LVwG-601532/20/Bi/CG

Linz, 24.11.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Karin Bissenberger über die Beschwerde des Herrn M P, vertreten durch Frau RAin S E, vom 7. September 2016 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 11. August 2016, VerkR96-2385-2016, wegen Übertretung der StVO 1960 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 17. November 2016

zu Recht e r k a n n t :

Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde abgewiesen und das in Beschwerde gezogene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt mit der Maßgabe, dass der Tatort auf „4092 Esternberg, L1158 Pyrawanger Straße, ca km 2,3“ abgeändert wird und die Verweigerung der Atemalkoholuntersuchung insofern erfolgte, als er trotz fünfmaliger Aufforderung und Belehrung über die Rechtsfolgen einer Verweigerung keine Luft in das Mundstück des Alkomaten geblasen hat.

II.

Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer den Betrag von 320 Euro als Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren zu leisten.

III.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1600 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen verhängt sowie ihm gemäß § 64 Abs.1 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag von 160 Euro auferlegt. Zugrundegelegt wurde laut Schuldspruch, er habe sich am 30. April 2016 um 7.35 Uhr in 4092 Esternberg, L1158 Pyrawanger Straße bei km 2,1, nach Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet habe werden können, dass er zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort den Pkw Renault Espace, grau/silberfarbig, Kz. x, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand in Betrieb genommen habe.

Die Zustellung des Straferkenntnisses erfolgte laut Rückschein am 18. August 2016.

2. Dagegen hat der Beschwerdeführer (in Folge: Bf) fristgerecht Beschwerde gemäß § 7 VwGVG iVm Art.130 Abs.1 Z1 B-VG eingebracht, die von der belangten Behörde ohne Beschwerdevorentscheidung dem Landesverwaltungsgericht OÖ zur Entscheidung vorgelegt wurde, das darüber gemäß Art.131 B-VG zu entscheiden hat. Am 17. November 2016 wurde in Verbindung mit dem Verfahren LVwG-650700 eine (beantragte) öffentliche mündliche Verhandlung in Anwesenheit des Bf, seiner Rechtsvertreterin Frau RAin S E sowie der Zeugen J W (W), KI G G (KI G) und Meldungsleger GI R K (Ml) durchgeführt. Die Vertreterin der belangten Behörde war entschuldigt. Auf die mündliche Verkündung des Erkenntnisses wurde verzichtet.

3. Der Bf macht im Wesentlichen geltend, ihm werde vorgeworfen, er habe sich der Alkoholkontrolle entzogen und ein Fahrzeug in Betrieb genommen, obwohl er dazu aufgrund einer deutlichen Alkoholisierung nicht berechtigt gewesen sei: beide Vorwürfe träfen nicht zu. Er sei am 30. April 2016 von den beiden Polizeibeamten schlafend vorgefunden worden. Unstreitig sei, dass die Fahrertür leicht geöffnet gewesen sei und er seine Füße darauf gelegt habe. Dass der Motor gelaufen sei, sei unzutreffend. Zwar sei die Zündung eingeschaltet gewesen, damit er die Standheizung in Betrieb nehmen habe können, die Standheizung habe aber nicht er in Betrieb genommen sondern der Zeuge W, damit er nicht erfriere, zumal er beabsichtigt habe, im Auto zu nächtigen. Er sei so alkoholisiert gewesen, dass er sich nicht mehr um sich selbst kümmern hätte können. Er sei Alkohol nicht gewohnt und nach 4 bis 5 Halben Bier sturzbetrunken gewesen. Die Beamten hätten selbst beschrieben, dass er nicht zu wecken gewesen sei. Er selbst habe den Pkw nach dem Abstellen durch den Zeugen W keinen Millimeter bewegt. Er sei im Fahrzeug eingeschlafen und von den Beamten am nächsten Morgen aus dem Tiefschlaf geweckt worden. Er habe nie die Absicht gehabt, das Fahrzeug zu lenken. Zum Beweis dafür wird die Einvernahme des Zeugen W beantragt.

