LVwG-301027/58/KLi/SH

Linz, 30.11.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 6. April 2016 des J.N., geb. x, X, A., vertreten durch Prof. H. Rechtsanwälte, x, X, L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 4. März 2016, GZ: SanRB96-508-2015, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 27. Juni 2016 und am 19. September 2016

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch zum Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu bezahlen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 4. März 2016, GZ: SanRB96-508-2015, wurde dem Beschwerdeführer (in der Folge Bf) vorgeworfen, er habe den ausländischen Staatsbürger, M.B., geb. X, Staatsangehörigkeit B., Beschäftigungszeitraum: seit 7. Jänner 2015, Beschäftigungsort: Bauvorhaben S. H. in W., X, beschäftigt, obwohl für diese Beschäftigung keine der alternativen Voraussetzungen, Beschäftigungs-bewilligung, Zulassung als Schlüsselkraft, Entsendebewilligung, Anzeigebestätigung, für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis, Befreiungsschein, Rot-Weiß-Rot-Karte plus, Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“, Niederlassungsnachweis des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vorgelegen sei. Dies sei der Behörde am 13. März 2015 vom Finanzamt Grieskirchen Wels angezeigt worden. Der Bf habe dadurch § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG verletzt. Über ihn werde eine Geldstrafe von 1.000 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt. Ferner habe der Bf einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens von 100 Euro zu bezahlen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dieser Sachverhalt ergebe sich u.a. aus der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 13. März 2015. Darin sei ersichtlich, dass durch eine Kontrolle am 10. Jänner 2015 gegen 15.56 Uhr durch Organe der Finanzpolizei bekannt geworden sei, dass der o.a. b. Staatsangehörige im Unternehmen des Bf beschäftigt worden sei. Feststehe, dass eine Arbeitsleistung des Angestellten zumindest in der Zeit seit 7. Jänner 2015 gegeben gewesen sei und der Arbeitnehmer unzweifelhaft bei ihm beschäftigt gewesen sei.

Die Erhebungen der Finanzpolizei hätten ergeben, dass M.B. über keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung bzw. keinen Aufenthaltstitel, die/der zur legalen Arbeitsaufnahme in Österreich berechtigen würde, verfügt hätte. Das Finanzamt habe daher die Einleitung eines Verwaltungstrafverfahrens und die Verhängung einer Gesamtstrafe von 2.000 Euro beantragt.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. September 2015 sei gegen den Bf wegen der im Spruch dargelegten Verwaltungsübertretung das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. Ihm sei zur Wahrung seiner Rechte und rechtlichen Interessen die Möglichkeit gegeben worden, bis 12. Oktober 2015 schriftlich oder mündlich eine Stellungnahme abzugeben. Weiters sei er aufgefordert worden, seine Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse bekannt zu geben.

Mit Schreiben vom 10. Oktober 2015 habe er eine Stellungnahme abgegeben. Für das gegenständliche Projekt seien an die Firma H. M. d.o.o. Aufträge zu Pauschalpreisen vergeben worden. Der in Rede stehende Arbeitnehmer sei ein Mitarbeiter dieser Firma und demnach in keinem Dienstverhältnis zum Bf gestanden. Diesbezüglich sei der Werkvertrag vorgelegt worden. Die Firma H. M. d.o.o. habe auch die erforderlichen Anmeldungen durchgeführt. Darüber hinaus sei durch gezielte Fragestellungen der Baustellenleiter, C.P., durch die Organe der Finanzpolizei zu Aussagen (Niederschrift vom 10. Jänner 2015) verleitet worden, welche nicht den Tatsachen entsprechen würden. Der Baustellenleiter habe die Fragen aus Unwissenheit gar nicht korrekt oder vollständig beantworten können. Dies habe er bereits mit Schreiben vom 19. Jänner 2015 an die Finanzpolizei richtig gestellt. Er würde nicht verstehen, warum ihm die Finanzpolizei eine illegale Ausländerbeschäftigung sowie eine Personalüberlassung unterstelle. Er ersuche um Einstellung des Verfahrens.

Zu dieser Rechtfertigung habe das Finanzamt eine Stellungnahme vom
6. November 2015 abgegeben. Der Tatvorwurf sei im Sachverhalt des Strafantrages entsprechend begründet worden. Alle nunmehr vorgelegten Unterlagen seien bekannt und würden keine Änderung des festgestellten Sachverhaltes bewirken. Es sei auch nicht richtig, dass bei der Befragung des Baustellenleiters gezielt Fragen gestellt worden seien, um eine Personalüberlassung unterstellen zu können. Vielmehr sei der Erstaussage des Baustellenleiters mehr Glauben zu schenken als den folgenden Erklärungen des Bf. Auf Grund der Feststellung sei von Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Das Unternehmen des Bf sei Beschäftiger des b. Staatsangehörigen M.B. Seitens des Beschäftigers sei nicht überprüft worden, ob eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung bestanden habe.

