LVwG-150953/7/RK/SSt – 150954/2

Linz, 19.09.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Roland Kapsammer über die Beschwerde des DI Dr. A. M. und der E. P., beide wohnhaft in O, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde Oberschlierbach vom 08.02.2016, GZ. 14-10-2016, betreffend Übertretungen der Oö. BauO 1994

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde Oberschlierbach vom 08.02.2016, GZ. 14-10-2016, mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch zu lauten hat: 

 

„Ihrer Berufung wird teilweise Folge gegeben und der erstinstanzliche baupolizeiliche Auftrag wie folgt präzisiert:

 

Ihnen wird aufgetragen, entweder binnen vier Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheides für

 

·         den auf dem Grundstück x, KG O, EZ x, errichteten Einbau eines zusätzlichen Raumes in die Garage im Kellergeschoss mit einem Motorenleistungs-Prüfstand samt Lüftungsanlage, die gesetzliche gebotene Baubewilligung bei der Baubehörde zu beantragen,

·         das auf dem Grundstück x, KG O, EZ x, errichtete Nebengebäude mit mehr als 15 m² bebauter Fläche im nördlichen Teil des Grundstückes die gesetzlich gebotene Baubewilligung bei der Baubehörde zu beantragen,

·         die Errichtung eines Schutzdaches mit einer bebauten Fläche von weniger als 35 m² an der Westseite des Wohngebäudes die gesetzlich gebotene Bauanzeige zu erstatten,

 

oder binnen acht Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheides die genannten Baulichkeiten zu entfernen.

 

Rechtsgrundlage: § 49 iVm  § 25a BauO 1994, Oö. LGBl. Nr. 66/1994 idgF“

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Sachverhalt, Verfahrensgang:

 

Die Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) sind jeweils Hälfteeigentümer des Grundstückes Nr. x, KG O, EZ x. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Oberschlierbach (im Folgenden: Erstbehörde) vom 04.07.2003 zu GZ Bau-O-27-03-2003 wurde die Errichtung des Einfamilienhauses samt Garage auf dem Grundstück x, EZ x, KG O, vormals x, nunmehr x, bewilligt.

 

Am 22.02.2010 führte der bautechnische Amtssachverständige DI K. einen Ortsaugenschein durch und erhob dabei ua., dass im westlichen Gebäudeteil eine Terrassenüberdachung in Pultdachform mit einem Grundausmaß von ca. 7,0 x 3,5 m und Ziegeleindeckung errichtet wurde. In seinem korrespondierenden Gutachten vom 17.03.2010 hielt er hierzu fest, dass dieses Schutzdach im 2003 bewilligten Bauvorhaben nicht enthalten war. Weiters wurde der im nordwestlichen Grundstücksteil befindliche Schuppen mit dem Grund­ausmaß von 3,14 x 6,52 m sowie einem Anbau von 0,85 x 3,10 m begutachtet und hierzu festgehalten, dass dieses Gebäude bei der Gemeinde Oberschlierbach nicht aktenkundig ist.

 

Über die Errichtung der Terrassenüberdachung (= Schutzdach) mit einer bebauten Fläche von weniger als 35 m² an der Westseite des Wohngebäudes haben die Bf bisher keine Bauanzeige erstattet.

 

Am 31.10.2013 führte der Amtssachverständige erneut einen Ortsaugenschein durch, welcher seinem Gutachten vom 07.11.2013 zu Grunde liegt. Darin hielt er fest, dass die Bf in der Doppelgarage einen zusätzlichen Raum abgetrennt haben. Dieser ist mit einer massiven zweiflügeligen Metalltüre erschlossen. Darin befinden sich ein Motorenleistungs-Prüfstand für einspurige KFZ sowie eine Zu- und Abluftanlage, ein Klimagerät und eine EDV-Anlage. Die Abluft wird über einen Kellerlichtschacht ins Freie abgeleitet. An der Türe befinden sich Warn­schilder. Der Amtssachverständige führte aus, dass durch die Ableitung der Abgase ins Freie aus fachtechnischer Sicht jedenfalls schädliche Umwelt­einwirkungen zu erwarten sind.

 

Am 24.03.2014 erließ die Erstbehörde zu GZ Bau-O-27-01-2010 bzw. Bau-O-27-02-2010 mit Bescheid einen baupolizeilichen Beseitigungsauftrag wegen einer konsenslos errichteten Windkraftanlage, sowie den Auftrag, für aufgelistete Baumaßnahmen – darunter ua. der Einbau eines Motorenleistungs-Prüfstandes in der Garage sowie die Errichtung eines westseitigen Schutzdaches und eines nordwestseitigen Nebengebäudes - eine gesetzlich gebotene Baubewilligung bzw. Bauanzeige zu erstatten, alternativ die genannten Baulichkeiten zu entfernen.