Er habe sich der Alkoholkontrolle nicht entzogen. Der Versuch, seinen Alkoholstatus festzustellen, habe fast 30 Minuten gedauert. Zunächst sei der Vortester verwendet worden, der offensichtlich nicht funktioniert habe. Er habe gemäß der Aufforderung der beiden Beamten mindestens dreimal heftig und lange geblasen, ohne dass das Gerät irgendetwas angezeigt habe. Auf die Frage, was er getrunken habe, habe er angegeben, das wisse er nicht mehr so genau, habe aber den Alkoholkonsum nicht verneint – wohl aber habe er verneint, mit dem Pkw gefahren zu sein. Als ihn die beiden Polizeibeamten nach einer halben Stunde noch einmal blasen lassen wollten, möglicherweise mit einem anderen Gerät, was er nicht erkannt habe, habe er gesagt, das Gerät funktioniere sowieso nicht. Er habe das Ganze ein wenig als Schikane empfunden, ihm sei schlecht gewesen und er habe sich überfordert gefühlt. Widerstand habe er keinen geleistet; dazu habe er weder die Kraft gehabt noch die Einsicht, sich gegen etwas wehren zu müssen. Er wäre jederzeit bereit gewesen, zur PI mitzukommen oder sich Blut abnehmen zu lassen; dazu sei er nicht aufgefordert worden. Er habe trinken dürfen, solang er nicht die Absicht gehabt habe, das Fahrzeug in diesem Zustand zu bewegen. Die Standheizung habe nicht er in Betrieb gesetzt. Hätte er den Motor laufen gelassen, wäre am nächsten Morgen die Batterie leer gewesen bzw das Benzin verbraucht. Ein laufender Motor verursache Geräusche, über die sich sicher Anwohner bereits nachts beschwert hätten. Die geräuschlose Standheizung habe niemand wahrgenommen; um den Motor in Gang zu setzen, hätte der Schlüssel weiter gedreht werden müssen. Beantragt wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses.

4. Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, bei der der Bf und seine Rechtsvertreterin gehört, die Ausführungen der belangten Behörde in der Begründung des in Beschwerde gezogenen Straferkenntnisses berücksichtigt und die angeführten Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 288 StGB einvernommen wurden.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der 1974 geborene Bf ist deutscher Staatsbürger ohne Wohnsitz in Deutschland und mit Aufenthaltsort in Österreich, nämlich in K auf dem Campingplatz, wo er in einem Wohnanhänger lebt. Er arbeitet in Passau in einem Gebrauchtmöbelladen. Er war in Besitz eines deutschen Führerscheins, ausgestellt von der Stadt Passau.

Am Abend des 29. April 2016 besuchte ihn der Zeuge W, Gastronom und Veranstalter in Passau, der sich von einem Mitarbeiter hinbringen ließ, wobei vereinbart war, dass ihn ein anderer Mitarbeiter abholen werde. Nach den – unwidersprochen gebliebenen – Schilderungen des Zeugen W roch der Bf bereits bei dessen Ankunft nach Alkohol und trank in seiner Gegenwart noch weitere 4 bis 6 Bier, wobei der Bf selbst bestätigte, er habe an diesem Tag erhebliche private Probleme gehabt. Der Zeuge W trinkt nach eigenen Angaben keinen Alkohol. Gegen Mitternacht bekamen die beiden Hunger und der Bf sagte etwas von einem Freund, zu dem sie noch fahren könnten, worauf der Zeuge den auf den Vater des Bf zugelassenen Pkw x in Richtung Esternberg lenkte. Dort war aber nichts mehr offen und der Bf konnte sich nicht an die genaue Adresse seines Freundes erinnern. Da der Bf nach dem Eindruck des ortsunkundigen Zeugen W sehr stark alkoholisiert und schläfrig war, auch noch das Benzin laut Tankanzeige zur Neige ging und der Zeuge wegen des Verhaltens des Bf immer ungehaltener wurde, stellte er schließlich nach Mitternacht den Pkw auf der Pyrawanger Straße bei der Kreuzung mit einer landwirtschaftlichen Zufahrt am Fahrbahnrand ab und beschloss, seinen Mitarbeiter anzurufen und sich von dort abholen zu lassen. Dieser kam zwischen 00.30 Uhr und 00.45 Uhr.