Am 29. Jänner 2016 habe daraufhin der Bf erneut eine Stellungnahme abgegeben. Er habe eine E-Mail vom 30. Oktober 2014 vorgelegt und mitgeteilt, dass er sich eingehend beim Finanzamt über die Beschäftigung von Sublieferanten bei der ZKO bzw. beim Finanzamt erkundigt habe. Ihm habe allerdings niemand Auskunft über die Werkverträge für Subvergaben an ausländische Unternehmen geben können oder wollen.

Zwei weitere Verfahren seien beim Magistrat der Stadt Wels ausständig, ein Verfahren gemäß AÜG und AVRAG sowie die Mehrwertsteuerprüfung des Finanzamtes. Bei den Sublieferanten habe er die Nachweise für eingesetzte Monteure eingesehen bzw. immer danach getrachtet, dass alle erforderlichen Nachweise von der gesetzeskonformen Anstellung beigebracht worden seien und es sich um keine „Schwarzarbeiter“ handle. Er habe darauf hingewiesen, dass er seiner Meinung nach keine Verfehlung begangen habe und alles nach bestem Wissen und Gewissen erledigt habe. Er beantrage die Einstellung des Verfahrens.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde unter Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen aus, dass aufgrund der getätigten Abfragen und amtlichen Wahrnehmungen des Finanzamtes und aufgrund des Ermittlungsverfahrens von einer Beschäftigung des o.a. b. Staatsangehörigen ausgegangen werde. Da, wie schon die Finanzpolizei ausgeführt habe, Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen sei, sei er als Geschäftsführer seines Unternehmens als Beschäftiger des M.B. anzusehen. Er hätte dafür Sorge tragen müssen, dass dieser über eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung verfüge. Nachdem dies nicht der Fall gewesen sei, sei der Tatbestand in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

Zur subjektiven Tatseite sei festzuhalten, dass es sich bei § 28 AuslBG um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn von § 5 VStG handle. Die subjektive Tatseite sei insofern ebenfalls erfüllt. Zur Strafbemessung werde von einem Einkommen von ca. 2.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Die festgelegte Strafe würde dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung entsprechen. Zudem sollte sie ausreichen, um den Bf in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verstöße abzuhalten.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 6. April 2016, mit welcher das Straferkenntnis sowohl im Hinblick auf den Schuldspruch als auch auf die Strafhöhe bekämpft wird.

Die Feststellung, M.B. sei vom Bf beschäftigt worden, obwohl die Voraussetzungen nach dem AuslBG nicht erfüllt gewesen seien, entspreche nicht den tatsächlichen Gegebenheiten und sei daher zurückzuweisen.

Zunächst sei festzuhalten, dass das Straferkenntnis schon deshalb aufzuheben sei, da nicht der Bf, wie im Straferkenntnis angeführt, diesen möglichen Dienstnehmer beschäftigt habe, sondern der Bf als Geschäftsführer des Unternehmens N. M. GmbH. Im Zuge der finanzpolizeilichen Mitteilung werde unterstellt, dass dieser Dienstnehmer für die GmbH tätig gewesen sei.

Die in der Begründung vorgenommene Feststellung, dass eine Arbeitsleistung des Angestellten zumindest in der Zeit seit 7. Jänner 2015 gegeben gewesen sei und der Arbeitnehmer unzweifelhaft bei der N. M. GmbH beschäftigt gewesen sei, sei zurückzuweisen. Es fehle auch jegliche Begründung, warum die Behörde bzw. aufgrund welcher Tatsachen die Behörde ein Dienstverhältnis unterstelle.

Der Hinweis, dass der Tatvorwurf im Sachverhalt des Strafantrages seitens der Finanzpolizei begründet worden sei, sei sicherlich nicht ausreichend. Wäre der wahre wirtschaftliche Gehalt für diese Entscheidung herangezogen worden, würde man festhalten, dass das Unternehmen des Bf in keinster Weise als Dienstgeber anzusehen sei.

Dieser Dienstnehmer sei ausschließlich für das Unternehmen H. M. d.o.o. tätig gewesen und auch ausschließlich dieser Firma gegenüber weisungsgebunden und in dieses Unternehmen eingegliedert gewesen. Dieses Unternehmen, welches einen Werkvertrag zur Errichtung einer Behälterfördertechnik-Anlage übernommen habe, habe seine Dienstnehmer ordnungsgemäß bei der ZKO gemeldet. Unter diesen Meldungen sei auch jene des M.B.

Die N. M. GmbH sei als Montageunternehmen im High-End-Bereich tätig. Um diese Arbeiten im erforderlichen Zeitraum erbringen zu können, müssten – wie auch bei sonstigen Großaufträgen – zum Teil übernommene Aufträge an Werkvertragsnehmer ausgelagert werden. Diese Auftragnehmer seien letztlich für die Leistung eigenverantwortlich und hätten auch entsprechende Gewährleistungen zu erbringen. Die Risiken sowie die Chancen in Bezug auf diesen Werkvertrag würden ausschließlich bei diesen Werkvertragsnehmern liegen. Auch die in diesem Zusammenhang benötigten Dienstnehmer seien ausschließlich den Werkvertragsnehmern unterstellt und würden nicht den Weisungen des Auftraggebers unterliegen.

