanstalt X oder X. Wenn er aus der Haft entlassen wird, brauche ich ihn. Und unsere Kinder brauchen ihn auch. Er wird bei mir in der Wohnung einziehen, wenn er aus der Haft entlassen wird. Auch ein Arbeitsplatz bei der Firma X ist sicher.

Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis übermittelte dem Bw mit Schreiben vom 3. August 2010 eine Information über die Verpflichtung zur Ausreise.

Mit Eingabe vom 9. August 2010 stellte der Bw den verfahrensgegenständlichen Antrag, das Aufenthaltsverbot aufzuheben und jedenfalls einen Aufschub der Durchsetzung zur Ordnung der persönlichen Verhältnisse/Angelegenheiten für drei Monate zu gewähren. Er führte dazu im Wesentlichen aus:

"Der Antragsteller ist mazedonischer Staatsangehöriger und im Juli 2002 in das Bundesgebiet eingereist. Er lebt in Lebensgemeinschaft mit seiner geschiedenen Gattin, die österreichische Staatsbürgerin ist und mit der er zwei gemeinsame Kinder hat.

Gegenüber dem Antragsteller wurde ein unbefristetes Aufenthaltsverbot verhängt.

Nachdem er vom LG Wels wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels rechtskräftig verurteilt wurde, verbüßte er die verhängte 3-jährige Freiheitsstrafe in der JA X, aus welcher er am 12.7.2010 entlassen wurde.

Seit seiner Entlassung lebt der Antragsteller in Lebensgemeinschaft mit seiner Ex-Gattin X, und den zwei gemeinsamen Kindern, die ebenfalls österreichische Staatsbürger sind, in der Wohnung X und beabsichtigt seine geschiedene Gattin wieder zu heiraten.

Da die Kindesmutter im Gastgewerbe einer Teilzeitbeschäftigung nachgeht und für diese Zeit eine Beaufsichtigung der zwei- und dreijährigen Kinder benötigt, für die es zur Zeit weder einen Kindergartenplatz noch eine andere Einrichtung gibt, die die Kleinkinder während der Arbeitszeit der Mutter betreut, ist der Antragsteller momentan unentbehrlich und zur Zeit die einzige Stütze der Mutter, die andernfalls keiner Beschäftigung nachgehen könnte.

Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang, dass es für die Persönlichkeitsentwicklung von Kindern in Kleinkindalter besonders wichtig ist, eine Bindung zum Vater zu haben, weshalb insbesonders auch im Familienrecht vermehrt auf das Recht der Kinder zum Vater Bezug genommen wird.

Der Antragsteller selbst arbeitet seit dem 26.7.2010 in der Firma X als Hilfsarbeiter und bringt sohin dringend benötigtes Einkommen für seine Familie ins Verdienen.

Seit seiner Verurteilung am 27.6.2008 und seit seiner Entlassung aus dem Gesperre hat sich X wohlverhalten.

Neben seiner eigenen Familie und seiner Beschäftigung befindet sich der gesamte Lebensmittelpunkt des Antragstellers in Österreich, da auch seine Geschwister, seine Schwester und deren Familie, sein Bruder, sowie seine zweite Schwester in Österreich leben, hier integriert sind und ausgezeichnet deutsch sprechen. Ein Bezug zu seinem Mutterstaat Mazedonien besteht nicht mehr.

In Hinblick auf die von Gesetz vorgeschriebene Abwägung des Interesses des Antragstellers und der Gegenüberstellung des Interesses der Öffentlichkeit an der Ausreise des Antragstellers, aufgrund der Verurteilung nach dem SMG und der davon ausgehenden Gefahr, ist zu erwähnen, dass der Antragsteller die gesamte Freiheitsstrafe verbüßt hat, ohne eine Entlassung nach der Halbstrafe zu beantragen, um nicht ausreisen zu müssen und in der Nähe der Familie bleiben zu können. Zu berücksichtigen ist in Zusammenhang weiters, dass der gesamte Lebensmittelpunkt des Antragstellers wie erwähnt in Österreich ist, da auch seine drei Geschwister mit deren Familien in Österreich leben. Eine Gefährdung durch den Antragsteller ist nicht anzunehmen, da das gerichtliche Strafverfahren, die Verhängung und Verbüßung der Strafhaft und der damit einhergehende Freiheitsentzug dermaßen abschreckend wirksam waren, dass kein weiteres Fehlverhalten vom Antragsteller zu erwarten ist, sondern davon ausgegangen werden kann, dass sich der Antragsteller künftig wohlverhalten wird. Überdies hat der Antragsteller diverse Auflagen von Gericht erhalten und wird unterstützt von der Bewährungshilfe. Sohin ist anzunehmen, dass sich die Umstände, die für die Verhängung des Aufenthaltsverbotes ursächlich waren, dermaßen geändert haben, sodass keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch den Antragsteller gegeben ist und somit die Nachteile der Ausweisung für den Antragsteller und dessen Familie bei weitem schwerer wiegen würden als die Gefährdung der Öffentlichkeit durch den Verbleib des Antragstellers.

[.....]

Aus dem Versicherungsdatenauszug der Gebietskrankenkassa geht hervor, dass der Bw – abgesehen von geringfügigen Unterbrechungen – von 2. Mai 2003 bis 17. Dezember 2010 durchgehend sozialversichert war. In der Zeit von 5. September 2006 bis 11. September 2007 war er bei X angemeldeter Arbeitnehmer. In der Zeit von 1. Jänner 2007 bis 31. Dezember 2007 bestand eine Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Ziffer 4 GSVG. Von 26. Juli 2010 bis 17. Dezember 2010 war er angemeldeter Arbeitnehmer bei X.

Aufgrund des Vorbringens in der Berufung wird festgestellt, dass der Bw zum Zeitpunkt der Einbringung der Berufung über ein Einkommen von rund 1.000 Euro verfügte und seine Lebensgefährtin und die beiden gemeinsamen Kleinkinder finanziell unterstützte. Sie selbst verfügte lediglich über ein Einkommen von 400 Euro.

Der Bw war in der Zeit von 12. Juli 2010 bis 5. Jänner 2011 an der genannten Adresse mit Hauptwohnsitz gemeldet. In dieser Zeit lebte der Bw an dieser Adresse mit X und den gemeinsamen Kindern in Lebensgemeinschaft.

Am 5. Jänner 2011 wurde der Bw von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis im Luftweg abgeschoben.

In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat ausgeführt:

Dem Bw ist zweifelsohne ein erhebliches privates Interesse an der Wiederaufnahme der Lebensgemeinschaft mit X zuzubilligen. Sein Einkommen würde für X und die beiden Kleinkinder eine wesentliche Unterstützung bedeuten. Die BPD Linz ging aber zutreffend davon aus, dass diese familiäre Situation bereits bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes von der Behörde berücksichtigt wurde.

Negativ ins Gewicht fällt zudem, dass der Bw entgegen der bestehenden Ausreisepflicht das Bundesgebiet nicht freiwillig verlassen hat. Der Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes verschaffte ihm kein Aufenthaltsrecht. Der Ausgang des Verfahrens ist im Ausland abzuwarten. Sein Aufenthalt musste zwangsweise im Wege der Abschiebung beendet werden.

Zutreffend führte die BPD weiters aus, dass nach ständiger Rechtsprechung des VwGH die Zeiten eines behaupteten Wohlverhaltens in Haft außer Betracht zu bleiben haben (vergleiche VwGH vom 26. Mai 2003, 2003/18/0029).

Ein bloß behaupteter Gesinnungswandel, der sich noch nicht über einen relevanten Zeitraum außerhalb der Haft bewährt hat, reicht in einem Verfahren iSd § 69 Abs. 2 FPG nicht aus (vgl VwGH vom 25. September 2007, GZ 2007/18/0460). Vor diesem Hintergrund dauert das behauptete Wohlverhalten seit der bedingten Entlassung am 12. Juli 2010 noch nicht lange genug an, um davon ausgehen zu können, dass die Gründe die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt haben, weggefallen sind.

