LVwG-301253/12/SE/TO

Linz, 02.12.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Ellmer über die Beschwerde des Herrn F.I., x, L., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25. Juli 2016, GZ:  0031594/2015, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungs­gesetzes (ASVG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von insgesamt € 872,00 zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichts­hofgesetz - VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungs­gerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (im Folgenden: belangte Behörde) vom 25. Juli 2016, GZ: 0031594/2015, wurden über Herrn F.I. (im Folgenden: Beschwerdeführer) wegen einer Verwaltungs­übertretung nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 ASVG zwei Geldstrafen iHv jeweils 2.180 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 146 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag iHv von 436 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Der Beschuldigte, Herr I.F., geb. x, hat als Gewerbeinhaber und Betreiber des Unternehmens I x, x, L., welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, nachstehende Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten:

 

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, am 27.05.2015, von 07:00 Uhr bis 09:40 Uhr (Kontrollzeitpunkt), nachstehend angeführte Personen, als pflichtversicherte Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt.

1. Herr S.S., geb. x, als Arbeiter (Eisenflechter), ausgehend vom Firmenstandort auf der Baustelle F., Ecke X/x, Neubau F., gegen Entgelt € 1.600,00, beschäftigt;

2. Herr S.B., geb. x, als Arbeiter (Eisenflechter), ausgehend vom Firmenstandort auf der Baustelle F., Ecke X/x, Neubau F., gegen Entgelt € 1.600,00, beschäftigt;

 

Die in Rede stehenden Beschäftigen waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

 

Die Höhe des Entgelts lag jeweils über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

 

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der gem. § 30 ASVG örtlich zuständigen Gebietskrankenkasse, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht rechtzeitig vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

Vielmehr erging die Anmeldung der in Rede stehenden Dienstnehmer am 27.05.2015, 10:52:47 Uhr und somit verspätet.

Die gegenständliche Firma hat somit in 2 Fällen gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass die im Spruch beschriebene Verwaltungsübertretung aufgrund der Angaben in der Anzeige des Finanzamtes als erwiesen anzusehen sei.

Zur Strafhöhe wurde ausgeführt, dass im gegenständlichen Fall eine Wiederholungstat vorliege und daher gemäß § 111 Abs. 2 ASVG der erhöhte Strafrahmen heranzuziehen sei.

 

2. In der dagegen eingebrachten Beschwerde vom 29. August 2016 wird Folgendes (wortwörtlich wiedergegeben) vorgebracht:

 

„Das Straferkenntnis wird zur Gänze angefochten.

 

Der Beschwerdeführer hat - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - nicht gegen die Bestimmungen des § 33 ASVG verstoßen. Gegen den Beschwerdeführer wurde daher zu Unrecht gegenständliches Straferkenntnis verhängt.

 

Die Anmeldung der Herrn S.S. und S.B. erfolgte durch den Beschwerdeführer bereits einige Tage vor dem 27.05.2015 per Fax und erfolgte diese daher rechtzeitig vor Arbeitsantritt der Herrn S.S. und S.B..

 

Dass die x-krankenkasse erst später die Meldung erhalten hatte, liegt an einem technischen Versagen welches in der Sphäre der x-krankenkasse liegt und daher nicht dem Beschwerdeführer zuzurechnen ist. Diesen trifft sohin kein strafrechtlich relevantes Verschulden.

 

Ergänzend wird angemerkt, dass über das ehemalige Einzelunternehmen des Beschwerdeführers vor dem Landesgericht Linz zu 17 S 14/16g am 05.02,2016 das Konkursverfahren eröffnet worden ist. Der Beschwerdeführer befindet sich sohin momentan in einem finanziellen Engpass, weshalb auch jedenfalls die Strafhöhe unangemessen ist und entsprechend anzupassen ist.“

 

3. Mit Schreiben vom 7. September 2016, eingelangt am 12. September 2016, legte die belangte Behörde das eingebrachte Rechtsmittel samt bezug­habenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäfts­verteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Das Beschwerdevorbringen hinsichtlich der Anmeldung zur Sozialversicherung per Fax einige Tage vor Arbeitsantritt der betreffenden Mitarbeiter hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zum Anlass genommen bei der x-krankenkasse O (O) jene Protokolle anzufordern, mit denen die Anmeldung erfolgte.

Die O teilte dazu am 27. September 2016 Folgendes mit:

„Ich war soeben mit einem Kollegen in unserem Archiv um die Fax-Meldungen auszuheben. Leider konnten für diesen Zeitraum keine Meldungen „per Papier/Mail“ gefunden werden.

Lediglich die ELDA-Meldung vom 27.05.2015 um 10:52 (Protokollnr. x) sind vorhanden.“

 

Das Ergebnis dieser Nachfrage wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 17. Oktober 2016 (laut Postzustellungsurkunde durch Hinterlegung zugestellt am 31. Oktober 2016) übermittelt. Innerhalb der gesetzten Frist von zwei Wochen ist keine Stellungnahme eingelangt.

 

Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits nach der Aktenlage hin­reichend geklärt war, konnte gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden. Es waren Rechtsfragen zu beurteilen, deren weitere Klärung durch eine mündliche Verhandlung auch nicht zu erwarten war.

 

4.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Ent­scheidung von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

 

Am 27. Mai 2015, um 9:40 Uhr, wurde durch Organe der Finanzpolizei Freistadt Rohrbach Urfahr eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und § 89 Abs. 3 Einkommensteuergesetz auf der Baustelle in F., X/x, Neubau F., durchgeführt.