Der Zeuge W schilderte in der Verhandlung, er und der Bf seien aus dem Pkw ausgestiegen, um dort die kleine Notdurft zu verrichten, und der Bf habe sich danach auf den Lenkersitz gesetzt und die Rückenlehne verstellt, wobei dem Zeugen dieses Verhalten so routiniert vorgekommen sei, dass er daraus geschlossen habe, dass der Bf bereits des Öfteren im Auto übernachtet haben müsse. Der Bf bestätigte diese Aussage des Zeugen in der Verhandlung damit, er fahre oft auf Flohmärkte, wo er im Auto schlafe, um rechtzeitig bei Beginn da zu sein.

Der Zeuge W gab in der Verhandlung an, er habe den Pkw abgestellt und das Licht ausgeschaltet. Da es in der Nacht frisch gewesen sei, sei die Heizung gelaufen. Er war sich sicher, zwar den Motor abgestellt, aber die Standheizung bzw Lüftung laufen gelassen zu haben, er habe den Zündschlüssel von Stufe 3 auf Stufe 2 gedreht, aber nicht abgezogen. Für ihn sei klar gewesen, dass der Bf im Auto schlafen werde; er habe aber nie daran gedacht, dass der Bf dort in Schwierigkeiten geraten könnte. Dieser habe es sich im Auto bequem gemacht, habe die Autotür eine Spalt offen gelassen und die Füße auf der Autotür innen abgelegt.

Als der Zeuge W mit seinem Mitarbeiter nach Achleiten gekommen sei, habe er kurz daran gedacht, den Bf mit Benzin zu versorgen, habe das dann aber zu diesem Zeitpunkt für unnötig gehalten und mit seinem Mitarbeiter vereinbart, dass dieser dem Bf am nächsten Morgen Benzin bringen solle. Der Bf habe ihn aber am nächsten Morgen angerufen und ihm vom Vorfall erzählt.

Aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes OÖ ist die Aussage des Zeugen W sowohl hinsichtlich der Schilderung des Verhaltens des Bf als auch hinsichtlich seines eigenen Verhaltens im Hinblick auf das zur Neige gehende Benzin und seiner Entscheidung, sich abholen und den Bf dort alleine zurück zu lassen, glaubhaft. Dass es für den Bf nicht ungewöhnlich ist, im Auto zu schlafen, hat dieser selbst bestätigt. Die Schilderungen des Zeugen W widersprechen nicht den Aussagen des Bf; dass sich der Bf wegen seiner Alkoholisierung nicht mehr an den Vorfall im Einzelnen erinnern kann, heißt nicht, dass sich der Vorfall nicht so zugetragen hat, wie vom Zeugen geschildert. Da beim Eintreffen der Polizei der Motor des Pkw in Betrieb war, ist davon auszugehen, dass der Bf ihn selbst gestartet hat – naheliegend ist, dass er in diesen fast 7 Stunden zwischen dem Wegfahren des Zeugen W um etwa 00.45 Uhr und dem Erscheinen der Polizei um ca 7.10 Uhr nicht durchgehend geschlafen hat, sondern aussteigen musste, um die Flüssigkeitsmenge von 4 bis 6 Bier „loszuwerden“ und beim Einsteigen, vielleicht weil ihm kalt war, die Heizung aufgedreht und dabei den Motor gestartet hat. Glaubhaft ist auch, dass er weder die Absicht hatte, das Fahrzeug zu bewegen, noch es auch tatsächlich in Betrieb zu nehmen.

Der Bf wurde nach einer Verständigung der PI Münzkirchen, dass an der Pyrawanger Straße eine Person in einem abgestellten Auto schlafe, von den beiden Polizeibeamten um 7.10 Uhr bei der Kreuzung L1158 mit einer landwirtschaftlichen Zufahrt bei ca km 2,3 tatsächlich dort im Pkw x auf dem Lenkersitz fest schlafend angetroffen, wobei die Fahrertür einen Spalt offen war und der Bf die Füße innen auf den Türgriff gelegt hatte. Nach übereinstimmenden Aussagen der beiden Beamten lief der Motor des Pkw. Der Ml griff ins Fahrzeug, drehte den Fahrzeugschlüssel um und zog ihn ab. Der Schlüssel wurde dem Bf, wie später auch der Führerschein, vorläufig abgenommen. Die beiden Beamten bestätigten zeugenschaftlich inhaltlich übereinstimmend, der Bf habe fest geschlafen und sei nicht leicht zu wecken gewesen. Schließlich habe er sich doch aufgerichtet und habe nach Aufforderung des Ml, den Führerschein auszuhändigen, diesen irgendwo hergenommen und ausgehändigt. Er habe nach Alkohol gerochen und eindeutige Alkoholsymptome (zB bei der Aussprache) aufgewiesen. Auf die Frage, warum er da schlafe, habe er etwas von einem Campingplatz gesagt, das die Beamten zunächst nicht zuordnen hätten können, sei dann aber, als ihn der Ml zum Alkoholvortest aufforderte, ausgestiegen. Als der Ml den Vortester einschaltete, bemerkte er, dass dieser nicht funktionierte, weshalb er den Bf zur Atemalkoholuntersuchung mittels Alkomat aufforderte. Der Bf ging mit zum Kofferraum des hinter seinem Pkw abgestellten Polizeifahrzeuges, wo der dort befindliche Alkomat eingeschaltet und während der etwa viertelstündlichen Aufwärmphase die Daten aufgenommen wurden.