Die strafrechtliche Verurteilung durch das LG Wels am 27. Juni 2008 erfüllt den Tatbestand für ein Aufenthaltsverbot iSd § 67 iVm § 53 Abs. 3 Z1 FPG. Einzuräumen ist aber, dass – mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 FPG - iVm § 67 FPG nach der jetzt geltenden Rechtslage kein unbefristetes, sondern ein höchstens 10-jähriges Aufenthaltsverbot verhängt würde. Bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes kann die Rechtmäßigkeit des Bescheides, mit dem das Aufenthaltsverbot verhängt wurde, nicht mehr überprüft werden (vgl VwGH vom 2. September 2008, GZ 2006/18/05123). Eine Änderung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen ist jedenfalls dann relevant, wenn damit die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbot geführt haben, weggefallen sind. Eine bloße Verkürzung der Dauer des Aufenthaltsverbotes ist von § 69 Abs. 2 FPG aber nicht gedeckt (vgl VwGH vom 18. Juni 2009, GZ 2008/22/0605)

2.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 23. Juli 2013 wurde unter Spruchpunkt 1. ein Antrag des Bf vom 2. Februar 2013 auf Aufhebung des in Rede stehenden Aufenthaltsverbotes abgewiesen.

Darin führt die Behörde begründend ua. aus:

Sie stellten mit Schriftsatz vom 02.02.2013 Anträge gem. §§ 69 Abs.2 iVm § 60 Abs.5 und § 72 FPG 2005, auf Aufhebung des von der BPD Linz mit Bescheid vom 01.08.2008 gegen Sie erlassenen, unbefristeten Aufenthaltsverbotes und unter einem der vorläufigen Einreiseerlaubnis.

Dazu führten Sie in der Sache selber im Wesentlichen aus wie folgt:

Der Antragsteller bedauert zu tiefst seine gesetzten strafbaren Handlungen und gab dies auch in seiner schriftlichen Berufungsschrift, vom 12. 08. 2008, im Erstverfahren ernstlich bekannt und zeigte dabei auch Reue und Erläuterung.

Ebenso wurde bekannt gegeben, dass der Antragsteller die Frau X bereits während der Haft ehelichte, um für seine Familie nach seiner Entlassung aus dem Haftübel auch mit einem mtl. redlichen Erwerb und Einkommen versorgen zu können und auch dieses Vorhaben energisch vorhatte und nach wie vor vorhat. Es war nicht rechtens von der damaligen noch zuständig gewesenen Erst- und Berufungsbehörde anzunehmen, dass die einmalige Verurteilung, ohne diese Straftaten zu beschönigen, den Tatbestand des § 86 Abs. 1 iVm § 60 Abs. 1 und Abs. 2 FPG rechtfertigen, einfach anzuwenden, und demnach ein unbefristetes Aufenthaltsverbot auszusprechen.

Der nunmehrige Antragsteller verbüßte im gesetzlichen Rahmen die über ihn verhängte ausgesprochene Freiheitsstrafe und erkannte auch den Ernst der Lage eindeutig und war bereit sich zu läutern, dies auch zum Wohle seiner Ehefrau und seiner zwei Kleinkinder, welche sich in Österreich bei ihrer Mutter aufhalten.

Dies spiegelt sich auch darin, dass eben der Antragsteller aus der über ihn verhängten unbedingten Freiheitsstrafe letztendlich entlassen wurde und gerade diese Zeit der Anhaltung in Gefangenschaft an ihn auch einen Charakterwandel in positiven Sinne verursachte bzw. bewirkte (Drexler, StVG2 Kommentar, Erz 1 ff zu § 152, § 152a StVG; Fabrizy, StGB10 mtvN Erz 2 und 3 zu § 46 StGB).

All dies wurde aber bei der Ermessensentscheidung der Erstbehörde weniger gewichtet, als die strafrechtlichen Verfehlungen, welche keinesfalls zu beschönigen sind, weshalb letztendlich ein unbefristetes Aufenthaltsverbot ausgesprochen wurde. Der Antragsteller lebt nunmehr seit über 1 1/2 Jahren völlig isoliert in seinem Herkunftsland Mazedonien und sehnt sich dermaßen nach seiner in Österreich lebenden Familie, insbesondere zu seiner Ehefrau und leiblichen Kindern, sowie persönliche Bekanntschaften

und anderen Familienmitgliedern in Österreich, dass nunmehr antragsgemäß vorzugehen war.

Im Sinne des Artikel 8 EMRK darf noch festgehalten werden, dass aufgrund des Fehlens des Kindesvaters bei der Erziehung seiner leiblichen Kleinkinder, aber auch die Familienzusammenführung zu seiner Ehefrau X, bereits erhebliche medizinische Umstände eingetreten sind und darf auf die beiliegenden schriftlichen (Befund-) Schreiben des X in X vom 06. 09.2012 und 24. 01. 2013 energisch verwiesen werden.

Im Falle der Aufhebung würde der Antragsteller nicht nur a) über eine Arbeitsstelle, sondern b) auch über eine Unterkunft, verfügen.

Ansonsten wiederholten Sie unvollständig und lückenhaft den bisherigen Verfahrensablauf, zitierten diverse Paragraphen aus dem FPG, sowie in allgemeiner Form diverse höchstgerichtliche Judikatur und Erläuterungen zu Gesetzesnovellen.

Beigelegt waren in Kopie zwei ärztliche Atteste von X vom 6.9.2012 und 24.1.2013 betreffend X und eine Heiratsurkunde

Mit Schreiben der LPD OÖ vom 06.06.2013 wurde Ihnen mitgeteilt, dass die Behörde beabsichtige, Ihren verfahrensgegenstdl. Antrag abzuweisen und Ihnen unter einem Gelegenheit gegeben, binnen Frist dazu Stellung zu nehmen.

In Ihrer Stellungnahme vom 17.07.2013 wiederholten Sie im wesentlichen Ihre Argumente vom verfahrensgegenständlichen (Erst-)Antrag und ergänzten diesen mit einer Liste um angeblich in Österreich wohnhafte, überwiegend entfernte Verwandte, diverse Judikatur zu Art. 8 EMRK, einen ärztlichen Bericht von X vom 17.07.2013, betreffend Fr. X und deren 3 Söhne, sowie ein ärztliches Attest von X vom 14.5.2013 betreffend eine temporäre Freisteilung des X vom Kindergartenbesuch.

Zu Spruchpunkt 1):

Mit 01.07.2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 (FRAG 2011) in wesentlichen Teilen in Kraft.

Gem. § 125 Abs.3 des FPG 2005 (in der Urfassung ) gelten Aufenthaltsverbote , deren Gültigkeitsdauer bei In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes ( FPG 2005 ) noch nicht abgelaufen sind , als nach diesem Bundesgesetz erlassene Aufenthaltsverbote mit derselben Gültigkeitsdauer.

Gem. §125 Abs. 16 des FPG 2005 idF BGBl. I Nr. 38/2011 bleiben vor Inkrafttreten dieses FRAG 2011 erlassene Aufenthaltsverbote gem. § 60 FPG 2005 bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.

Gem. § 69 Abs. 2 FPG 2005 in der Fassung des FRAG 2011, ist eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

Der Regierungsvorlage zum FRÄG 2011 , konkret zur letztgenannten Bestimmung ist zu entnehmen , dass Abs.2 im wesentlichen dem bisherigen § 65 Abs.1 FPG 2005 entspricht -so ist ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben , wenn die Gründe die zu seiner Erlassung geführt haben , weggefallen sind.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 65 Abs. 1 FPG (ist auf Grund des zuvor Gesagten weiter auf § 69 Abs.2 FPG i.d.g.F. anzuwenden ) kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes die dafür maßgeblichen Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist.

Bei der Beurteilung nach § 65 Abs.1 FPG 2005 ( jetzt § 69 Abs.2 FPG 2005 ) ist maßgeblich, ob eine Gefährlichkeitsprognose dergestalt (weiterhin) zu treffen ist, dass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes erforderlich ist, um eine vom Fremden ausgehende erhebliche Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden, und ob die Aufrechterhaltung dieser Maßnahme im Grund des § 66 FPG 2005 (jetzt § 61 FPG i.d.g.F.) zulässig ist.

Hier ist festzuhalten , dass der Regierungsvorlage zum FRAG 2011 zur neuen Bestimmung des § 61 FPG zu entnehmen ist, dass diese neue Bestimmung wortwörtlich dem § 66 FPG entnommen wurde und als allgemeine Norm für alle im 8. Hauptstück normierten aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen Fremde , die sich schon länger in Österreich aufhalten, gilt.

Angesichts Ihres massiven strafrechtlichen Fehlverhaltens ist zutreffend, dass von Ihnen auch jetzt noch eine maßgebliche Gefährdung ausgeht.