 

 

I.1. Erster Rechtsgang:

 

Gegen diesen Bescheid erhoben die (rechtsfreundlich vertretenen) Bf am 07.04.2014, bei der Erstbehörde eingelangt am 08.04.2014, fristgerecht Berufung. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass keine Ermittlungen hinsichtlich des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes getroffen worden seien, der Bescheid wegen der unterschiedlichen Bezeichnung von Wind­rad und Windkraftanlage unschlüssig sei, eine unrichtige Definition betreffend den Motorenprüfstand verwendet worden sei, das Schutzdach mehrfach angezeigt worden sei und das Nebengebäude bereits vom Vorbesitzer vor über 30 Jahren errichtet worden sei.

 

Mit Berufungsbescheid (ohne GZ) vom 25.07.2014 ist im Wesentlichen eine Präzisierung des erstinstanzlichen Bescheides erfolgt, wenngleich die baupolizeilichen Aufträge betreffend die einzelnen Baumaßnahmen inhaltlich aufrecht geblieben sind.

 

Dagegen erhoben die Bf am 05.08.2014 die am 06.08.2014 bei der Gemeinde Oberschlierbach eingelangte Beschwerde (Akt des LVwG, GZ. 150335) in der im Wesentlichen dargelegt wurde, dass der Berufungsbescheid von einer unzuständigen Behörde erlassen wurde.

 

Mit Eingabe vom 19.08.2014 legte die Gemeinde Oberschlierbach die Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor.

 

Das Landesverwaltungsgericht gab der Beschwerde statt und behob den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Oberschlierbach vom 25.07.2014 (ohne ersichtliche GZ) ersatzlos mit der Begründung, dass der Berufungs­bescheid von einem unzuständigen Organ erlassen wurde. Da die Bescheid­ausfertigung keine Anhaltspunkte für eine Entscheidung durch den Gemeinderat als zuständige Baubehörde zweiter Instanz aufwies, war der Bescheid dem Bürgermeister als monokratisches Organ zuzuordnen.

 

Aus verfahrensökonomischen Gründen sah sich das Landesverwaltungsgericht betreffend die Windkraftanlage veranlasst auf eine allfällige „res iudicata“ hinzuweisen. Betreffend diese hat der Gemeinderat der Gemeinde Oberschlierbach (im Folgenden: belangte Behörde) mit Berufungsbescheid vom 15.02.2012 zu GZ Bau-O-27-01-2010 in zweiter Instanz bereits über einen baupolizeilichen Auftrag zur Beseitigung entschieden. Diese Angelegenheit wurde in weiterer Folge auch an die Vorstellungsbehörde (Bescheid der Oö. Landes­regierung vom 27.09.2012 zu Zl. IKD(BauR)-01445/1-2012) und anschließend an den Verwaltungsgerichtshof herangetragen, der hierzu am 18.11.2014 zu Zl. 2012/05/0186 erkannte und den Berufungsbescheid bestätigte.

 

I.2. Zweiter Rechtsgang:

 

Die belangte Behörde erließ am 08.02.2016, den Bf am 10.02.2016 zugestellt, den angefochtenen Bescheid, mit dem sie der Berufung vom 07.04.2014 teilweise Folge gab und den erstinstanzlichen baupolizeilichen Auftrag wie folgt präzisierte:

 

„Ihnen wird aufgetragen, für die auf dem Grundstück x, KG O, EZ x, durchgeführten Baumaßnahmen, nämlich

-        Einbau eines zusätzlichen Raumes in die Garage im Kellergeschoss mit einem Motorenleistungs-Prüfstand samt Lüftungsanlage,

-        Errichtung eines Schutzdachs mit einer bebauten Fläche von weniger als 35m² an der Westseite des Wohngebäudes,

-        Errichtung eines Nebengebäudes mit mehr als 15 m² bebauter Fläche im nördlichen Teil des Grundstücks,

 

entweder binnen vier Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheids die gesetzlich gebotene Baubewilligung bei der Baubehörde zu beantragen bzw. die gesetzlich gebotene Bauanzeige zu erstatten oder binnen acht Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheids die genannten Baulichkeiten zu entfernen.“

 

In der Begründung legte die belangte Behörde dar, dass der Beseitigungsauftrag der Windkraftanlage gemäß Bescheid vom 26.03.2010, GZ. Bau-O-27-01-2010, und Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.11.2014, GZ. 2012/05/0186, unverändert aufrecht sei. Der Motorenprüfstand sei ein „Motorenleistungs-Prüfstand“ und als solcher im Hinblick auf die zu erwartenden schädlichen Abgase und Umwelteinwirkungen bewilligungspflichtig. Die Errichtung des Schutzdaches mit einer bebauten Fläche von weniger als 35 m² sei zwar nicht bewilligungspflichtig, wohl aber anzeigepflichtig. Die Errichtung eines Nebengebäudes mit mehr als 15 m² bebauter Fläche bedürfe einer Baubewilligung, die in den Akten der Gemeinde Oberschlierbach nicht vorliege. Es könne nicht darauf spekuliert werden, dass die jahrzehntelange Existenz konsensloser Bauten nicht auffalle.