Dass der Motor beim Eintreffen der Polizei am nächsten Morgen in Betrieb war, haben beide Polizeibeamte absolut glaubwürdig bestätigt. Einem Polizeibeamten, der sich einem Fahrzeug nähert, ist zumutbar, beurteilen zu können, ob der Motor läuft oder nur die Heizung in Betrieb ist, auch wenn die Fahrertür offen ist. Der Ml hat den Motor abgestellt und den Schlüssel abgezogen. Da sich dort keine Nachbarn in unmittelbarer Nähe befinden, geht das Argument in der Beschwerde, wenn der Motor tatsächlich gelaufen wäre, hätten sich die Nachbarn schon in der Nacht beschwert, ins Leere.

Nach der Schilderung der Polizeibeamten wurde bereits beim Einschalten des Alkoholvortestgerätes festgestellt, dass dieses nicht funktioniert, weshalb der Bf vom Ml sofort aufgefordert wurde, eine Atemluftalkoholuntersuchung durchzuführen. Da bereits beim Einschalten eine Funktionsstörung ersichtlich wird (zB dass der Akku leer ist), ist nachvollziehbar, dass der Bf dieses Gerät nie in die Hand bekam. Das einzige Gerät, in das er hineinblasen sollte, war demnach der Alkomat. Dieser Alkomat mit der GeräteNr. x war zum Zeitpunkt dieser Amtshandlung technisch in Ordnung, wie sich aus den vom Ml in der Verhandlung vorgelegten und mit der Rechtsvertreterin erörterten Überprüfungsberichten der Fa. Dräger vom 24. November 2015 und vom 1. Juni 2016 ergab; ebenso war laut Eichbestätigung die Eichung durch das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen (BEV) am 12. November 2014 mit Nacheichfrist bis 31. Dezember 2016 einwandfrei. Der bei der ggst Amtshandlung verwendete Alkomat mit der GeräteNr. x war sohin ordnungsgemäß geeicht und technisch einwandfrei. Die Verantwortung des Bf – bzw die Formulierung der Rechtsvertreterin, der der Bf zustimmte – er wisse nicht, warum das Gerät ausgetauscht wurde und er habe in irgendein Gerät geblasen und das ging irgendwie nicht, kann daher nicht zutreffen.

Die beiden Polizeibeamten schilderten in der Verhandlung übereinstimmend, der Ml habe den Bf darüber aufgeklärt, wie er hineinzublasen habe und habe ihm nach Aufstecken eines frischen Mundstücks den Schlauch in die Hand gedrückt. Der Bf nahm das Mundstück zwar in den Mund, blies aber nicht hinein und auch nicht daneben. Er wurde insgesamt fünfmal darauf hingewiesen, dass er da hineinblasen müsse und sein Verhalten ansonsten als Verweigerung der Atemluftalkoholuntersuchung gewertet werde, wobei er auch auf die Rechtsfolgen einer Verweigerung – nämlich Strafbarkeit und Entziehung der Lenkberechtigung – hingewiesen wurde. Der Bf erklärte auch, er verweigere eh nicht, tat aber gar nichts. Nach der fünften erfolglosen Aufforderung durch beide Beamte wurde der Alkotest abgebrochen und dem Bf erklärt, dass sein Verhalten als Verweigerung qualifiziert werde. Um 7.28 Uhr wurde die Bestätigung über die vorläufige Abnahme des Führerscheins ausgestellt, um 7.35 Uhr wurde die Amtshandlung beendet. Der Bf wurde von den Beamten schließlich zum Campingplatz in K gebracht „aus Sicherheitsgründen“. Der Pkw wurde vom Ml weiter in die landwirtschaftliche Zufahrt hineingestellt, dazu hat er die Rückenlehne des Fahrersitzes, die nicht in Liegeposition sondern nur etwas zurückgestellt war, nicht verstellt. Den Schlüssel hat der Bf später bei der PI Münzkirchen abgeholt.