Nach der Bestimmung des § 65 Abs.1 FPG 2005 (jetzt § 69 Abs.2 FPG 2005 ) , die Ihren Inhalt nur aus dem Zusammenhalt mit §§ 60 und § 66 FPG 2005 (jetzt § 61 FPG 2005 ) gewinnt , hat sich die Behörde mit der Frage auseinanderzusetzen , ob ein relevanter Eingriff im Sinne des § 66 FPG 2005 vorliegt und - gegebenenfalls - die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes dringend geboten ist und bejahendenfalls - ferner, ob sich seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes die Umstände , die zur Beurteilung der öffentlichen Interessen einerseits und der privaten und familiären Interessen andererseits maßgebend sind , zugunsten des Fremden geändert haben und daran anschließend diese Interessen gegeneinander abzuwägen.

Das Aufenthaltsverbot war seinerzeit gegen Sie erlassen worden, weil Sie am 27.06.2008 ( rk. 07.07.2008 ) wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels vom LG Wels unter der Zahl 12 Hv 67/2008 m , nach § 28a Abs.1 2. und 3 . Fall und Abs.4 Zu 3 SMG, § 28a Abs.1 5.Fal! und Abs.4 Zu 3 SMG, des Vergehens nach § 28 Abs.1 SMG und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs.1 Zu 1 l.und 2. Fall und Abs.2 SMG zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt wurden.

Einer Berufung gegen das gegenständliche Aufenthaltsverbot wurde mit Bescheid der SID f. O.Ö. vom 19.09.2008 (Zu: St 206/08) keine Folge gegeben und der Bescheid der BPD Linz vollinhaltlich bestätigt wurde.

Eine gegen die Entscheidung der SID f.O.Ö. erhobene Beschwerde an den VwGH wurde von diesem mit Erkenntnis vom 18.12.2008 als unbegründet abgewiesen. Auch hier berücksichtigte der VwGH Ihre damaligen familiären Verhältnisse, an denen sich ja im Grunde bis dato nichts geändert hat.

Anträge vom 09.08.2010 auf Aufhebung und Hinausschiebung des Eintrittes der Durchsetzbarkeit des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes wurden mit Bescheid der BPD Linz vom 21.10.2010, AZ w.o. abgewiesen bzw. als unzulässig zurückgewiesen.

Ihre Berufung dagegen wurde mit Erkenntnis des UVS OÖ vom 16.8.2011, AZ VwSen-730357/2/Wg/Wu als unbegründet abgewiesen und der bekämpfte Bescheid bestätigt.

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird hier auf die Begründungen und diesen zugrunde liegenden Sachverhalte des vorgenannten Urteils, der o. a. Bescheide der vormaligen BPD Linz und der vormaligen SID OÖ, des Erkenntnisses des UVS OÖ und des vorgenannten VwGH - Erkenntnisses verwiesen, welche Ihnen ja bekannt sind und diese zu integrierten Bescheidbestandteilen erklärt.

Hier ist festzuhalten, dass das gegenständliche Aufenthaltsverbot in Ihrem Fall nach aktueller Rechtsprechung des VwGH (siehe VwGH vom 28.08.2012, Zu. 2012/21/0159) als ein Aufenthaltsverbot gem. § 60 FPG (alt, i.d.F. vor FRAG 2011) weiterhin als solches gültig bleibt.

Weiters führte der VwGH hier aus, dass, wenn nun alte Aufenthaltsverbote unabhängig von der seinerzeitigen Rechtsposition des betroffenen Fremden weitergelten, diese dem Wortlaut nach zwanglos unter § 69 Abs.2 FPG i.d.g.F. fallen.

Darüber hinaus hat die Behörde bei dieser Entscheidung auch das ihr in diesen Bestimmungen eingeräumte Ermessen zu üben.

Auf Grund der für Sie auch jetzt zu erstellenden negativen Zukunftsprognose, ist nach Ansicht der Behörde die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes dringend geboten, weil das maßgebliche öffentliche Interesse an der Verhinderung von massiven strafbaren Handlungen gegen fremdes Eigentum in diesem Fall unverhältnismäßig schwerer wiegt, als Ihre privaten und familiären Interessen.

Im Hinblick auf den Schutz der Gesellschaft ist eine derartige Maßnahme dringend erforderlich.

Unter Berücksichtigung des Umstandes , dass das Aufenthaltsverbot auf unbefristet erlassen wurde, ist der seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes verstrichene Zeitraum noch zu kurz, um eine günstige Zukunftsprognose zu erstellen und kann in Anbetracht der Schwere ihrer Straftaten nicht abgesehen werden, wann die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt haben, tatsächlich wieder weggefallen sein werden.

Es wird noch eines längeren Zeitraumes des Wohlverhaltens bedürfen, um eine für Sie günstige Zukunftsprognose erstellen zu können.

Hier ist darauf hinzuweisen, dass Ihre, dem Aufenthaltsverbot zugrunde liegenden gerichtlichen Verurteilung noch nicht getilgt ist.

Entscheidungsrelevant ist vor allem auch, dass Ihre damalige gesamte private und familiäre Situation bereits bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes von der Behörde berücksichtigt wurde, vor allem der Umstand, dass Sie mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet waren/sind und Vater zweier Kleinkinder österreichischer Staatsbürgerschaft sind.

Wie der VwGH in seinem oben angeführten Erkenntnis ausführte, hat die belangte Behörde eine ordnungsgemäße Interessensabwägung durchgeführt , wobei diese zu dem nicht zu beanstandenden Ergebnis gelangte, dass die mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Beeinträchtigungen im Hinblick auf die von Ihnen ausgehende große Gefährlichkeit hingenommen werden müsste .

In diesem Sinne ist die als Konsequenz des Aufenthaltsverbotes bestehende Trennung ( nach Abschiebung ) von Ihrer österr. Ehefrau und den beiden Kindern in Kauf zu nehmen.

Zwischenzeitig haben sich Ihre privaten und familiären Umstände nicht geändert.

Im Hinblick auf die zwei als Beilagen zu Ihrer Stellungnahmen übermittelten ärztlichen Atteste ist anzumerken, dass Ihre Gattin schon während Ihrer langjährigen Haftstrafe und danach seit ihrer Abschiebung alleine für Ihre zwei Kinder gesorgt hat, also hinreichend bewiesen hat, dass Sie den Herausforderungen als alleinerziehende Mutter gewachsen ist. Bei möglichen gesundheitlichen Problemen sind Mutter und Kinder im bekannt hochwertigen Sozial- und Gesundheitssystem Österreichs bestens versorgt.

Außerdem steht Ihnen jederzeit die Möglichkeit offen, durch entsprechende Geldüberweisungen aus dem Ausland finanziell unterstützend tätig zu werden.

Nach h.a. Ansicht hat sich somit zwischenzeitig Ihre damalige starke familiäre Position, welche bereits bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes bestand, nicht entscheidungsrelevant verstärkt.

Davon abgesehen ist hier festzuhalten, dass Sie bereits damals Ihre gesamten privaten und familiären Umstände nicht davon abhalten konnten, schwere Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung zu setzen.

Auf Grund der bereits bei der Erlassung des Aufenthaltsverbotes durch die Behörde durchgeführten gebotenen ordnungsgemäßen Interessensabwägung, kam diese zum Ergebnis , dass die mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Beeinträchtigungen im Hinblick auf die von Ihnen ausgehende große Gefährlichkeit von Ihnen hingenommen werden müssen.

Zusammengefasst kann festgehalten werden , dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen kann, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist.

Da bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes die Rechtmäßigkeit des Bescheides , mit dem das Aufenthaltsverbot erlassen wurde , nicht mehr überprüft werden kann , ist für den Zeitpunkt der Erfassung des verfahrensgegenständlichen Bescheides nur zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes wegen einer Änderung der Umstände zu Gunsten des Fremden weggefallen sind ( vergl. VwGH vom 24.2.2009 , 2008/22/0587 und vom 10.11.2009 , 2008/22/0848 ).

Maßgeblich für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes und demzufolge für die zu treffende Prognose ist der Zeitpunkt der rechtskräftigen Erlassung des Aufenthaltsverbotes. Auf diesen Zeitpunkt bezogen ist die relevante Gefährlichkeitsprognose unter Berücksichtigung aller bis dahin eingetretenen relevanten Umstände getroffen.

Auf diesen Zeitpunkt ist hier abzustellen und sind die danach vorgebrachten Umstände einer Bewertung zu unterziehen

Auch ist der verstrichene Zeitraum seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes zu kurz, um eine Änderung in den maßgeblichen Umständen (nur durch Zeitablauf) annehmen zu können.