Das Unternehmen des Bf müsse als Generalauftragnehmer entsprechende Aufzeichnungen und Kontrollen tätigen sowie Auskünfte und Weisungen an die zuständigen Dienstnehmer des Werkvertragsnehmers erteilen, um in der laufenden Abwicklung bereits jene Fehler und Mängel aufzuzeigen, die bei der Endabnahme zu Problemen führen könnten bzw. würden. Welche Dienstnehmer des Werkvertragnehmers und wann und mit welchen Mitteln diese Beanstandungen behoben würden, sei Sache des Auftragsnehmers und könne vom Bf nicht beeinflusst werden. In diesem Lichte seien auch die Aussagen des Baustellenleiters, C.P., zu verstehen.

Wenn nun angeführt werde, dass der Erstaussage des Baustellenleiters mehr Glauben zu schenken sei als den folgenden Erklärungen des Beschuldigten, dann müsse dies in Frage gestellt werden, da viele Aussagen des Mitarbeiters nachweislich unrichtig seien und sich die Finanzpolizei auch von diesen unrichtigen Aussagen im Zuge der Prüfung überzeugen habe können. Die unrichtigen Aussagen seien darauf zurückzuführen, dass der Dienstnehmer in die Auftragsvergabe nicht eingebunden sei und daher auf viele Fragen keine richtigen Aussagen treffen könne.

So sei festzuhalten und auch aus den Werkverträgen und den jeweiligen Rechnungen nachzuvollziehen, dass die Leistung der Werkvertragsnehmer nicht nach Stunden der Dienstnehmer abgerechnet würde. Die Leistungen würden, wie im Werkvertrag normiert, mit Teilrechnungen und einer Schlussrechnung entsprechend des abgeschlossenen Werkvertrages abgerechnet. Wie viele Stunden letztlich tatsächlich geleistet werden müssten, um den Auftrag wie vereinbart abzuwickeln, sei für die Leistungsabrechnung nicht relevant.

Auch würden die Kosten für das Werkzeug, die Arbeitskleidung und – wenn Quartier benötigt würde – auch diese vom Unternehmen des Bf weiter verrechnet. Im Gegensatz dazu würden auch Kosten der Subauftragnehmer, wenn diese durch den Auftraggeber verursacht würden, dem Verursacher angelastet. Von diesen Verrechnungen habe sich auch die Prüferin überzeugen können, sodass die Aussagen des Baustellenleiters, der ja in diese innerbetrieblichen Agenden nicht eingebunden gewesen sei und daher diese auch nicht wissen habe können, widerlegt seien. Weiters sei eine Vielzahl von Leistungen in der Werkvertragspauschale enthalten, die bei einer Personalgestellung nie vom Auftragnehmer übernommen werden würde. Bereits dadurch könne festgehalten werden, dass kein Personalgestellungsvertrag und kein Dienstvertrag vorliegen könne.

Aber auch die Kriterien, die den Arbeitnehmerbegriff normieren würden (wer für die Aufnahme der Dienstnehmer zuständig ist / wer die Zuteilung der Dienstnehmer auf die jeweilige Arbeit vornimmt / wer den Lohn mit den Dienstnehmern bestimmt / wer für Urlaub- und Krankenersatz verantwortlich ist, um nicht eine Pönale wegen nicht rechtzeitiger Fertigstellung zu riskieren / wer Kündigungen und Entlassungen aussprechen kann / wer bestimmt die Zahl der Mitarbeiter auf der jeweiligen Baustelle / wer ist für die Einschulung und Qualifikation der Mitarbeiter verantwortlich / wer kann Weisungen an die Mitarbeiter in Bezug auf die auszuführenden Arbeiten auf der Baustelle erteilen / wie sind möglicherweise anfallende Mehr- und Überstunden mit den Mitarbeitern zu verrechnen / wer ist zuständig für die Einteilung des Ablaufes des Montagevorganges / wer kontrolliert die Fähigkeiten und die erbrachten Leistungen der Mitarbeiter / wer trägt das Risiko, wenn Dienstnehmer für Arbeiten wesentlich mehr Arbeitszeit als eingeplant benötigen / wer organisiert die Transporte der Dienstnehmer vom Sitz der Gesellschaft zur jeweiligen Baustelle) seien in keinster Weise dem Unternehmen des Bf zuzurechnen.

Sämtliche angeführten Kriterien seien und würden von den jeweiligen Geschäftsführungen der Werkvertragsnehmer wahrgenommen. Es liege weder ein Mitspracherecht noch ein Ablehnungsrecht des Bf in Bezug auf die einzelnen Dienstnehmer vor. Die Dienstnehmer müssten lediglich die im Werkvertrag festgelegten Qualifikationen innehaben.