 

Gegen diesen Bescheid erhoben die Bf Bescheidbeschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG.

Diese langte am 07.03.2016 per E-Mail außerhalb der Amtsstunden (um 19:29 Uhr), sohin am 08.03.2016 bei der belangten Behörde fristgerecht ein. Die Bf wenden im Wesentlichen die Unzuständigkeit der Behörde, hinsichtlich der Windkraftanlage die Verletzung des Gleichheitssatzes, hinsichtlich des Motorenleistungs-Prüfstandes dessen unrichtige rechtliche Beurteilung, hinsichtlich des Schutzdaches das Verkennen der bereits mehrfach erfolgten Bauanzeige sowie betreffend das Nebengebäude einerseits – unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - das Unterbleiben der Vermutung des rechtmäßigen Bestandes und andererseits das Unterschreiten der die Bewilligungspflicht auslösenden 15m²-Flächengrenze ein.

 

Mit Vorlageschreiben vom 14.03.2016, eingelangt am 16.03.2016, legte die belangte Behörde die Beschwerde sowie den betreffenden Teil des bezughabenden Verwaltungsaktes dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor.

 

 

II.            Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, insbesondere in die Gutachten des Amtssachverständigen DI K. vom 17.03.2010 und vom 07.11.2013 sowie in das von den Bf eingeholte und mit Stellungnahme vom 06.12.2013 vorgelegte Privatgutachten des DI T. H. vom Dezember 2011.

 

Die (auch von der belangten Behörde getroffene) Feststellung, dass das westlich des Hauptgebäudes errichtete Schutzdach bei der Baubehörde nicht angezeigt wurde, ergibt sich zweifelsfrei aus dem Befund des Amtssachverständigen vom 17.03.2010 sowie aus dem von den Bf beauftragten Privatgutachten des DI T. H. vom Dezember 2011.

 

Darin wird ausdrücklich festgehalten, dass das Schutzdach (auch als Terrassen­überdachung bezeichnet) nicht im 2003 bewilligten Bauvorhaben enthalten ist und der Bauakt über dessen Errichtung keinen Hinweis enthält.

 

Aus den von den Bf mit der Beschwerde vorgelegten Urkunden Beilagen ./10, ./11 und ./12 zum Beweis dafür, dass das westseitig errichtete Schutzdach entgegen der Feststellung der belangten Behörde „mehrmals angezeigt bzw. zur Kenntnis gebracht“ wurde, kann aber keinesfalls eine ordnungsgemäße Bauanzeige geschlossen werden. Diese Urkunden enthalten keine für eine Bauanzeige erforderlichen Planskizzen, sondern sind lediglich Korrespondenz­schreiben, in denen die Bf beteuern, dass eine Bauanzeige stattgefunden habe. Das Landesverwaltungsgericht geht daher begründeter Weise davon aus, dass die Bf die Bauanzeige – wenn diese eine solche tatsächlich erstattet hätten – im Zuge der umfangreichen Urkundenvorlage (27 Beilagen) vorgelegt hätten. Die von den Bf gehegten Zweifel an der Vollständigkeit des Bauaktes – dem keine diesbezügliche Bauanzeige enthalten ist – gingen aus den Beweisurkunden nicht hervor.

 

Im Übrigen ergibt sich der unter Punkt I. dargestellte Sachverhalt und Verfahrensgang widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Akt.

 

Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits nach der Aktenlage hinreichend geklärt war, konnte gemäß § 24 VwGVG trotz eines entsprechenden Antrages von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden (vgl. VwGH 06.11.2013, 2011/05/0007; 15.05.2014, 2012/05/0098; 09.10.2014, Ro 2014/05/0076).

 

 

III.           Maßgebliche Rechtslage:

 

Nach § 27 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat das Verwaltungs­gericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) zu überprüfen.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

 

Die hier relevanten Bestimmungen der Oö. Bauordnung 1994 (Oö. BauO 1994), LGBl. Nr. 66/1994, in der Fassung LGBl. Nr. 90/2013, lauten auszugsweise wie folgt:

 

㤠24 Bewilligungspflichtige Bauvorhaben

 

(1) Folgende Bauvorhaben bedürfen einer Bewilligung der Baubehörde (Baubewilligung), soweit die §§ 25 und 26 nichts anderes bestimmen:

1.    der Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden;

2.    die Errichtung oder wesentliche (umbaugleiche) Änderung sonstiger Bauwerke über oder unter der Erde, die auf Grund ihrer Verwendung, Größe, Lage, Art oder Umgebung geeignet sind, eine erhebliche Gefahr oder eine wesentliche Belästigung für Menschen herbeizuführen oder das Orts- und Landschaftsbild zu stören;

3.    die Änderung des Verwendungszwecks von Gebäuden (Gebäudeteilen) oder sonstigen Bauwerken gemäß Z 2, wenn dadurch zusätzliche schädliche Umwelteinwirkungen zu erwarten sind;

 

§ 25 Anzeigepflichtige Bauvorhaben

 

(1) Folgende Bauvorhaben sind der Baubehörde vor Beginn der Bauausführung anzuzeigen (Bauanzeige), soweit § 26 nichts anderes bestimmt:

...