Angesichts Ihrer gravierenden Straffälligkeit und Ihrer sich daraus ergebenden besonderen Gefährlichkeit, die das öffentliche Interesse am gegenständlichen Aufenthaltsverbot rechtfertigt, haben Sie und Ihre Angehörigen, der ständigen Judikatur des VwGH folgend, eine allfällige Trennung in Kauf zu nehmen (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 17.07.2008, GZ: 2007/21/0084), ebenso allfällige Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung in Ihrem Heimatstaat.

Zudem bleibt es Ihren Angehörigen unbenommen, Sie in Ihrem Aufenthaltsstaat regelmäßig zu besuchen, bzw. kann der Kontakt mittels Telefon und E-Mail (wenn auch in geminderter Form) aufrechterhalten werden.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass keine Änderung der maßgeblichen Umstände im Sinne des § 69 Abs. 2 FPG vorliegt, weshalb Ihr Antrag auf Aufhebung des gegen Sie bestehenden Aufenthaltsverbotes als unbegründet abzuweisen war.

2.2. Gegen diesen - am 29. Juli 2013 zugestellten - Bescheid richtet sich die vorliegende, durch den bevollmächtigten Vertreter des Bf rechtzeitig eingebrachte Berufung, die nunmehr als Beschwerde zu gelten hat.

Der Vertreter hat wie folgt ausgeführt:

In umseits rubrizierter Verwaltungsrechtssache wurde der anzufechtende Bescheid - sofern man von einem solchen inhaltlich ausgehen kann - der Erstbehörde und deren Tatorgane, vom 23. 07. 2013, zu dortiger nunmehrigen Zahl: 1058636/FRB , dem Bevollmächtigten des Antragstellers postalisch am 28. Juli 2013 gem. §§ 2 Ziffer 3 und 4; 3 iVm § 22 ZustG zugestellt.

In casu ist somit der dies a quo zur rechtzeitigen Erhebung dieses zulässigen Rechtsmittels der 29. 07. 2013 und der der dies ad quem am 12. 08. 2013. Die Rechtzeitigkeit ist somit, unter Berücksichtigung der §§ 32, 33 Abs 3 AVG iVm § 2 Ziffer 7 ZustG, jedenfalls gegeben.

Nunmehr wird gegen den betreffenden und eingangs erwähnten Bescheid der Erstbehörde innerhalb offener Rechtsmittelfrist eine Berufungsvorentscheidung beantragt und in eventu Berufung erhoben und nachstehendes Vorbringen als Begründung herangezogen wie folgt:

Entsprechend der gesetzlichen Regelung ist eine Antragstellung für eine Berufungsvorentscheidung jedenfalls zulässig und dann notwendig, wenn die Erstbehörde den bisherigen Verfahrensstand und deren Beweiswürdigung unrichtig oder falsch wertete (Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht? Rz 534/1, S. 313 ß).

Dies ist im gegenständlichen Fall gegeben und darf begründend auf die nachstehenden Begründungsmängel der Berufung hingewiesen und diese auch als solche herangezogen werden.

Mit schriftlichen Bescheid der damalig zuständigen BPD Linz vom 01. 08. 2008 (Zahl: 1058636/FRB), wurde gegen den nunmehrigen 1.) Antragsteller ein unbefristetes Aufenthaltsverbot ausgesprochen.

Mittels Berufungsbescheid des damals noch zuständigen gewesenen SID OBERÖSTERREICH, vom 19. 09. 2008, zu dortiger AZ: St 206/08, wurde, aufgrund einer eingebrachten Berufung, durch den damaligen Vertreter X, die Erstbehördliche Entscheidung bestätigt, somit der Berufung des 1.) Antragstellers keiner Folge gegeben.

Die Erst- als auch die damalige noch zuständig gewesene Berufungsbehörde sprachen dieses ausgesprochene unbefristete Aufenthaltsverbot basierend auf das Strafurteil des Landesgerichtes Wels (zu dortiger AZ: 12 Hv 67/08m)' vom 27. 06. 2008 (res iudicata seit 07. 07. 2008), dahingehend aus, als der 1.) Antragsteller wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1, 2. Und 3. Fall, Abs 4 Ziffer 3; § 28a Abs 1, 5. Fall, und Abs. 4 Ziffer 3 SMG; sowie des Vergehens des § 28 Abs 1 und § 27 Abs 1 Ziffer 1, Abs 2 SMG, zu einer 3-jährigen Haftstrafe verurteilt wurde.

Ferner haben die jeweiligen Behörden festgehalten, dass sich der 1.) Antragsteller seit 2002 in Österreich aufhält und mit X (2. Antragstellerin), Österr. Staatsbürgerin, verheiratet ist und gemeinsam zwei Kleinkinder zu versorgen haben (Verweis: Seite 03 des Berufungsbescheides der SID-OÖ).

Der 1.) Antragsteller bedauert zu tiefst seine gesetzten strafbaren Handlungen und gab dies auch in seiner schriftlichen Berufungsschrift, vom 12. 08. 2008, im Erstverfahren ernstlich bekannt und zeigte dabei auch Reue und Erläuterung.

Ebenso wurde bekannt gegeben, dass der 1.) Antragsteller die 2.) Antragstellerin Frau X bereits während der Haft ehelichte um für seine Familie nach seiner Entlassung aus dem Haftübel auch mit einem mtl. redlichen Erwerb und Einkommen versorgen zu können und auch dieses Vorhaben energisch vorhatte und nach wie vor vorhat.

Es war nicht rechtens von der damaligen noch zuständig gewesenen Erst- und Berufungsbehörde anzunehmen, dass die einmalige Verurteilung, ohne diese Straftaten zu beschönigen, den Tatbestand des § 86 Abs 1 iVm § 60 Abs 1 und Abs 2 FPG rechtfertigen, einfach anzuwenden, und demnach ein unbefristetes Aufenthaltsverbot auszusprechen.

Der nunmehrige 1.) Antragsteller verbüßte im gesetzlichen Rahmen die über ihn verhängte ausgesprochene Freiheitsstrafe und erkannte auch den Ernst der Lage eindeutig und war bereit sich zu läutern, dies auch zum Wohle seiner Ehefrau und seiner zwei Kleinkinder, welche sich in Österreich bei ihrer Mutter aufhalten.

Dies spiegelt sich auch darin, dass eben der 1.) Antragsteller aus der über ihn verhängten unbedingten Freiheitsstrafe letztendlich entlassen wurde und gerade diese Zeit der Anhaltung in Gefangenschaft an ihn auch einen Charakterwandel in positiven Sinne verursachte bzw. bewirkte (Drexler, StVG2 Kommentar, Rz 1 ff zu § 152, § 152a StVG; Fabrizy, StGB¹⁰ mwN Rz 2 und 3 zu §46 StGB).

Gemäß § 69 Abs 1 FPG 2005 idgF wird eine Ausweisung gegenstandslos, wenn der Fremde seiner Ausreiseverpflichtung (§ 70 FPG) nachgekommen ist. § 73 FPG gilt.

Nach Abs 2 leg. cit. sind eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

Und gerade diese rechtlichen und auch gesetzlichen Bestimmungen liegen nunmehr eindeutig vor, da der Antragsteller mit ggst. Schriftsatz antragsgemäß vorgegangen ist, zumal eben die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt haben, weggefallen sind.

Das antragsgemäße Vorgehen basierend auf § 60 Abs 5 FPG 2005 idgF und wurde als eventuales Vorgehen beschlossen, obwohl dem Antragsteller sehr wohl bewusst ist, dass wenn die Gründe für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes weggefallen sind, sowohl die Belassung des Aufenthaltsverbotes als auch die Verhängung eines kürzeren Aufenthaltsverbotes rechtswidrig sind (VwGH 18. 06. 2009, ZI. 2008/22/ 0605).

Auch wenn fremdenpolizeiliche Maßnahmen - sohin auch ein Verfahren über den Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes - nicht den Anwendungsbereich des Art 6 EMRK unterliegen (vgl. VwGH 11. 05. 2009, 2X. 2009/18/01314; u.a.;), so gilt aber auch, dass - auch bei einem Verfahren um Aufhebung des Aufenthaltsverbotes - der Anwendungsbereich des Art 8 EMKR zur Anwendung bzw. Berücksichtigung finden muss (VwGH 09. 11. 2009, ZI. 2007/18/0802; VwGH 22. 12. 2009, ZI. 2009/21/0348; FremdenpolizeiG 2005, Hrsg. Pro-LIBRIS, Stand 07/ 2011, S. 162 ff;).