Die Aussage des Baustellenleiters, dass er als Bauleiter tätig sei und die Überwachung der Montagearbeiten vornehme, spreche nicht gegen den Werkvertrag, da er als Obermonteur die ordnungsgemäße Ausführung zu kontrollieren habe und in diesem Zusammenhang auch mit den Vorarbeitern bzw. Bauleitern der Subauftragnehmer den Baufortschritt zu überwachen und den Arbeitsablauf festzulegen habe. Die Einteilung der Arbeiter würde dann selbstverständlich von den Bauleitern der jeweiligen Subfirmen vorgenommen. Dies wäre dem Baustellenleiter auch nicht möglich gewesen, da er weder slowenisch spreche noch die Baustelle durchgehend betreut habe.

Wenn der Baustellenleiter in der Auskunft angebe, dass er ebenfalls mitarbeite, so sei dies richtig, da er als technischer Unterstützer für derartige Fragen Ansprechperson sei. Auch habe er die Anlieferung des notwendigen Materials zu koordinieren gehabt. Außerdem sei das Unternehmen des Bf als Generalunternehmer für die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften zuständig, sodass dies durch einen Mitarbeiter zu prüfen und zu kontrollieren sei. Dafür seien auch die notwendigen Aufzeichnungen – wie in der Niederschrift vom 10. Jänner 2015 angeführt (Arbeitsbeginn/Arbeitsende/Name des Arbeiters) unbedingt notwendig. Diese Aufzeichnungen müssten aus sicherheitstechnischen Gründen zwingend geführt werden, um bei einem Einsatzfall (z.B. Brand) umgehend mitteilen zu können, wer sich noch im Gebäude aufhalte. Auch dafür sei das Unternehmen des Bf zuständig und verantwortlich.

Auch spreche die festgelegte Arbeitszeit nicht für die Eingliederung in den Betrieb des Unternehmens des Bf, da diese Arbeitszeiten auch wieder ausschließlich aus sicherheitstechnischen Gründen mit dem Auftragnehmer (nicht mit dem Personal des Auftragnehmers) entsprechend vereinbart werden hätten müssen, um hier Sicherheit zu haben, dass der Obermonteur auch stets anwesend sei.

Für die Einstellung der Arbeitnehmer, für die Reihenfolge des Arbeitsablaufes, für die Kontrolle des Arbeitseinsatzes dieser Arbeitnehmer sowie für alle übrigen personellen Aufgaben sei ausschließlich das Subunternehmen zuständig und verantwortlich. Dieses Unternehmen hafte in Bezug auf die erbrachte Leistung. Die Subfirma habe zudem sämtliche mit dem Auftrag anfallende Kosten zu tragen, letztendlich auch das gesamte Unternehmerrisiko.

Der Baustellenleiter sei lediglich für die sicherheitstechnischen und für die fachlichen Belange gegenüber den Subfirmen zuständig und müsse als Obermonteur, wenn Mängel bzw. sonstige Montagefehler sichtbar würden, diese gegenüber dem Werkvertragsnehmer aufzeigen. Ein Dienstverhältnis mit M.B., der dem Werkvertragsnehmer als Bauleiter zuzurechnen sei, könne dadurch nicht unterstellt werden.

Es sei auch darauf hinzuweisen, dass der Baustellenleiter selber angegeben habe, dass die Querverschiebewägen von der Firma L. M. d.o.o. und die Behälterfördertechnik von der Firma H. M. d.o.o. gefertigt würden, wodurch offensichtlich werde, dass auch dem Baustellenleiter bekannt gewesen sei, wer für welche Werke zuständig gewesen sei.

Der Vorwurf, dass ein Dienstverhältnis gegeben wäre, welches sich ausschließlich auf die Niederschrift mit dem Baustellenleiter gründe, der offensichtlich seine Tätigkeit und seine Handlungsbefugnis über den tatsächlichen Umfang hinaus in übertriebener Weise hervorheben habe wollen und dadurch nachweislich falsche Aussagen zu Protokoll gegeben habe, sei rechtlich nicht gedeckt und widerspreche dem wahren wirtschaftlichen Gehalt. Den wahren wirtschaftlichen Sachverhalt habe man offensichtlich gar nicht tatsächlich erkunden wollen, denn dann hätte man auch den Werkvertragsnehmer befragen müssen. Nur so hätte man sich ein klares Bild in Bezug auf die Werkverträge und die tatsächlichen Gegebenheiten schaffen können und hätte festgestellt, dass M.B. der H. M. d.o.o. zuzurechnen gewesen sei.

Der Obermonteur des Bf sei lediglich zuständig für die Erteilung fachlicher Informationen bei Anfragen. Er habe im Rahmen des Dienstvertrages die sachgemäße Montage kontrolliert und Fehler gerügt. Er habe aber nicht die Befähigung gehabt, Dienstnehmer der jeweiligen Auftragnehmer anzuweisen, welche Arbeiten wer, wo und wie auszuführen gehabt habe. Er habe auch keine verpflichtenden Weisungen an M.B. erteilen können. Der Obermonteur habe auch nur die Befähigung gehabt, Personen vom Arbeitsort zu verweisen, wenn dies aus sicherheitstechnischen Gründen notwendig geworden sei. Dies deshalb, da der Generalunternehmer die Verantwortung zu tragen habe. Nur aus diesem Grund habe er Arbeitsaufzeichnungen mitführen müssen.