Die Aussagen der beiden Polizeibeamten, der Bf habe trotz insgesamt 5maliger Aufforderung samt Belehrung über die Rechtsfolgen einer Verweigerung des Alkotests zwar das Mundstück in den Mund genommen, aber nicht hineingeblasen, was aufgrund des fehlenden Pfeiftones und der nicht aufleuchtenden Sternchen des Alkomaten eindeutig festzustellen war, sind zum einen deshalb glaubwürdig, weil ein (wenn auch nur begonnener) Blasvorgang für einen Beobachter leicht festzustellen ist und zum anderen war nie die Rede von gesundheitlichen Problemen, die den Bf an der ordnungsgemäßen Durchführung der Alkomat-Untersuchung gehindert hätten. Dass der Bf, wie die Rechtsvertreterin in der Verhandlung darlegte, nachdem er um ca 7.10 Uhr geweckt worden war, zum Zeitpunkt der Beendigung der Aufforderung gegen 7.28 Uhr (Uhrzeit der vorläufigen Abnahme des Führerscheins) noch so verschlafen gewesen wäre, dass er zwar in der Lage war, Anordnungen der aufgrund ihrer Kleidung und des Polizeifahrzeuges offenbar als solche von ihm wahrgenommenen Polizeibeamten mechanisch nachzukommen (zB selbständig zum Kofferraum des Polizeifahrzeuges zu gehen), aber zu keinem Blasversuch fähig gewesen wäre, obwohl zwei Beamte daneben standen, die ihn immer wieder aufforderten hineinzublasen, ist lebensfremd. Auch die von KI G bestätigte Antwort des Bf auf die Aufklärung der Folgen einer Verweigerung, er verweigere ja nicht, vermag nicht zu überzeugen, zeigt aber, dass der Bf das Wort „verweigern“ zuordnen konnte. Der Bf hat nicht einmal einen Blasversuch begonnen, er hat überhaupt nichts getan außer das Mundstück in den Mund zu nehmen. Auch in Deutschland ist Voraussetzung für eine (zwangsweise) Blutabnahme die Verweigerung des Alkotests durch entsprechendes Verhalten, dh der Bf kann sich hier nicht auf die deutsche Vorgehensweise berufen, weil lediglich die Rechtsfolge eine andere ist. Beide Polizeibeamte sind für Alkoholamtshandlungen entsprechend geschult und zweifellos in der Lage, das Verhalten des Bf im Sinne einer Verweigerung des Atemalkoholtests zu beurteilen. Das Verhalten des Bf war trotz gegenteiliger Erklärung eindeutig und ohne jeden Zweifel als Verweigerung anzusehen.

Beide Beamten konnten sich nicht erinnern, ob der Bf Schuhe anhatte, bzw bestätigten, er sei nicht im Fahrzeug „gelegen“ sondern „gelehnt“ und er habe sicher nichts davon gesagt, dass er im Auto in Ruhe weiterschlafen wollte – was wegen des Absperrens des Pkw und der Schlüsselabnahme ohnehin nicht gegangen wäre – ebenso sei die behauptete geringe Benzinmenge nicht aufgefallen – das Fahrzeug ließ sich vom Ml offensichtlich problemlos von der Straße weglenken. Für ein Zutreffen der von der Rechtsvertreterin in der Verhandlung ausführlich argumentierten Behauptung, der Bf habe von der Amtshandlung wegen des Weckens aus dem Tiefschlaf, seiner Alkoholisierung und seiner Übelkeit nur wenig mitbekommen und sei deshalb nicht in der Lage gewesen, einen ordnungsgemäßen Alkomattest durchzuführen, besteht nach dem umfangreichen Beweisverfahren kein Anhaltspunkt.

Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 1. Satz StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Gemäß dem Abs.2 2. Satz Z1 dieser Bestimmung sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht (außerdem) berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt, unabhängig von der Absicht, das Kraftfahrzeug zu lenken, eine Inbetriebnahme schon dann vor, wenn dessen Motor in Gang gesetzt wird (vgl VwGH 15.11.2000, 2000/03/0237). Es trifft zwar zu, dass im 2. Satz des Abs. 2 nicht von Personen die Rede ist, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug "in Betrieb genommen" zu haben; allerdings bezieht sich die Berechtigung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt nach dem 1. Satz dieser Bestimmung auch auf Personen, die ein Fahrzeug "in Betrieb nehmen". Kann daher vermutet werden, dass sich eine Person in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet, und hat sie ein Fahrzeug in Betrieb genommen, so ist die Strafbestimmung des § 99 Abs.1 lit.b StVO anzuwenden, wonach jemand eine Verwaltungsübertretung begeht, der sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht (vgl VwGH 26.1.2001, 96/02/0232).

Zur Inbetriebnahme eines Kraftfahrzeuges gehört jedenfalls das Ingangsetzen des Motors, und zwar auch dann, wenn es nur zu dem Zweck erfolgen soll, dass die Heizung des Pkw, die Scheibenwaschanlage oder die Heizung des Heckfensters eingeschaltet werden kann (vgl VwGH 29.4.1976, 2264/75; ua). Selbst wenn der Beschwerdeführer „im Fahrersitz zur Beifahrerseite hin gelehnt gesessen ist und dabei beide Füße aus dem Pkw bei geöffneter Fahrertür herausgeragt haben“, war mit dem Ingangsetzen des Motors durch den Beschwerdeführer die Inbetriebnahme des Fahrzeuges erfüllt. Dabei ist es rechtlich unerheblich, ob er „niemals die Absicht hatte“, seien Pkw in Betrieb zu nehmen, weil dem Beschwerdeführer jedenfalls fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden konnte, was als Schuldform für die Strafbarkeit ausreicht (vgl VwGH 20.4.2004, 2004/02/0045).

Derjenige, der bei laufendem Motor den Fahrersitz einnimmt, hat das Fahrzeug in Betrieb genommen. Es kommt nicht darauf an, ob der Beschwerdeführer den Motor selbst in Gang gesetzt hat oder sich bereits bei laufendem Motor auf den Fahrersitz gesetzt hat, weil der Betroffene unbestrittenermaßen bei laufendem Motor auf dem Fahrersitz sitzend angetroffen wurde (vgl VwGH 20.4.2001, 2000/02/0232; ua).

Zum Zeitpunkt des Eintreffens der beiden Polizeibeamten war der Pkw, in dem der Bf saß und schlief, zweifellos in Betrieb, zumal der Motor lief. Damit bestand zu Recht die Vermutung, dass der auf dem Fahrersitz schlafende Bf den Pkw in Betrieb genommen hat. Die Aufforderung, sich einer Atemluftalkoholuntersuchung mittels Alkomat zu unterziehen, war daher auf der Grundlage des § 5 Abs.2 2. Satz Z1 StVO zulässig, zumal der Ml, von dem die Aufforderung primär ausging und der mit dem Bf auch die Alkomatuntersuchung durchgeführt hat, ebenso wie KI G für § 5 StVO-Amtshandlungen speziell geschult und von der BH Schärding dazu ermächtigt ist. Der Bf wies unbestritten Alkoholisierungssymptome auf, wie beide Polizeibeamte zeugenschaftlich bestätigt haben.

Die Aufforderung, sich einer Atemalkoholuntersuchung zu unterziehen, war damit gerechtfertigt und zulässig, dh der Bf hätte durch entsprechendes Verhalten mitwirken müssen, um die für einen ordnungsgemäßen Alkomattest geforderten beiden Messwerte, von denen der günstigere Wert für die Beurteilung seiner Alkoholbeeinträchtigung heranzuziehen gewesen wäre, zu erhalten. Der Alkomat funktionierte nach den vorliegenden technischen Unterlagen einwandfrei.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschwerdeführer so lange an der Durchführung der Alkomatuntersuchung mitzuwirken, bis eine gültige Messung seiner Atemluftalkoholkonzentration zustande gekommen ist, und darf bis dahin die Durchführung weiterer Blasversuche nicht verweigern (vgl Erkenntnis 25.6.2003, 2003/03/0060). Als Weigerung, sich dem Atemalkoholtest zu unterziehen, gilt auch ein Verhalten des Probanden, das das Zustandekommen des vorgesehenen Tests verhindert (vgl VwGH 24.4.2014, 2012/02/0134).