Die Bestimmung des § 64 Abs. 1 Z 2 FPG ist letztlich auf § 38 Abs. 1 Z 4 Fremdengesetz 1997 - FrG (dieses Gesetz ist am 31. Dezember 2005 außer Kraft getreten) zurückzuführen. Danach durfte gegen rechtmäßig niedergelassene Fremde ein Aufenthaltsverbot (in Bezug auf Ausweisungen fand sich eine gleichartige Bestimmung in § 35 Abs. 4 FrG) nicht erlassen werden, wenn der Fremde von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen war.

Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum FrG (abgedruckt etwa in Jelinek/Szymanski, Fremdengesetz 1997, Asylgesetz 1997, Bosniergesetz, 2, Auflage, 84) hielten zur Neuschaffung dieser Vorschrift Folgendes fest:

"Das neue Aufenthaltsverbot - Verbot der Z 4 soll den besonderen Umständen Rechnung tragen, wenn ein Fremder von klein auf im Inland aufgewachsen ist und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist. In diesen Fällen würde ein Aufenthaltsverbot überaus nachhaltig in die Lebensbasis des Fremden eingreifen, wobei solche Fremde - auch in ihrem 'Heimatstaat' - kaum wieder eine Heimat finden werden können.

Diese Bestimmung trägt dem Umstand Rechnung, dass viele Fremde der zweiten Generation entweder bereits in Österreich geboren wurden, oder mit ihren Eltern als Kind nach Österreich gekommen sind.

Im einzelnen wird festgelegt, dass Fremde, die hier von klein auf langjährig rechtmäßig niedergelassen sind, dann nicht mit einem Aufenthaltsverbot belegt werden dürfen, wenn sie mindestens die Hälfte ihres Lebens im Bundesgebiet verbracht haben und vor Begehung der Tat, die die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes rechtfertigen würde, mindestens seit drei Jahren im Bundesgebiet niedergelassen waren. Zur Erklärung sei ein Beispiel angeführt:

Mit Einführung des FPG (Inkrafttreten am 1. Jänner 2006, BGBl. I Nr. 100/2005) wurde diese Anordnung in § 61 Z 4 FPG im Wesentlichen beibehalten. Es wurde lediglich die Einschränkung ergänzt, dass, selbst wenn die Kriterien "von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen" erfüllt waren, die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes doch wieder zulässig war, wenn der Fremde wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung rechtskräftig zu mehr als einer unbedingten zweijährigen Freiheitsstrafe verurteilt oder einer der in § 60 Abs. 2 Z 12 bis 14 FPG beschriebenen Tatbestände verwirklicht wurde.

Die grundsätzliche Beibehaltung, aber gleichzeitige Einschränkung dieses "Aufenthaltsverbot-Verbot"-Grundes wird in den Erläuterungen der RV zur Stammfassung des § 61 FPG [RV 952 BlgNR 22. GP100) wie folgt begründet:

"Das Aufenthaltsverbotsverbot der Z 4 sollte bereits im Fremdengesetz 1997 den besonderen Umständen Rechnung tragen, wenn ein Fremder von klein auf im Inland aufgewachsen ist und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

In diesen Fällen würde ein Aufenthaltsverbot überaus nachhaltig in die Lebensbasis des Fremden eingreifen, wobei solche Fremde auch in ihrem 'Heimatstaat' nur unter erschwerenden Bedingungen wieder eine Heimat finden werden können. Zur Beurteilung wann ein Fremder langjährig im Bundesgebiet niedergelassen ist, wird auf § 55 Abs. 4 2. Satz verwiesen. Diese Bestimmung trägt dem Umstand Rechnung, dass viele Fremde der zweiten Generation entweder bereits in Österreich geboren wurden oder mit ihren Eltern als Kind nach Österreich gekommen sind.

Der Entwurf sieht im Gegensatz zum Fremdengesetz 1997 keine absolute Aufenthaltsverfestigung mehr vor. Fremde, die schwere Straftaten begehen - es muss eine Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als 2 Jahren oder ein terroristischer Tatbestand vorliegen (§ 60 Abs. 2 Z 12 bis 14) - sollen künftig auch mit einem Aufenthaltsverbot belegt werden können. Im Rahmen der Einzelfallprüfung (ist) das Vorliegen der Kautelen des Art. 8 EMRK zu prüfen und eine Verhältnismäßigkeitsabwägung vorzunehmen."

Mit dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 (FrÄG 2011, BGBl. I Nr. 38) wurde der hier in Rede stehende "Aufenthaltsverbot-Verbot"- Grund im nunmehrigen § 64 FPG geregelt. Im Wesentlichen - in erster Linie abgesehen von legistischen Anpassungen an die mit dem FrÄG 2011 eingeführte Systematik der aufenthaltsbeendenden Maßnahmen - entspricht die nunmehrige Fassung des § 64 Abs. 1 Z 2 FPG wieder der Rechtslage des § 38 Abs. 1 Z 4 FrG.

Zu § 64 enthalten die Erläuterungen der Regierungsvorlage zum FrÄG 2011 [RV 1078 BlgNR 24. GP 34) lediglich folgende Ausführungen:

" Mit § 64 wurden die Aufenthaltsverfestigungstatbestände der geltenden Rechtslage in die neue Systematik des 8. Hauptstückes übergeleitet. In sachgerechter Weise wurden die Aufenthaltsverfestigungstatbestände der bisherigen §§ 55 und 56 und die Unzulässigkeit eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 61 der geltenden Rechtslage für diese Personengruppe zusammengeführt und wurde der Inhalt angepasst. Siehe ausführlich die Erläuterungen zu RV 952 XXIV. GP und RV 485 XXIV. GR"

Vor diesem Hintergrund ist zum Ergebnis zu kommen, dass der nunmehrige "Aufenthaltsverbot-Verbot"-Grund des § 64 Abs. 1 Z 2 FPG - so wie die Vorgänger-Regelungen - den besonderen Umständen Rechnung tragen soll, wenn ein Fremder von klein auf im Inland aufgewachsen ist und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

In diesen Fällen würde - so die Wortwahl in den Materialien - ein Aufenthaltsverbot überaus nachhaltig in die Lebensbasis des Fremden eingreifen, wobei solche Fremde - auch in ihrem (bloß nach ihrer Staatsangehörigkeit bestimmten) "Heimatstaat" - kaum wieder eine Heimat finden werden können. Bei der Beurteilung, ob dieser "Aufenthaltsverbot-Verbot"-Grund zur Anwendung gelangt, kommt es nunmehr, anders als nach § 61 Z 4 FPG in der bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung, nicht mehr darauf an, ob der Fremde Verurteilungen in bestimmtem Ausmaß oder näher beschriebene Verhaltensweisen zu verantworten hat.

Ausgehend von diesem Ziel, das der Gesetzgeber mit dieser Regelung verfolgt, kann aber nun nicht gesagt werden, im Fall der Beurteilung, ob ein nach dem FPG in der bis 30. Juni 2011 geltenden Fassung erlassenes Aufenthaltsverbot auch nach der nunmehrigen Rechtslage aufrechterhalten werden darf, hätte sich das hier in Rede stehende in § 64 Abs. 1 FPG enthaltene Tatbestandsmerkmal "auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält" auf die Zeit nach Erlassung des Aufenthaltsverbotes zu beziehen.

Vielmehr muss, um das Ziel des Gesetzgebers, jene Personen, denen ihr nach ihrer Staatsangehörigkeit bestimmtes Heimatland wegen ihres auf Grund (nahezu) ausschließlichen Aufenthaltes in Österreich tatsächlich keine "Heimat" darstellt, vor einer Aufenthaltsbeendigung zu schützen, nicht zu unterlaufen, davon ausgegangen werden, dass dieses Tatbestandsmerkmal bezogen auf den Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotes zu prüfen ist. Andernfalls könnten diese Fremden an sich nie (wohl nur dann, wenn ihnen entgegen § 11 Abs. 1 Z 1 NAG ein Aufenthaltstitel erteilt worden wäre) in den Genuss dieser Regelung kommen, was aber zur Folge hätte, dass auch solchen Fremden, die der Gesetzgeber nunmehr "absolut" vor einer Aufenthaltsbeendigung aus den oben genannten Gründen schützen wollte, die Außerlandesschaffung in ein Land, das nicht als ihre "Heimat" betrachtet werden kann, drohen würde.

Dieser Sichtweise stehen auch weder die mit dem FrÄG 2011 geschaffenen noch die allenfalls für die Interpretation der nunmehrigen Bestimmungen zu berücksichtigenden - früheren Übergangsbestimmungen des FrG entgegen.