Von einer organisatorischen Eingliederung des M.B. in den Betrieb des Bf könne aufgrund der vorhin angeführten Punkte nicht gesprochen werden. Aufgrund der Werkverträge und der tatsächlichen Gegebenheiten sei festzuhalten, dass die Verantwortung in Bezug auf das Personal und den übernommenen Auftrag ausschließlich die Auftragnehmer wahrzunehmen gehabt hätten und dafür auch eine entsprechende Schadenersatzpflicht übernommen hätten, wäre der Auftrag nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden. Sämtliche Chancen und Risiken hätten die Werkvertragsnehmer getragen; dies in besonderer Weise in Bezug auf das dafür eingesetzte Personal.

Die Annahme eines Dienstverhältnisses im Unternehmen des Bf würde dem tatsächlichen Sachverhalt widersprechen und würde auch bedeuten, dass dieses sämtliches Risiko tragen würde. Dass dies gerade nicht richtig sei, sei aus dem Werkvertrag und aus den tatsächlichen Gegebenheiten ersichtlich. Gerade auch deshalb, um dieses Risiko der unsachgemäßen Montage soweit als möglich zu vermeiden, würden derartige Werke oftmals an Dritte weitergegeben.

Darüber hinaus sei noch anzumerken, dass es sich hier um einen Großauftrag gehandelt habe, sodass es notwendig gewesen sei, dass Mitarbeiter sämtlicher Auftraggeber laufend für Anfragen der Werkvertragsnehmer und die laufende Kontrolle vor Ort anwesend seien. So sei auch festzuhalten, dass im Rahmen dieses Auftrages auch Dienstnehmer der Firma W. für die Firma S. stets vor Ort gewesen seien, um zu kontrollieren, Auskünfte zu geben und mögliche Mängel und Fehler aufzuzeigen. Wesentlich sei aber, dass keiner der Auftraggeber – weder W. noch das Unternehmen des Bf – gegenüber den Auftragnehmern Weisungen hätte treffen können, die bestimmt hätten, wer, wann und wie der Auftragnehmer diese Feststellungen abzuarbeiten gehabt habe. Unter diesem Gesichtspunkt seien auch die Aussagen von Dienstnehmern zu sehen, die den Baustellenleiter als verantwortlich bezeichnet hätten.

Insofern liege keine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vor, da M.B. weder in einem Arbeitsverhältnis noch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zum Unternehmen des Bf gestanden sei, noch als überlassene Arbeitskraft im Sinn des AÜG tätig gewesen sei.

Es werde daher beantragt, das Straferkenntnis aufzuheben.

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich beraumte daraufhin für 27. Juni 2016 und 19. September 2016 öffentliche mündliche Verhandlungen an. In diesen Verhandlungen wurde der Bf umfassend vernommen. Ebenfalls wurde FOI J.M. als Zeuge der Abgabenbehörde einvernommen. Ferner wurden M.B. und D.B., Dienstnehmer der H. M. d.o.o., als Zeugen vernommen. Auch D.H., Geschäftsführer der H. M. d.o.o., und M.L., Geschäftsführer der L. M. d.o.o., wurden als Zeugen einvernommen. Darüber hinaus wurde Einsicht in die Akten der belangten Behörde sowie die vorgelegten Urkunden genommen.

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

II.1. Am 10. Jänner 2015 um 15:56 Uhr fand durch Organe der Finanzpolizei Team 46 eine Baustellenkontrolle beim Bauvorhaben S. H. in W., X, statt. Im Zuge dieser Kontrolle wurden unter anderem Arbeitnehmer des Bf angetroffen.

Ferner trafen die Kontrollorgane den b. Staatsangehörigen M.B. auf der Baustelle an. M.B. war Dienstnehmer des s. Unternehmens H. M. d.o.o.. Für diesen b. Arbeitnehmer verfügte der Bf über keine Bewilligung nach den Bestimmungen des AuslBG.

Ob der Bf für diesen Dienstnehmer eine Bewilligung nach den Bestimmungen des AuslBG benötigt hätte, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

II.2. Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer und zur Vertretung nach Außen berufenes Organ des Unternehmens N. GmbH, X, W. Das Unternehmen ist zu FN x im Firmenbuch des Landesgerichtes Wels eingetragen.

Unternehmensgegenstand ist u.a. die Errichtung und Installation von Maschinen- und Anlageninstallationen sowie von Förder- und Handling-Systemen.

II.3. Das Unternehmen H. M. d.o.o. hat seinen Sitz in P., x, S. Geschäftsführer des Unternehmens ist der Zeuge D.H.

Unternehmensgegenstand ist u.a. die Errichtung von Metallkonstruktionen, insbesondere die Montage von Fließbändern, Förderanlagen, etc.