Das Verhalten des Bf, der trotz 5maliger Aufforderung, Erklärung und Hinweis auf die Rechtsfolgen einer Verweigerung mit der Erklärung, er verweigere ja nicht, nicht auch nur die geringste Menge Luft in das Gerät geblasen sondern schlichtweg gar nichts getan hat, ist eindeutig und ohne jeden Zweifel als Verweigerung der Alkomatuntersuchung zu qualifizieren. Der Einwand in der Beschwerde, er sei aus dem Tiefschlaf geweckt worden und gleichzeitig alkoholisiert und schlaftrunken gewesen, vermag angesichts der von ihm gesetzten Handlungen, nämlich dem selbständigen Aussteigen und Gehen zum Kofferraum des Polizeifahrzeuges und der Aushändigung des Führerscheins nach jeweiliger Aufforderung durch die Beamten, nicht zu überzeugen. Richtig ist, dass er etwa um 7.10 Uhr geweckt wurde, wobei beide Beamte in der Verhandlung bestätigten, er habe sicher fest geschlafen und sei „eine Zeitlang“ nicht wachzukriegen gewesen, es habe „eine Zeitlang“ gedauert, bis er ansprechbar war, er habe nicht sagen können, warum er da schlafe, aber er dürfte dann mitbekommen haben, dass sie Polizisten seien, habe sich aufgerichtet, den Führerschein, den er irgendwo im Fahrzeug hatte, ausgehändigt und sei ausgestiegen und mitgegangen zum Kofferraum des Polizeifahrzeuges, wo sich der Alkomat befunden habe, auch wenn er offensichtlich – wie auch in der Verhandlung, in der hauptsächlich seine Rechtsvertreterin seine Argumente, von ihm bestätigt, dargelegt hat – nicht sehr gesprächig gewesen sein dürfte. Die Aussage von KI G, er habe den Eindruck gehabt, dass der Bf „ihren Fragen nicht so folgen“ könne, bezog sich auf Fragen zum Alkoholkonsum, dh auf die Erinnerung an die letzte Nacht. Er verneinte aber auch die Frage, ob er vom Musikfestival komme, und gab an, er wohne auf dem Campingplatz. Dafür, dass er nicht in der Lage gewesen wäre, der Aufforderung, in den Alkomaten zu blasen, zu folgen, besteht allein daraus kein Anhaltspunkt, und er hat nie gesundheitliche Mängel geltend gemacht.

Damit gelangt das Landesverwaltungsgericht OÖ zur Überzeugung, dass der Bf den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und, da ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist, sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft; gemäß Abs.2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Hinsichtlich der Tatbestandsmäßigkeit ist zu sagen, dass das Beweisverfahren zum Abstellort des Pkw ergeben hat, das dieser bei der Kreuzung der Pyrawanger Straße mit dem landwirtschaftlichen Zufahrtsweg ca bei km 2,3 der L1158 war, und nicht bei km 2,1 – der Spruch war daher innerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist des § 31 Abs.1 VStG zu korrigieren.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO von 1600 Euro bis 5900 Euro Geldstrafe, im Fall der Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die belangte Behörde hat die gesetzliche Mindeststrafe verhängt und dabei – zutreffend – die Unbescholtenheit des Bf berücksichtigt. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 20 VStG wurde zu Recht verneint, weil von einem beträchtlichen Überwiegen von Milderungsgründen nicht auszugehen war.

Aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes OÖ ist den Überlegungen der belangten Behörde zur Strafbemessung nichts entgegenzuhalten. Es steht dem Bf frei, mit der belangten Behörde unter Nachweis seiner derzeitigen finanziellen Einkünfte eine Ratenvereinbarung zu treffen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Gemäß § 52 Abs.1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Gemäß Abs.2 ist dieser Betrag für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen.

Zu III.:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Bissenberger