Gemäß § 125 Abs. 16 FPG bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß § 60 FPG oder Rückkehrverbote gemäß § 62 FPG bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.

Dies bezieht sich auch auf nach dem vormaligen § 86 FPG erlassene Aufenthaltsverbote (vgl. zur Frage der Weitergeltung von vor dem Inkrafttreten des FrÄG 2011 erlassenen Aufenthaltsverboten ausführlich das hg. Erkenntnis vom 28. August 2012, ZI. 2012/21/0159).

Dies bedeutet aber für die hier zu klärende Frage lediglich, dass solche Aufenthaltsverbote rechtlich existent bleiben, solange sie nicht in ihrer Gültigkeit abgelaufen sind, nach § 69 Abs. 2 FPG aufgehoben wurden oder nach sonstigen -fallbezogen aber nicht relevanten - gesetzlichen Vorschriften als nicht (mehr) bestehend anzusehen sind. Für die Interpretation der in § 64 Abs. 1 FPG enthaltenen Tatbestandsmerkmale im Rahmen eines Verfahrens nach § 69 Abs. 2 FPG ist somit aus § 125 Abs. 16 FPG nichts zu gewinnen.

Aber auch die Einbeziehung der früher geltenden Bestimmung des § 114 Abs. 3 FrG führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Nach dieser Bestimmung galten Aufenthaltsverbote, deren Gültigkeitsdauer bei Inkrafttreten des FrG noch nicht abgelaufen waren, als nach dem FrG erlassene Aufenthaltsverbote mit derselben Gültigkeitsdauer.

Solche Aufenthaltsverbote waren auf Antrag oder - wenn sich aus anderen Gründen ein Anlass für die Behörde ergab, sich mit der Angelegenheit zu befassen - von Amts wegen aufzuheben, wenn sie nach den Bestimmungen des FrG nicht hätten erlassen werden können.

Allein bezogen auf die bloße Frage, ob ein Aufenthaltsverbot auf Grund der Bestimmungen des FrG nicht weiter aufrecht erhalten werden durfte, hätte es dieser Vorschrift an sich nicht bedurft, weil bereits § 44 FrG vorsah, dass das Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben war, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind [vgl. dazu die Hinweise auf schon zum Fremdengesetz 1992 - auch dieses enthielt in§ 26 eine§ 44 FrG vergleichbare Bestimmung - ergangene Rechtsprechung, in der ebenfalls Änderungen in der Rechtslage als für die Frage der Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes maßgeblich angesehen wurde, im bereits angeführten hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2012). Nicht außer Acht gelassen werden darf aber in diesem Zusammenhang, dass § 114 Abs. 3 FrG einerseits eine weitergehende behördliche Pflicht, sich von Amts wegen mit der Frage der Unzulässigkeit der Aufrechterhaltung eines Aufenthaltsverbotes nach den Bestimmungen des FrG auseinandersetzen zu müssen, vorsah (arg.: "wenn sich aus anderen Gründen ein Anlaß für die Behörde ergibt, sich mit der Angelegenheit zu befassen").

Andererseits knüpfte der Gesetzgeber des FrG aber auch an eine (unter anderem auch) nach § 114 Abs. 3 FrG erfolgte Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes eine besondere Rechtsfolge. § 16 Abs. 2 FrG legte nämlich fest, dass ein Aufenthaltstitel von Gesetzes wegen wieder auflebte, sofern innerhalb seiner ursprünglichen Geltungsdauer das Aufenthaltsverbot oder die Ausweisung anders als gemäß § 44 FrG - somit etwa nach § 114 Abs. 3 FrG - behoben wurde. Vor diesem Hintergrund hat auch der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass § 114 Abs. 3 FrG - anders als § 44 FrG nicht auf eine Änderung der maßgeblichen Umstände nach Erlassung des Aufenthaltsverbots, sondern ausschließlich darauf abgestellt hat, ob der von der belangten Behörde zur Begründung des Aufenthaltsverbots herangezogene Sachverhalt auch bei fiktiver Geltung des FrG diese Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Verhängung gerechtfertigt hätte. § 114 Abs. 3 FrG wollte somit sicherstellen, dass ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des FrG (mit 1. Jänner 1998) Aufenthaltsverbote, die nicht auf der Grundlage dieses Gesetzes hätten erlassen werden können, aufgehoben werden.

Dementsprechend war daher bei der Beurteilung nach § 114 Abs. 3 FrG, anders als bei jener nach § 44 FrG, nicht auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbots eingetretenen, gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen (vgl. zum Ganzen etwa das hg. Erkenntnis vom 3. März 2004, ZI. 2002/18/0306, mwN).

Der Antragsteller lebt nunmehr seit über 1 1/2 Jahren völlig isoliert in seinem Herkunftsland Mazedonien und sehnt sich dermaßen nach seiner in Österreich lebenden Familie, insbesondere zu seiner Ehefrau und leiblichen Kindern, sowie persönliche Bekanntschaften und andere Familienmitglieder in Österreich, dass nunmehr antragsgemäß vorzugehen war.

Zumal die rechtlichen und gesetzlichen Voraussetzungen eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes dazu führten nach der der derzeitigen Rechtslage in der österreichischen Gesetzgebung keinen Halt mehr finden würde (vgl. §§ 61 ff FPG v. 2005 idF BGBl I 38/2011) und auch nicht mehr greifbar sein sollten.

ISd Art 8 EMRK darf noch festgehalten werden, dass aufgrund des Fehlens des Kindesvaters bei der Erziehung seiner leiblichen Kleinkinder, aber auch die Familienzusammenführung zu seiner Ehefrau X. bereits erhebliche medizinische Umstände eingetreten sind und darf auf die beiliegenden schriftlichen (Befund-) Schreiben des X in X vom 06. 09. 2012 und 24. 01. 2013 energisch hingewiesen werden.

Im Falle der Aufhebung würde der Antragsteller nicht nur

a) über eine Arbeitsstelle, sondern

b) auch über eine Unterkunft, verfügen.

All dieses Vorbringen ließ die Erstbehörde völlig unbeeindruckt und „kalt" in deren menschlichen und humanen Umgang mit Menschen und Familien. Letztendlich gilt sogar, dass die Behörden gesetzlich angehalten und verpflichtet sind Anträge sorgfältig und im Sinne der §§ 37, 39 ff AVG zu prüfen und auch ein entsprechendes Ermittlungsverfahren zu führen. Und sogar diese gesetzliche Verpflichtung wurde durch die Erstbehörde - trotz schriftlicher Verständigung über das Ergebnis der Beweisaufnahme und der Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme - verletzt.

Auch wenn den Erstbehörde zu der Ansicht - mehr ist es auch nicht - gelangt, dass die Ehefrau und Kindesmutter der Kinder des Antragstellers auch während der Anhaltung des Antragstellers während des Verspüren seines Haftübels seinen väterlichen Pflichten (indirekt) nicht nachkommen konnte, so liegt aber gerade diese Ansicht der Erstbehörde fehl, weil eben der nunmehrigen Berufungswerber während der Verbüßung der Haft mehre Hafturlaube (§§ 99a, 126, 147 StVG) konsumierte und so sehr wohl seinen familiären Verpflichtungen nachkommen konnte.

Die Erstbehörde stützt in dem nunmehr angefochtenen Bescheid „lediglich" auf die dem Antragsteller und nunmehrigen Berufungswerber „zur Last" gelegten gerichtlichen Verurteilung durch das LGStr Wels (zu dortiger AZ: 12 Hv 67/2008m [richtig: 12 Hv 67/08m]) und verwies lapidar auf die bisherigen Verfahrensabläufe (Rechtsgänge).

Völlig unberücksichtigt ließ es aber hingegen die Erstbehörde, dass selbst der EGMR es anerkennt, dass der Lebenswandel des Ausgewiesenen, insbesondere die Begehung der Straftaten, bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit zu Art 8 EMRK zu berücksichtigen ist (Chr. Grabenwarter, EMRK4 Rz44 zu§ 22, S. 224). Da die bereits über den nunmehrigen Antragssteller gerichtlich verhängte Freiheitsstrafe verbüßt ist und sich das unbefristete Aufenthaltsverbot sich ab dem Juni 2008 beschränkt und seither mehr als 4 1/2 Jahre verstrichen sind (das Verfahren um Aufhebung des Aufenthaltsverbotes [Antrag] vom 09. 08. 2010 ist ohne Relevanz) ist verstärkt auf Artikel 8 EMRK einzugehen.