9. die Errichtung oder wesentliche (umbaugleiche) Änderung von nicht Wohnzwecken dienenden ebenerdigen (eingeschossigen) Gebäuden mit einer bebauten Fläche bis zu 15 m²;

9b. die Errichtung oder wesentliche (umbaugleiche) Änderung von freistehenden oder angebauten Schutzdächern mit einer bebauten Fläche bis zu 35 m², auch wenn sie als Abstellplätze für Kraftfahrzeuge verwendet werden;

 

 

§ 25a Anzeigeverfahren

...

(5) Im Übrigen gilt für anzeigepflichtige Bauvorhaben Folgendes:

1.  für Bauvorhaben gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 und 2 gelten alle Vorschriften über vergleichbare bewilligungspflichtige Bauvorhaben sinngemäß, ausgenommen die §§ 32 bis 35,

2.  für alle anderen Bauvorhaben nach § 25 Abs. 1 gelten die Vorschriften der §§ 36, 38, 39, 41 und 45 bis 49 sinngemäß, für Bauvorhaben nach § 25 Abs. 1 Z 3 lit. b zusätzlich § 40;

3.  für Bauvorhaben nach § 25 Abs. 1 Z 1 und 2 gelten die §§ 19 bis 21 über den Verkehrsflächenbeitrag sinngemäß mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Baubewilligung der Vermerk über die Baufreistellung auf dem Bauplan tritt.

 

§ 49 Bewilligungslose bauliche Anlagen

 

(1) Stellt die Baubehörde fest, daß eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie - unabhängig von § 41 - dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.

 

(2) Sucht der Eigentümer der baulichen Anlage um die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung fristgerecht an und wird dieser Antrag entweder zurückgewiesen oder abgewiesen oder zieht der Antragsteller den Antrag zurück, wird der Auftrag auf Beseitigung der baulichen Anlage rechtswirksam; die im Bescheid gemäß Abs. 1 festgesetzte Frist zur Beseitigung der baulichen Anlage beginnt in diesem Fall mit der Rechtswirksamkeit der Zurückweisung oder Abweisung oder der Zurückziehung des nachträglichen Baubewilligungsantrages.

 

(3) Sind wegen des schlechten Bauzustandes der bewilligungslos errichteten baulichen Anlage Sicherungsmaßnahmen erforderlich, hat die Baubehörde die jeweils erforderlichen Sicherungsmaßnahmen dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen. § 48 Abs. 7 gilt sinngemäß.

 

(4) Stellt die Baubehörde bei der Überprüfung einer baubehördlich bewilligten Anlage bewilligungspflichtige Abweichungen oder das Erlöschen der Baubewilligung fest, oder wurde die rechtswirksame Baubewilligung nachträglich aufgehoben oder für nichtig erklärt, gelten die Bestimmungen der Abs. 1 bis 3 sinngemäß.

 

(5) Unter baulichen Anlagen im Sinn der Abs. 1 bis 4 sind sämtliche bewilligungspflichtige Bauvorhaben (§ 24) zu verstehen.

 

(6) Stellt die Baubehörde fest, daß eine baubehördlich nicht bewilligungspflichtige bauliche Anlage nicht entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere jenen des Flächenwidmungsplans oder Bebauungsplans, ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie dem Eigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen. § 48 Abs. 7 gilt sinngemäß.“

 

Die hier relevante Bestimmung des Oö. Bautechnikgesetzes 2013 (Oö. BauTG 2013), LGBl. Nr. 35/2013, in der Fassung LGBl. Nr. 38/2016, lautet auszugsweise wie folgt:

 

㤠2

Begriffsbestimmungen

 

Im Sinn dieses Landesgesetzes bedeutet:

...

Z 18. Nebengebäude: ein Gebäude mit höchstens einem Geschoß über dem Erdboden und einer Traufenhöhe bis zu 3 m über dem Erdgeschoßfußboden, das im Vergleich zur gegebenen oder voraussehbaren Hauptbebauung nur untergeordnete Bedeutung hat und nicht Wohnzwecken dient; ob im Fall der Verbindung mit einem Hauptgebäude ein angebautes Nebengebäude vorliegt oder eine bauliche Einheit mit dem Hauptgebäude, also ein Zubau zu diesem, hängt von der baulichen Gestaltung und vom funktionalen Zusammenhang der als selbständige Gebäude oder als bloße Gebäudeteile zu qualifizierenden Baukörper ab;

...“

 

 

IV.          Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat im Rahmen des durch die §§ 27 und 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG normierten Prüfungsumfangs erwogen:

 

 

IV.1. Keine Unzuständigkeit der belangten Behörde:

 

Die Bf bringen vor, dem angefochtenen Bescheid liege keine Entscheidungs­findung des Gemeinderates als zuständige Baubehörde zweiter Instanz zu Grunde. Dem ist entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde in ihrer ordentlichen Sitzung am 08.02.2016 zu Tagesordnungspunkt 2 ordnungsgemäß über die Beschlussfassung betreffend der Berufung gegen den Bescheid der Erstbehörde und betreffend dem angefochtenen Bescheid beraten und abgestimmt hat. Der Einwand der Unzuständigkeit geht damit ins Leere.