II.4. Auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle in W. errichtete das Unternehmen S. ein Hochregallager. Mit der Errichtung beauftragte S. die W. GmbH als Generalunternehmer. W. vergab daraufhin Teile des Auftrages an Subunternehmer. Einer der Subunternehmer von W. war das Unternehmen des Bf.

Das Unternehmen des Bf hatte den Auftrag zur Durchführung der kompletten Mechanik-Montage der vom AG (gemeint W.) gelieferten Behälter- und Palettenfördertechnik sowie acht Stück Case Order Maschineries (COMS). Die gesamte Fördertechnik sollte vom Unternehmen des Bf montiert werden.

Mit Zustimmung von W. war das Unternehmen des Bf berechtigt, einzelne Teile des Auftrages wiederrum an weitere Subunternehmer zu vergeben (Subunternehmer-Kette).

Das Unternehmen W. stellte das gesamte Material zur Verfügung, beim Unternehmen des Bf handelt sich um ein reines Montageunternehmen. Das von W. zur Verfügung gestellte Material musste in weiterer Folge auch von den vom Bf beauftragten Subunternehmungen verwendet werden.

Die Montagearbeiten konnten in verschiedene Teile aufgeteilt werden. Für zwei dieser Teile erfolgte durch den Bf eine Subvergabe an s. Unternehmen.

Der Bf vergab an das s. Unternehmen H. M. d.o.o. mittels Werkvertrag vom 1. Oktober 2014 und Erweiterung vom 13. November 2014 die Montage der Behälterfördertechnik-Anlage.

An ein weiteres s. Unternehmen, die L. M. d.o.o., vergab er die Montage der Querverschiebewägen.

Das Unternehmen des Bf selbst übernahm die Einrichtung der Kommissionsmaschinen und der Sensorik. Ferner oblag dem Unternehmen des Bf die gesamte Koordination der Errichtung der Fördertechnik-Anlage.

Der Arbeitnehmer des Bf, C.P., übernahm die Bauaufsicht bzw. die Koordinierung der Auftragsabwicklung. Er war außerdem Baustellenkoordinator im Sinne des BauKG bzw. der örtlichen Bauaufsicht (ÖBA). Außerdem erstellte C.P. den SiGe-Plan. C.P. überwachte ferner die Einhaltung der Sicherheit auf der Baustelle im Hinblick auf das Unternehmen des Bf (und dessen Subunternehmen).

Der Werkvertrag mit der H. M. d.o.o. trug die Bestellung Nr x und hatte den Titel „Projekt: B-Anlage“ (Behälterfördertechnik-Anlage). Der Werkvertrag zwischen dem Bf und der L. M. d.o.o. trug die Bestellung Nr. x und war betitelt mit „Projekt: Montage von Fördertechnikkomponenten“.

II.5. Der Werkvertrag zwischen dem Bf und der H. M. d.o.o. hatte als Vertragsgegenstand die Übernahme als Werkunternehmer in eigener Regie und Verantwortung mit eigenem Personal, Werkzeug, Maschinen, Geräte sowie sonstigen erforderlichen Hilfsmitteln der fach- und termingerechten Ausführung des NH-Auftrages Nr. x (Montage BFT-Anlage) gemäß beiliegenden Zeichnungen zum Inhalt. Beginn war der 29. Oktober 2014, Auftragsdauer bis voraussichtlich 20. Februar 2015. Ferner wurde ein Pönal-Termin mit 5. März 2015 vereinbart.

Ebenso wurde ein Pauschalpreis vereinbart. Der Preis beinhaltete sämtliche Lohn- und Lohnnebenkosten, Steuern und Abgaben, Überstundenzuschläge, Quartier (Zimmer wird von AN organisiert und bezahlt), Werkzeuge, Sicherheitskleidung, sämtliche Kosten für eventuelle Garantie oder Verbesserungsleistungen, Be- und Entladetätigkeiten sowie vollständige Kontrolle der Lieferungen, sofortige Meldung von Fehllieferungen oder Fehlbeständen, Montage von sämtlichen für einen störungsfreien Betrieb erforderlichen Materialien wie Befestigungs-und Dichtmaterial, Luftkanäle, Rohrleitungen, Formstücke, Luftgitter, Revisionsdeckel, Schwingungselemente, Schalldämpfer, etc., das Führen eines Bautagebuches, das Aufräumen und Sauberhalten der Baustelle, etc. Bauseitige Leistungen waren Sozial- und Sanitäranlagen, Anlagenteile und Montagematerialien sowie bei Bedarf die Beistellung von Hebeequipment wie Hallenkran, Stapler, jeweils ohne Bedienpersonal, Werkzeugkiste, Schlagschrauber, Bohrmaschine, Flex, Verlängerungskabel. Im Hinblick auf die bauseitig zur Verfügung gestellten Leistungen, insbesondere Hebeequipment, Handwerkzeuge, etc. wurde außerdem vereinbart, dass diese Subunternehmer zu bezahlen waren.