 

Im Zuge dieser Kontrolle wurden 4 Personen beim Flechten von Eisen angetroffen. Die durchgeführten Anfragen vor Ort ergaben, dass die beiden, im angefochtenen Straferkenntnis namentlich angeführten, Dienstnehmer zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht zur Sozialversicherung gemeldet waren.

 

Um 10:25 Uhr wurde telefonischer Kontakt mit dem Beschwerdeführer aufge­nommen, der am Telefon mitteilte, dass die Unterlagen für die beiden neuen Arbeiter seit in der Früh bei seinem Steuerberater liegen.

 

Eine Überprüfung ergab, dass die Anmeldung für die beiden Dienstnehmer zur Sozialversicherung durch den vom Beschwerdeführer beauftragten Steuerberater am 27. Mai 2015, im 10:52 Uhr, somit nach Aufnahme der Tätigkeit und Kontrolle erfolgte.

 

Über den Beschwerdeführer wurde bereits eine einschlägige Verwaltungsstrafe verhängt (rechtskräftig mit 25.10.2012).

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 2. Juni 2015. Die weiteren Feststellungen beruhen auf das aufgrund des Beschwerdevorbringens durchgeführte Ermittlungsverfahren bei der O und die im Akt einliegenden Kopien über die ELDA-Anmeldung vom 27. Mai 2015.

 

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.   Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.   Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.   Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.   gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheits­strafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 35 Abs. 3 ASVG kann der Dienstgeber die Erfüllung der ihm nach den §§ 33 und 34 obliegenden Pflichten auf Bevollmächtigte übertragen. Name und Anschrift dieser Bevollmächtigten sind unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekanntzugeben.

 

5.2. Zum Beschwerdevorbringen, dass die Anmeldung der beiden gegen­ständlichen Dienstnehmer bereits einige Tage vor Arbeitsantritt per Fax erfolgt sei, darf auf die Mitteilung der O verwiesen werden, die dem Beschwerdeführer in Wahrung des Parteiengehörs übermittelt wurde. Daraus ist ersichtlich, dass Anmeldungen erst am 27. Mai 2015 um 10:52 Uhr erfolgt sind.

 

Für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich steht im konkreten Fall als erwiesen fest, dass eine verspätete Meldung der Dienstnehmer zur Sozial­versicherung erfolgt ist. Insofern ist dem Beschwerdeführer daher die Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzulasten.

 

5.3. Da zum Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG. Nach dieser Gesetzesstelle ist Fahrlässigkeit – die in den hier gegebenem Fall genügt – bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es ist daher Sache des Beschwerdeführers, initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (VwGH 23.4.2003, 98/08/0270).

 

Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde vor, dass er bereits einige Tage vor dem 27. Mai 2015, die Anmeldung zur Sozialversicherung per Fax getätigt hätte. Falls damit die Meldung an den Steuerberater erfolgte, ist festzuhalten, dass die dem Dienstgeber gemäß §§ 33 und 34 ASVG obliegenden Meldepflichten gemäß § 35 Abs. 3 ASVG nur unter bestimmten Voraussetzungen auf Dritte übertragbar sind, nämlich dadurch, dass Name und Anschrift dieser Bevollmächtigten unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekannt gegeben werden. Davon, dass die vom Beschwerdeführer beauftragte Steuerberatungskanzlei auf diese Weise der x-krankenkasse bekanntgegeben worden ist, ist in der Beschwerde nichts erwähnt worden. Hat aber ein Dienstgeber den in § 35 Abs. 3 ASVG vorgezeichneten Weg der Übertragung der Meldepflichten auf Bevollmächtigte nicht beschritten, so bleibt er (ungeachtet der Bevollmächtigung mit der Führung der Lohnverrechnung) selbst der x-krankenkasse gemäß §§ 33 und 34 in Verbindung mit § 111 ASVG verantwortlich und zur Erstattung der erforderlichen Meldungen persönlich verpflichtet bzw. hat er sich gegebenenfalls von der ordnungsgemäßen Durchführung der Meldungen durch die damit beauftragte Kanzlei zu überzeugen. (vgl. Erkenntnis des VwGH 30.10.2002, 2002/08/0227). Dass der Beschwerdeführer dieser Verpflichtung nachgekommen wäre, konnte nicht festgestellt werden.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs-gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem zweiten Strafsatz des § 111 Abs. 2 ASVG zu bemessen, wonach die Beschäftigung von Dienstnehmern, ohne diese vor Arbeitsbeginn bei dem zuständigen Sozialversicherungsträger zu melden, im Wiederholungsfall eine Geldstrafe von 2.180 Euro bis 5.000 Euro zu verhängen ist.

Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich das Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die belangte Behörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich weitere begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich. Ein Vorgehen nach § 20 VStG war ebenso wie die Anwendung des § 45 Abs. 1 VStG nicht in Erwägung zu ziehen, da einerseits die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen und andererseits die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb und auch nicht von unbedeutenden Tatfolgen ausgegangen werden kann.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Hinsichtlich der im Beschwerdevorberingen angegebenen Einkommens- und Vermögenssituation wird der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass er gemäß § 54 b Abs. 3 erster Satz VStG beim Magistrat Linz einen angemessenen Aufschub oder Teilzahlung beantragen kann, falls ihm die unverzügliche Zahlung der Strafe aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar ist.

 

 

II.            Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

 

 

III.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Ellmer