 

IV.2. Windkraftanlage kein Beschwerdegegenstand:

 

Soweit die Bf umfangreich ihre Beschwerdegründe zum Beseitigungsauftrag der Windkraftanlage darlegen, ist zu betonten, dass "Sache" des Beschwerde­verfahrens vor dem Verwaltungsgericht – ungeachtet des durch § 27 VwGVG vorgegebenen Prüfumfangs – jedenfalls nur jene Angelegenheit ist, die den Inhalt des Spruchs des Bescheids der belangten Behörde gebildet hat (vgl. VwGH 17.12.2014, Ra 2014/03/0049). Den Spruch bilden im vorliegenden Fall die Aufträge zur Einholung der Baubewilligung oder Erstattung der Bauanzeige betreffend den Einbau des Motorenleistungs-Prüfstandes, das Schutzdach und die Errichtung eines Nebengebäudes. Der im erstinstanzlichen Bescheid enthaltene Spruchpunkt hinsichtlich der Windkraftanlage wurde im angefochtenen Bescheid – der Berufung teilweise folgend – entfernt. Die belangte Behörde hat damit hinsichtlich der Windkraftanlage keine Sachentscheidung gefällt, weshalb das Landesverwaltungsgericht in dieser Angelegenheit mangels Zuständigkeit nicht erkennen darf.

 

Es wird im Übrigen angemerkt, dass die Thematik der Windkraftanlage wohl schon deshalb kein Bestandteil des Spruches mehr war, weil die belangte Behörde nach der vom Landesverwaltungsgericht im ersten Rechtsgang (LVwG-150335 vom 23.04.2015) aus verfahrensökonomischen Gründen angeregten Prüfung einer bereits entschiedenen Sache im Sinne einer „res iudicata“ ausgegangen ist. Der VwGH hat am 18.11.2014 zu Zl. 2012/05/0186 über den angefochtenen Bescheid der Vorstellungsbehörde zum Beseitigungsauftrag der im nördlichen Bereich des Grundstückes Nr. x, EZ x, KG O, errichteten Windkraftanlage erkannt und die Beschwerde abgewiesen. Über die
(Un-)Rechtmäßigkeit der errichteten Windkraftanlage wurde somit rechtskräftig entschieden. Soweit die Bf behaupten, es liege eine geänderte Sachlage im Sinne des § 68 AVG vor, ist ihnen entgegenzuhalten, dass sie lediglich im Ergebnis eine unbeachtliche, geänderte Rechtslage vorbringen.

 

Der ins Treffen geführte Umstand, dass sich der Bebauungsplan geändert habe, war für die rechtliche Beurteilung im rechtskräftig erledigten Verfahren nicht entscheidend, stützen sich die Bescheide der Instanzen und das Erkenntnis des VwGH doch auf die Raumordnungswidrigkeit der Anlage. Da die Windkraftanlage nicht Verfahrensgegenstand ist, waren vom Landesverwaltungsgericht hierzu jedenfalls keine Erhebungen anzustellen.

 

 

IV.3. Bewilligungspflichtiger Motorenleistungs-Prüfstand:

 

Die Bf behaupten im Wesentlichen, dass die Anschaffung einer Maschine (hier: Motorenleistungsmessinstrument), die selbst keine Emissionen erzeugt und nicht mit dem Gebäude verbunden ist, keine bauliche Anlage sei, weshalb die belangte Behörde über deren Verwendung in der mit Baukonsens im Jahr 2003 errichteten Garage nicht urteilen dürfe. Der Beseitigungsauftrag komme einem Besitzverbot gleich. Derartige Ausführungen von Maschinen fielen nicht in die in den Anwendungsbereich der Oö. BauO 1994. Zudem seien der Leistungsprüfstand, die eingebaute Lüftungsanlage und der durch Abtrennung geschaffene neue Raum in der Garage getrennt voneinander zu behandeln.

 

Gemäß § 24 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO bedarf die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden (Gebäudeteilen) oder sonstigen Bauwerken gemäß Z 2 einer Baubewilligung, wenn dadurch zusätzliche Umwelteinwirkungen zu erwarten sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt eine Änderung des Verwendungszweckes eine bauliche Änderung nicht voraus (vgl. Neuhofer, Oberösterreichisches Baurecht⁷, § 24 Rz 8 mVa VwGH 18.02.1997, 94/05/0123).