Dies umso mehr, als der EGMR in der Art eines „beweglichen Systems" in der Abwägung folgender Kriterien (Boultif-Kriterien) berücksichtigt, nämlich:

1.) Die Natur und Schwere der begangenen Straftaten,

2.) Die seit Begehung der Straftat vergangenen Zeit sowie das Verhalten der betreffenden Person in dieser Zeit,

3.) Die Aufenthaltsdauer in ausweisenden Staat,

4.) Die familiäre Situation,

5.) Ob es gemeinsame Kinder gibt,

6.) Die Schwierigkeiten, mit denen ein Paar im Herkunftsland konfrontiert sein KÖNNEN;

[hiezu siehe: Urteil des EGMR vom 06. 02. 2003, Jakupovic gegen Rep. Österreich, Nr. 36757/97, Z. 26 ff;).

Der nunmehrige Antragsteller bekennt sich zu dem Strafurteil des LGStr Wels und sieht den Unwert der ihm angelasteten Taten - die keinesfalls zu beschönigen sind - als verpönt und verwerflich an. Letztendlich aber der EGMR einerseits, bei einer Verletzung des Art 8 EMRK, die Schwere der Tat berücksichtigt, aber andererseits in seiner Rechtsprechung (Urteil vom 13. 02. 2001, III. Sektion, AZ: 47160/99 - Nr. 34) aussprach, dass „zwei Jahre Gefängnis wegen Rauschgiftgebrauchs keine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellt"; (Jens Meyer-Ladewig, Hk-EMRK1 Rz 27 zu Art 8, S. 143).

Im gegenständlichen Fall wurde der Antragsteller zwar zu einer 3-jährigen unbedingten Freiheitsstrafe (res iudicata seit 07. 07. 2008) verurteilt, jedoch lag auch dem entsprechenden Urteil keine sog. „Allgemeingefährdung" vor. Allgemein ist jedenfalls grundsätzlich anzunehmen, dass Art. 8 EMRK bestehende Familien schützen soll. Der Begriff umfasst jedenfalls die Beziehungen zwischen Eltern (gleichgültig welcher Elternteil) und ihren Kindern.

Somit begründet Art 8 EMRK ein Recht auf Zusammenleben oder auf persönliche Kontakte unter den Familienmitgliedern, insbesondere zwischen Kindern und Eltern. So sind das Ziel des Art. 8 EMRK auch, gegen unberechtigte und/oder willkürliche Eingriffe in das Familienleben Personen zu schützen.

So haben die staatlichen Behörden grundsätzlich die positive Verpflichtung sicherzustellen, dass sich die Beziehung zwischen den Familienmitgliedern normal entwickeln können, dass Eltern und Kinder vereinigt werden und dass ein Familienleben zwischen diesen Familiengliedern möglich ist. Die Behörden MÜSSEN grundsätzlich Maßnahmen treffen, die das Zusammenleben zwischen Familienmitgliedern ermöglichen [Urteil des EGMR vom 30. 10. 2001, Sektion III., AZ: 37794/97-Nr. 38; auch: NJW2001, 547, Nr 61;).

Wie aus den bisher vorgebrachten Urkunden, nämlich einer schriftlichen Stellungnahme des Hausarztes der Ehefrau und deren Kinder des nunmehrigen Antragstellers, der zuständigen Kindergartenpsychologin und des Kinderarztes, eindeutig hervorgeht, ist nicht nur das Familienleben des Antragstellers und deren Ehefrau und Kinder, eben durch das Aufenthaltsverbot im Hoheitsgebiet der Rep. Österreich, erschüttert, sondern quälen sich die Kinder mit diesem Umstand dermaßen dass bei Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes von keinem ordentlichen und wohlgeformten Kindeswohl mehr ausgegangen werden kann.

Aus all diesen Gründen werden Anträge gestellt wie folgt:

1.) die Erstbehörde möge der Berufungsvorentscheidung Folge geben und den angefochtenen Bescheid aufheben und die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes bescheidmäßig aussprechen; in eventu

2.) der Unabhängige Verwaltungssenat Linz möge als Berufungsbehörde der Berufung Folge geben und den bekämpften Bescheid ersatzlos aufheben und die Aufhebung des bestehenden Aufenthaltsverbotes bescheidmäßig verfügen und aussprechen, jedenfalls

3.) eine öffentlich mündliche Verhandlung anberaumen, als auch

4.) einen beeideten Sachverständigen für Kinderpsvchologie und Kinderheilkunde dahingehend zu bestellen, als dieser die bereits vorgelegten Urkunden, zum Beweis der zwischenzeitig eingetretenen Erkrankungen der Kinder des nunmehrigen Berufungswerbers, untermauert; als auch die eventuelle

5.) Vorladung des aktenkundigen Hausarztes, Kinderarztes und Kindergarten-
psychologin der betreffenden Kinder;

6.) weiter Anträge vorbehalten;

3. Die Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (vormals UVS) mit Schreiben vom 23. August 2013 zur Entscheidung vor.

4. Am 29. Jänner gab der Vertreter des Bf nach Rücksprache telefonisch bekannt, dass auf die Bestellung von Sachverständigen und die Vorladung von Ärzten im Hinblick auf die Glaubhaftigkeit der vorgelegten Schriftstücke verzichtet werde.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat für 28. Februar 2014 eine öffentliche Verhandlung anberaumt und hiezu die Verfahrensparteien geladen. Die belangte Behörde ist entschuldigt ferngeblieben. Der Bf konnte an der öffentlichen Verhandlung nicht teilnehmen, da ihm von der Botschaft eine Wiedereinreisebewilligung verwehrt worden ist. Zur Verhandlung ist X erschienen und über Antrag des Vertreters des Bf als Zeugin befragt worden.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und das Beschwerdevorbringen.

5. Das Landesgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung vom Ergebnis des Beweisverfahrens in der öffentlichen Verhandlung vom 28. Februar 2014 aus. Der dabei hervorgekommene relevante Sachverhalt deckt sich im Wesentlichen mit den Sachverhaltsfeststellungen unter den Punkten I. 1.1., 1.2., 1.4. und 2.1.

Durch die Aussage von X ist ergänzend hervor gekommen, dass sie und die Familienmitglieder deutlich unter der mehrjährigen Trennung leiden, sich ihr Gesundheitszustand und jener der Kinder dann verbessert, wenn ein mehrmonatiges Zusammensein stattfindet.

II. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist unbestritten.

III.

1.1.1. Gemäß § 125 Abs. 21 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 68/2013, läuft, sofern eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz, gegen die eine Berufung zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen worden ist, die Berufungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2013 noch und wurde gegen diese Entscheidung nicht bereits bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 Berufung erhoben, so kann gegen diese vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 15. Jänner 2014 Beschwerde beim jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht erhoben werden. Das Landesverwaltungsgericht hat in diesen Fällen dieses Bundesgesetz in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 anzuwenden. Eine gegen eine solche Entscheidung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gilt als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG.

Gemäß Abs. 22 leg. cit. sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei einem Unabhängigen Verwaltungssenat der Länder anhängigen Berufungsverfahren und Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach diesem Bundesgesetz ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 zu Ende zu führen.

1.1.2. Es ist sohin gemäß § 125 Abs. 22 FPG zur Beurteilung des vorliegenden Falles das Fremdenpolizeigesetz in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012 heranzuziehen.

1.2. Gemäß § 69 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 50/2012 sind eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

2. Im vorliegenden Fall wies die belangte Behörde den zuletzt gestellten Antrag des Bf auf Aufhebung des im Jahr 2008 gegen ihn auf unbefristete Dauer erlassenen Aufenthaltsverbotes ab. Unbestritten ist, dass der Bf vor der Erlassung der Maßnahme über einen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet verfügte.

Nach anzuwendender Rechtslage müsste somit derzeit ein Aufenthaltsverbot auf § 67 FPG gestützt werden, zumal der Bf unter den begünstigten Adressatenkreis der §§ 65ff. FPG in der Fassung BGBl. I Nr. 50/2012 zu zählen ist. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 67 Abs. 3 FPG hätte gemäß § 67 Abs. 2 FPG ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden dürfen.

Aus der Überschrift des 5. Abschnittes vor § 68 FPG "Gemeinsame Verfahrensbestimmungen für Ausweisungen Aufenthaltsverbote" wird deutlich, dass Aufenthaltsverbote, gestützt auf § 67 FPG, nach § 69 Abs. 2 FPG hinsichtlich der Aufhebung einer Überprüfung zuzuführen sind. Somit hat die Behörde zu Recht diese Gesetzesgrundlage herangezogen.