Darüber hinaus wurden dem Auftrag die allgemeinen Einkaufsbedingungen des Bf zu Grunde gelegt.

Ferner wurde in den Werkvertrag eine „Geheimhaltungs-und Kundenschutz-Klausel“ aufgenommen. Der Auftragnehmer verpflichtete sich zur Verschwiegenheit und zum Auftreten im Namen des Bf; dies insbesondere im Hinblick auf Arbeitskleidung, Auto und Werkzeuge ohne Firmenaufschriften bzw. neutrales Werkzeug. Diese Vereinbarung wurde jedenfalls für die Dauer von fünf Jahren abgeschlossen.

II.6. Der Auftrag den das Unternehmen des Bf von ihrem eigenen Auftraggeber erhalten hat, kann in mehrere weitere Einzelaufträge (Subaufträge) unterteilt werden. Einzelne Teile des Auftrages können für sich stehend als separates, individualisierbares und abgrenzbares Werk errichtet werden. Auch im Wege eines Gesamteindruckes ergibt sich beim äußeren Erscheinungsbild der Förderanlage, dass diese in unterschiedliche Komponenten unterteilt werden kann, wie z.B. Schienenanlagen, Querverschiebewägen, Kommissionier-maschinen, etc. Diese Anlagenteile lassen sich nicht nur anhand von Plänen und Positionsnummern (also nicht mehr optisch nur unter Zuhilfenahme von Zuordnungsnummern) voneinander abgrenzen. Anders wäre dies z.B. bei der Errichtung eines Rohbaus, bei dem einzelnen Komponenten letztendlich in einem Werk, nämlich dem fertigen Rohbau aufgehen. Gegenständlich können aber auch beim Betrachten der fertiggestellten Förderanlage die einzelne Gewerke erkannt werden.

Theoretisch hätte auch die Möglichkeit bestanden, dass W. nicht die Errichtung der gesamten Förderanlage an den Bf vergibt, sondern selbst jene Unterteilung und Auftragsvergabe vornimmt, die letztendlich vom Bf erfolgt ist. Gerade deshalb – um weiterhin komplette Aufträge wie den gegenständlichen zu erhalten und nicht nur Teile des selben – wurde zwischen dem Bf und dem s. Unternehmen eine Geheimhaltungsklausel vereinbart, um zu verhindern, dass die Montage von Behälterfördertechnik-Anlagen nicht mehr an den Bf, sondern direkt an ein anderes Unternehmen vergeben wird.

Die Anzahl der Arbeitnehmer, die vom s. Unternehmen auf die Baustelle entsendet wurde, oblag den s. Unternehmen und wurde nicht vom Bf vorgegeben. Das s. Unternehmen hatte dafür einzustehen, dass eine ausreichende Anzahl an Arbeitnehmern auf die Baustelle geschickt wurde, um termingerecht und ordnungsgemäß die beauftragte Leistung zu erbringen. Die einzelnen Personen der Arbeitnehmer waren für den Bf nicht von Bedeutung.

Lediglich der Zeuge M.B. war für den Bf von Bedeutung, weil es sich bei ihm um den Vorarbeiter bzw. die Ansprechperson des s. Unternehmens auf der Baustelle handelte. Konkrete Besprechungen wurden nur mit M.B. geführt, nicht auch mit den anderen Arbeitnehmern des s. Unternehmens.

Der auf der Baustelle ebenfalls anwesende Zeuge C.P. war Dienstnehmer des Bf und für die Koordination und Überwachung der Baustelle verantwortlich. Er war außerdem Baustellenkoordinator und Sicherheitsbeauftragter und hatte die Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen auf der Baustelle zu überwachen. Diesbezüglich führte der Zeuge P. eine Anwesenheitsliste, auf welcher mit Angabe von Datum und Uhrzeit festgehalten wurde, welche Personen auf der Baustelle anwesend waren. Diese Aufzeichnungen betrafen nicht nur das s. Unternehmen sondern auch die eigenen Arbeitnehmer, mit anderen Worten alle für das Unternehmen des Bf anwesende Personen, unabhängig davon ob es sich um firmeneigene Arbeitnehmer handelte oder solche von Subunternehmen. Aus Sicherheitsgründen war es erforderlich, derartige Listen zu führen, um im Falle eines Brandes, einer Explosion, etc. Bescheid darüber zu wissen, wie viele Personen und wer sich auf der Baustelle befindet. Die Kontrolle der Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen – Verwendung von Sicherheitskleidung, Helmen, Schuhen, Gurten, etc. – oblag ebenfalls dem Zeugen P. Im Hinblick auf diese Sicherheitsbestimmungen erteilte er auch Weisungen an die Subunternehmer der Gestalt, dass er diese dem Zeugen M.B. erteilte, welche er sie wieder an die übrigen Arbeitnehmer weiter gab.

Eine fachliche Kontrolle bzw. Aufsicht wurde vom Zeugen P. im Hinblick auf allfällige Gewährleistungs- und Haftungsansprüche vorgenommen. Arbeitsanweisungen erteilte nicht C.P., sondern M.B. Für den Fall, dass Arbeiten mangelhaft bzw. fehlerhaft oder unvollständig durchgeführt wurden, mussten diese vom s. Subunternehmen auf deren eigenen Kosten vorgenommen werden.