 

Der Amtssachverständige stellte in dem von der Erstbehörde vor Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides eingeholten Gutachten vom 07.11.2013, welches auf Basis einer baupolizeilichen Überprüfung am 31.10.2013 erstellt wurde, fest, dass durch den Motorenleistungs-Prüfstand, der sich in einem abgetrennten Raum in der Doppelgarage befindet, und durch die Ableitung der Abgase ins Freie jedenfalls schädliche Umwelteinwirkungen zu erwarten sind. Dieser fachtechnischen Beurteilung sind die Bf nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

 

Bereits die zu erwartende schädliche Umwelteinwirkung löst die Bewilligungs­pflicht dieser Anlage nach § 24 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO 1994 aus, auch wenn mit der bloßen Verwendung einer beweglichen Maschine keine bauliche Veränderung einhergeht. Die belangte Behörde hat damit zu Recht im angefochtenen Bescheid die Einholung einer Baubewilligung (alternativ zur Beseitigung) aufgetragen. Durch das Abstellen auf den gesamthaft zu betrachtenden geänderten Verwendungszweck „Motorenleistungs-Prüfstand“ hat die belangte Behörde rechtsrichtig alle diesbezüglich vorgenommen Änderungen (Errichtung von Zwischenwänden, Einbau einer Lüftungsanlage) gemeinsam – und nicht getrennt – einer baubehördlichen Beurteilung unterzogen.

 

Obwohl die Bf nicht Gegenteiliges behaupten, hält das Landesverwaltungsgericht fest, dass der Motorenleistungs-Prüfstand Zeit seiner Errichtung (der genaue Zeitpunkt ist unbekannt, liegt aber zwingend nach dem Zeitpunkt der Baubewilligung des Hauptgebäudes und der Garage am 04.07.2003, GZ. Bau-O-27-03-2003) jedenfalls nach den jeweils geltenden bau- und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen bewilligungspflichtig war, weshalb der auf § 49 Abs. 6 Oö. Bauordnung 1994 gestützte Beseitigungsauftrag (alternativ zur nachträglich einzuholenden Baubewilligung) jedenfalls zulässig ist.

 

Ob der Motorenleistungs-Prüfstand überhaupt nachträglich bewilligungstauglich bzw. im Lichte des § 22 Abs. 1 Oö. ROG Flächenwidmungsplan-konform ist, wird die Erstbehörde - sollten die Bf spruchgemäß den darauf gerichteten Antrag stellen – im Zuge des Bewilligungsverfahrens anhand der zu erhebenden Intensität der Umwelteinwirkung zu beurteilen haben.

 

IV.4. Zum anzeigepflichtigen Schutzdach:

 

Die Bf errichteten westseitig ein Schutzdach mit einer bebauten Fläche von ca. 27,8 m², sohin weniger als 35 m², welches gemäß § 25 Abs. 1 Z 9b Oö. BauO vor Errichtung bei der Baubehörde erster Instanz anzuzeigen gewesen wäre. Die Anzeigepflicht wird von den Bf richtigerweise auch nicht in Abrede gestellt. Da die Anzeige bislang nicht erfolgt ist, hat die belangte Behörde rechtsrichtig aufgetragen, die Bauanzeige binnen acht Wochen ab Rechtskraft des Bescheides zu erstatten, widrigenfalls das Schutzdach zu beseitigen ist.

 

IV.5. Bewilligungspflichtiges Nebengebäude:

 

Die Bf behaupten, es sei davon auszugehen, dass die Vorbesitzer die Errichtung des Nebengebäudes vor mehr als 30 Jahren bei der Erstbehörde angezeigt haben. Sollten diese Unterlagen nicht mehr auffindbar sein, sei in Anwendung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Vermutung anzustellen, dass das Gebäude in seiner derzeitigen Gestalt auf Grund einer nach dem Zeitpunkt der Erbauung in Geltung gestandenen Vorschriften erteilten Baubewilligung errichtet und diese Baubewilligung auch nicht bloß auf Widerruf erteilt worden sei (vgl. VwGH 04.06.1957, 2649/55 zur Vermutung des rechtmäßigen Bestandes). Da die Erstbehörde diese Argumentation auch im Falle der Gartenhütte der Nachbar­liegenschaft vertreten habe, sei auch auf die Bf die Vermutung des rechtmäßigen Bestandes anzuwenden. Dies vor allem auch deshalb, weil bei einem anderen – nicht verfahrensgegenständlichen - Objekt der Bf (ehemals x) der Bauakt (auch) nicht mehr nachvollziehbar sei (konkret: die Landesregierung teilte als Aufsichtsbehörde mit, dass aus dem Bauakt nicht mehr nachvollzogen werden könne, weshalb das 12-Grad-Abwinkeln beim Hauptgebäude nicht vorgeschrieben worden sei).