3.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dem inhaltlich mit dem aktuellen § 69 Abs. 2 FPG vergleichbaren § 65 Abs. 1 FPG in der vorhergehenden Fassung kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes die dafür maßgeblichen Umstände zugunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung der Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist.

Bei dieser Beurteilung ist maßgeblich, ob eine Gefährlichkeitsprognose weiterhin zu treffen ist, sodass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes erforderlich ist, um eine vom Fremden ausgehende erhebliche Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden, und ob die Aufrechterhaltung dieser Maßnahme im Grunde des nunmehrigen § 61 FPG (Schutz des Privat- und Familienlebens) zulässig ist.

Da bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes die Rechtmäßigkeit des Bescheides, mit dem das Aufenthaltsverbot erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden kann, ist für den Zeitpunkt der Erlassung des verfahrensgegenständlichen Bescheides nur zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes wegen einer Änderung der Umstände zu Gunsten des Fremden weggefallen sind (vergl. VwGH vom 24.2.2009, 2008/22/0587 und vom 10.11.2009, 2008/22/0848).

3.2. Im vorliegenden Fall ist also zunächst zu überprüfen, ob Umstände eingetreten sind, die einen Wegfall der bei der Verhängung des Aufenthaltsverbotes angenommenen Gefährdung der öffentlichen Interessen durch den Aufenthalt des Bf im Bundesgebiet bewirken.

Die ursprüngliche Gefährlichkeitsprognose gründete im Wesentlichen auf der Tatsache, dass der Bf im Zeitraum August bis Dezember 2007 in mehreren Tathandlungen insgesamt knapp 3 kg Heroin nach Österreich verbrachte und den Großteil dieses Suchtgiftes an andere Personen übergab bzw. verkaufte, was als massive Gefährdung öffentlicher Interessen einzustufen war und ist. Der Bf wurde auf Grund dieser Straftaten (Verbrechen und Vergehen) bis 12. Juli 2010 in Strafhaft angehalten und in der Folge bedingt entlassen.

Auch wenn der Bf mehrfach vorbringt, die von ihm gesetzten strafbaren Handlungen zu tiefst zu bedauern, kommt in seinen Schriftsätzen deutlich die Einseitigkeit seiner Einsicht zum Ausdruck. Abgesehen davon, dass er trotz rechtskräftiger Verhängung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, das auch einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof standgehalten hat, von einer nicht rechtmäßigen Entscheidung spricht, erwähnt er die Opfer seiner verbrecherischen Straftaten mit keinem Wort. Sein ganzes Vorbringen ist nur darauf ausgerichtet, eine Wiedervereinigung mit seiner Familie zu erlangen. Das tausendfache Leid, das bei den zahllosen Suchtgiftkonsumenten offensichtlich herbeigeführt wurde, scheint ihn nicht zu berühren. Bedeutsam ist für ihn nur, dass seine Kinder unter der Trennung von ihm leiden. Obwohl sich zwischen seinen Kinder und dem Bf, bedingt durch die lange Haftstrafe, dem Alter der Kinder und den kurzen Zeiträumen des Zusammenseins, kaum ein typisches Familienleben entwickeln konnte, ist glaubhaft, dass den Kindern der Vater fehlt und diese im üblichen Umfang darunter leiden. Atypische Verhaltensmuster sind jedoch nicht hervorgekommen.

Die neuerliche Verehelichung während der Haft mit X, von der er sich zuvor scheiden hat lassen, bewirkt ebenso wenig einen entscheidungsrelevanten Grund wie die Geburt des weiteren Sohnes. Die Änderung seiner Einstellung ist wenig glaubhaft, wenn er sie in Bezug zum Wohle seiner Ehefrau und seiner Kinder vorbringt. Trotz der fast identen Familienverhältnisse hat für den Bf ausschließlich die schlechte finanzielle Situation ausgereicht, um vorsätzlich derart massive Straftaten zu begehen. Eine verbesserte finanzielle Lage ist nicht hervorgekommen und wurde auch nicht behauptet. Im Verfahren ist ein erkennbarer „Charakterwandel“ nicht ersehbar.

Ein bloß behaupteter Gesinnungswandel, der sich noch nicht über einen relevanten Zeitraum außerhalb der Haft bewährt hat, reicht in einem Verfahren i.S.d. § 69 Abs. 2 FPG nicht aus (vgl VwGH vom 25. September 2007, GZ 2007/18/0460). Das behauptete Wohlverhalten seit der bedingten Entlassung am 12. Juli 2010 dauert angesichts des dargestellten strafrechtlichen Fehlverhaltens und der Suchtgiftdelikten innewohnenden großen Wiederholungsgefahr nicht lange genug an, um davon ausgehen zu können, dass die Gründe die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt haben, weggefallen sind.

Von einer „völligen Isolierung“ des Bf in seinem Heimatland kann nicht nachvollziehbar ausgegangen werden. Wie bereits die belangte Behörde ausgeführt hat, bestehen technische Kontaktaufnahmen und die Besuchsmöglichkeiten der Familienmitglieder in Mazedonien. Ein langer Aufenthalt des Bf außerhalb von Österreich unter vergleichbaren Familienverhältnissen wurde schon bei der Erlassung des Aufenthaltsverbotes für zulässig erachtet.

Entgegen dem Vorbringen des Bf, wonach sein „Vorbringen die Erstbehörde völlig unbeeindruckt und kalt“ gelassen habe, ist der belangten Behörde sehr wohl zu attestieren, dass sie eine umfassende Prüfung vorgenommen hat. Wie bereits oben ausgeführt, hat die belangte Behörde den gesetzlichen Rahmen beachtet, sich mit allfälligen Sachverhaltsänderungen beschäftigt und diese einer Beurteilung unterzogen

Abgesehen von der seither verstrichen Zeit sind keine relevanten Sachverhaltsänderungen seit der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates Oberösterreich vom 16. August 2011, VwSen-730357/2/Wg/Wu, hervorgekommen. Wie bereits in diesem Bescheid ausgeführt, hat der Bf das Bundesgebiet nicht freiwillig verlassen, sondern musste nach dem weiterhin nicht rechtmäßigen Aufenthalt (12. Juli 2010 bis 5. Jänner 2011) von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis am Luftweg abgeschoben werden. Schon dieses Verhalten zeigt auf, dass dem Bf persönliche Belange wichtiger sind als die Beachtung der Rechtsordnung des Gastlandes.

Es ist zwar auch anzuführen, dass die Lebensführung des Bf in Mazedonien offenbar eine gewisse Stabilisierung aufweist, dass aber angesichts der verstrichenen Zeit die Nachhaltigkeit dieser Schritte noch unzureichend dokumentiert ist.

Aus der öffentlichen Verhandlung ergibt sich klar, dass seit der Verhängung des Aufenthaltsverbotes die oben angesprochenen Änderungen vor allem im Privat- und Familienleben seiner Kinder und seiner Ehegattin eingetreten sind. Zusammenfassend ist sohin festzuhalten, dass sowohl der Umstand seines vorherigen Aufenthalts in Österreich und der damit verbundenen Integration, der Präsenz von Familienmitgliedern im Inland schon bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes bekannt waren. Es sind also keine entscheidungsrelevanten Änderungen des Privat- und Familienlebens im Bundesgebiet zu konstatieren.

Die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes ist für die öffentliche Sicherheit, insbesondere die Verhinderung weiterer Straftaten nach dem Suchtmittelgesetz, sohin zur Erreichung der in Artikel 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele nach wie vor dringend geboten. Auf Grund der Verbrechen und Vergehen des Bf, der vorsätzlichen Tatbegehung, der großen eingeführten und teilweise weiterverkauften Heroinmenge (knapp 3 Kilogramm), der damit verbundenen bedenkenlosen Gesundheitsgefährdung Dritter und der hohen Wiederholungsgefahr bei Suchtgiftdelikten (vgl VwGH vom 20.2.2001, GZ 2001/18/0005) ist aus derzeitiger Sicht jedenfalls ein Zeitraum von 10 Jahren erforderlich um eine Gefährdung durch den Bf ausschließen zu können.

4. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Beschwerde betreffend Spruchpunkt 1 als unbegründet abzuweisen war.

5. Nachdem der Bw über gute Deutschkenntnisse verfügt, konnte gemäß § 59 Abs. 1 FPG auf die Übersetzung des Spruchs und der Rechtsmittelbelehrung dieses Erkenntnisses verzichtet werden.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Stierschneider