 

Vorauszuschicken ist, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Gleichheit im Unrecht existiert (vgl. VwGH vom 17.10.2002, 2002/07/0092; 23.6.2008, 2007/05/0150), weshalb die Bf mit dem Verweis auf die - grundsätzlich bewilligungspflichtige aber wegen der Einzelfall­anwendung der Rechtsmäßigkeitsvermutung nicht zu bewilligende - Gartenhütte der Nachbarliegenschaft nichts gewinnen können.

 

Im Übrigen ist anzumerken, dass auch über diese ins Treffen geführte Garten­hütte des Nachbarn beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu GZ. LVwG-150891 ein Bewilligungsverfahren anhängig war und in diesem kein historischer Baukonsens vermutet wurde.

 

Die von den Bf ins Treffen geführte Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes zur Vermutung des rechtmäßigen Bestandes einer Baulichkeit kann, so die Judikaturlinie, nur dann Platz greifen, wenn der Zeitpunkt der Erbauung desselben offensichtlich so weit zurückliegt, dass, von besonders gelagerten Einzelfällen abgesehen, auch bei ordnungsgemäß geführten Archiven die Wahrscheinlichkeit, noch entsprechende Unterlagen auffinden zu können, erfahrungsgemäß nicht mehr besteht (VwGH 30.05.1989, 88/05/0179; 01.03.1983, 82/05/0153; 30.11.1964, VwSlg 06.05.2009/A). Daraus folgend kann die Konsensvermutung alternativ auf zweierlei Argumente gestützt werden: Einerseits auf die Unvollständigkeit der Archive, andererseits auf ein langes Zurückliegen der Erbauung.

 

Grundsätzlich ist von einer gesetz- und ordnungsgemäßen Führung der Archive durch die Verwaltungsbehörden auszugehen und würde es - ohne konkreten Anhaltspunkt für die Unvollständigkeit der Archive - die Erhebungspflicht der belangten Behörde überspannen, einen (praktisch unmöglichen) Negativbeweis zu erbringen (vgl. VwGH vom 30.01.2001, 2000/05/0252). Die Bf haben die Vollständigkeit des Archives der belangten Behörde nicht beanstandet. Die bloß auf inhaltliche Unklarheiten gerichtete Behauptung, die Nichtvorschreibung gewisser Auflagen bei einem anderen Objekt der Bf sei nicht mehr nachvollziehbar (konkret: „das 12°-Abwinkeln“), ist kein darauf gerichtetes substantiiertes Vorbringen, weshalb die Konsensvermutung nicht auf die erste Alternative gestützt werden kann.

 

Zur zweiten Alternative hatte sich der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach mit „alten Beständen“ auseinanderzusetzen. Zur Voraussetzung der zeitlich ausreichend weit zurückliegenden Errichtung eines Gebäudes, um die Annahme eines vermuteten Konsenses im Sinne der Rechtsprechung zu rechtfertigen, hat er beispielsweise Folgendes ausgeführt: „ein Zeitraum von ungefähr 30 bis 40 Jahren“ ist zu kurz (VwGH vom 9.12.1963, 1200/63); „[d]er hier relevante Zeitpunkt der Erbauung, der jedenfalls nicht vor 1975 anzunehmen ist, liegt keinesfalls so weit zurück“ (VwGH vom 10.05.1994, 94/05/0093); „[d]ies kann [...] bei einem im Jahre 1960 errichteten Gebäude nicht angenommen werden“ (VwGH vom 27.02.1996, 95/05/0278); „[d]ie Beschwerdeführer legen nicht dar, aus welchen Gründen gerade für den 1951 errichteten Zubau eine Baubewilligung, obwohl erteilt, nicht in den Archiven der Mitbeteiligten vorhanden sein sollte“ (VwGH vom 29.01.2013, 2012/05/0220); „[n]ach der Rechtsprechung des VwGH hat ein alter Bestand die Vermutung der Rechtmäßigkeit für sich, allerdings ist ein während des 2. Weltkrieges errichtetes Gebäude nicht als ein alter Bestand iSd Rechtsprechung zu beurteilen. (Hinweis auf E vom 30.11.1964, 1582/64, VwSlg 6509 A/1964)“ (VwGH vom 26.04.1988, 87/05/0199). In Anbetracht der dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes ist grundsätzlich davon auszugehen, dass selbst ein Zeitraum von 60 bis 70 Jahren – also in den 1940er Jahren - als zu kurz erscheint, um das Fehlen des Nachweises einer Baubewilligung durch die bloße Vermutung der Konsensmäßigkeit substituieren zu können.

 

Gegenständlich geben die Bf den Zeitpunkt der Errichtung des Nebengebäudes durch die Vorbesitzer unsubstantiiert „vor mehr als 30 Jahren“, sohin in den 1980er Jahren, an. Da „alte Bestände“ im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes weit vor 1940 errichtet wurden, kann der genaue Errichtungszeitpunkt, der von den Bf zur Untermauerung ihrer Behauptung im Zuge ihrer Mitwirkungspflicht anzugeben gewesen wäre (vgl. VwGH vom 30.01.2001, 2000/05/0252 mWn, zum Versäumnis der Bf, konkrete Hinweise auf das Vorliegen einliegender Baubewilligungen zu geben), dahingestellt bleiben. Selbst wenn das Nebengebäude 40 Jahre älter wäre als von den Bf eigens behauptet, ist die Annahme des vermuteten Konsenses jedenfalls auszuschließen.

 

Im gegenständlichen Fall kommt die Vermutung des rechtmäßigen Bestandes – entgegen der Behauptung der Bf – daher nicht zum Tragen.

 

Wenn die Bf darüber hinaus vorbringen, das Nebengebäude sei eindeutig kleiner als 15 m², lässt sich daraus für ihre Beschwerde schon deshalb nichts gewinnen, weil sich selbst bei Befürwortung ihrer Argumente, konkret der Nichtberücksichtigung des Anbaues (0,85 x3,10 m = 2,64 m²) und des Zubaues (1,66 x 3,14 m = 5,21 m²) als vorzunehmender Korrektur zur Flächenberechnung des Amtssachverständigen (3,14 x 6,52 m + 0,85 x 3,10 m = 23,11 m²), eine bebaute Fläche von 15,26 m² (23,11 m² – 5,21 m² – 2,64 m² = 15,26 m²) errechnet. Selbst wenn man der Flächenkorrektur der Bf folgen würde, läge ein bewilligungspflichtiges Nebengebäude vor. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Zubau von 1,66 x3,14 m und der Anbau von 0,85 x 3,10 m in die Fläche des Nebengebäudes miteinzuberechnen ist oder nicht. Hinsichtlich der behaupteten „Flächentoleranz“ ist den Bf entgegenzuhalten, dass diese nach § 36 Oö. BauO lediglich Ausführungstoleranzen baubewilligter Projekte betreffen, nicht aber - wie die Bf aus dem Kontext des Sachverständigengutachtens gerissen behaupten - Über- und Unterschreitungen der ausdrücklich in §§ 24 und 25 Oö. BauO genannten Flächenausmaße. Zur Beurteilung der Frage, ob ein anzeige- oder bewilligungspflichtiges Bauvorhaben vorliegt, sind keine Toleranzwerte miteinzukalkulieren, andernfalls die vom Gesetzgeber klar gezogene Kategorisierung konterkariert werden würde. Die behauptete Flächentoleranz von 0,9 m² ist daher nicht in Abzug zu bringen, weshalb das Nebengebäude mit einer bebauten Fläche von mehr als 15 m² gemäß § 24 Abs. 1 Oö. BauO bewilligungspflichtig ist.

 

Das Landesverwaltungsgericht verweist, obwohl von den Bf nicht in Frage gestellt, vor dem Hintergrund der historischen Rechtslage zum Errichtungs­zeitpunkt vor 30 Jahren darauf, dass der auf § 49 Abs. 6 Oö. BauO 1994 gestützte (alternative) Beseitigungsauftrag jedenfalls zulässig ist (vgl. VwGH 24.02.1998, 97/05/0325). Die bauliche Anlage war während beider Zeiträume, nämlich während des Geltungsbereichs der Oö. Bauordnung 1976 zum Errichtungszeitpunkt des Nebengebäudes rund um 1980 und des Geltungs­bereiches der aktuellen Oö. BauO 1994 zum Zeitpunkt des baupolizeilichen Auftrages nach den jeweils geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen – konkret § 41 Abs. 1 Oö. BO 1976 und § 24 Abs. 1 Oö. BauO 1994 - bewilligungspflichtig.

 

Im Übrigen wird, ohne einer genauen Prüfung der Erstbehörde vorweg greifen zu wollen, festgehalten, dass dem Landesverwaltungsgericht aus dem vorliegenden Verwaltungsakt, insbesondere der im Gutachten des Amtssachverständigen vom 17.03.2010 festgehaltenen Abstandsangaben, keine Anhaltspunkte hervorgehen, die – sollten die Bf spruchgemäß eine nachträgliche Baubewilligung beantragen - der Konsensfähigkeit des Nebengebäudes entgegenstehen würden.

 

IV.6. Neuformulierung des Spruches:

 

Wenngleich die Bf die Bestimmtheit des Spruches nicht eingewendet haben, konnte das Landesverwaltungsgericht in Anbetracht seiner vollen Kognitions­befugnis gemäß § 28 VwGVG diesen neu formulieren. Der Spruch des angefochtenen Bescheides war insofern etwas unpräzise, als daraus alleine nicht erkennbar war, welche Baumaßnahmen nun anzeige- oder bewilligungspflichtig sind. Das legte die belangte Behörde erst in der Begründung dar. Obwohl dadurch dem Bestimmtheitsgebot des § 59 AVG genüge getan wurde (vgl. VwGH vom 25.10.1994, 92/05/0250, zur Auslegung des Spruches durch die Begründung), nahm das Landesverwaltungsgericht die dahingehende Konkretisierung vor.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

V.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Roland Kapsammer