Die Arbeitnehmer des s. Unternehmens arbeiteten alleine an der Errichtung der Behälterfördertechnik-Anlage. Arbeitnehmer des Bf wirkten bei diesen Montagearbeiten nicht mit.

Die Arbeitnehmer des s. Subunternehmens verfügten über eigenes Handwerkzeug. Sie fuhren mit eigenen Fahrzeugen auf die Baustelle. Große und schwere Geräte wie z.B. Hebekräne, Stapler, etc. wurden vom Bf zur Verfügung gestellt. Für die Verwendung dieser Geräte musste das s. Unternehmen Miete bezahlen; für Beschädigungen Schadenersatz leisten. Ebenso musste fehlendes Werkzeug ersetzt werden. Auf Grund der Geheimhaltungs- und Kundenschutzklausel waren die Arbeitnehmer des Subunternehmens verpflichtet, neutrales Werkzeug oder solches des Bf zu verwenden; gleiches galt für die Arbeitskleidung. Dieses wurde in Rechnung gestellt.

Der Zeuge P. besprach mit dem Zeugen B. die jeweils zu verrichtenden Arbeiten sowie die Materialanlieferungen. Die Entgegennahme der Materiallieferungen sowie das Abladen derselben oblagen dem Subunternehmen. Für die Materialien die das Subunternehmen zu verarbeiten hatte, gab es einen eigenen Lagerplatz. Anhand der Lieferscheine konnte zugeordnet werden, für welches Gewerk bzw. welches Teilgewerk die jeweiligen Materialien vorgesehen waren.

Besprechungen führte der Zeuge P. ausschließlich mit dem Zeugen B. Dafür wurden unter anderem jene Zeiten vorgesehen, in denen die übrigen Arbeitnehmer Pausen (Vormittag/Mittag) konsumierten. Der Zeuge B. fungierte nicht nur als Dolmetscher für die übrigen Arbeitnehmer, die nicht Deutsch sprachen, er war auch als Vorarbeiter für die ordnungsgemäße Abwicklung des Auftrages seines Unternehmens verantwortlich.

Der Zeuge B. selbst sowie die übrigen Arbeitnehmer des s. Unternehmens sahen den Zeugen B. als ihren „Chef“ an. Zwar erblickten sie auch den Zeugen P. als Person die Anweisungen erteilte, allerdings im Hinblick auf das Tragen von Sicherheitskleidung, das Verwenden von Gurten, etc.

Das s. Subunternehmen haftete dem Bf gegenüber für die ordnungsgemäße Errichtung der Behälterfördertechnik-Anlage. Das Unternehmen des Bf haftet gegenüber der Firma W. für die ordnungsgemäße Errichtung der gesamten Förderanlagen.

III. Beweiswürdigung:

III.1. Die durchgeführte Kontrolle vom 10. Jänner 2015 ergibt sich aus dem Strafantrag der Finanzpolizei sowie aus dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde. Zeit und Ort der Kontrolle gehen aus dem Akteninhalt hervor.

III.2. Die Feststellungen zur Person des Bf selbst und zu seinem Unternehmen ergeben sich ebenfalls schon aus dem Akteninhalt und wurden außerdem vom Bf

im Zuge seiner Vernehmung vor dem erkennenden Gericht geschildert.

Ebenso ist die Vertretungsbefugnis des Bf und der Unternehmensgegenstand im Firmenbuch des Landesgerichtes Wels ersichtlich.

Dass es sich beim Unternehmen des Bf um ein reines Montageunternehmen handelt, hat er in der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht selbst zugestanden, also auch, dass er stets fremdes Material verbaut und nicht eigenes Material; wohl aber setzt er eigenes Werkzeug ein.

III.3. Die Feststellungen zum s. Unternehmen ergeben sich aus der Vernehmung des Bf und des Geschäftsführers dieses Unternehmens. Auch im Internet ist dessen Unternehmensgegenstand ersichtlich, insbesondere dass die Errichtung von Förderanlagen dazu zählt.

III.4. Die konkreten Auftragsverhältnisse sowie die festgestellte Auftragnehmerkette vom Generalunternehmer zum Unternehmen des Bf sowie zu dessen Subunternehmern wurde in der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht am 27. Juni 2016 umfassend erörtert.

Der Beschwerdeführervertreter legte beglaubigte Abschriften sämtlicher Verträge vor, in welche Einsicht genommen werden konnte und welche als Beilagen zum Akt genommen wurden. Aus den jeweiligen Verträgen ergibt sich, welche Werke die jeweiligen Auftragnehmer zu errichten hatten.

So geht aus dem Vertrag zwischen den Bf und dem Generalunternehmer hervor, dass der Bf die gesamte Fördertechnikanlage zu errichten hatte. Aus den Werkverträgen zwischen dem Bf und dem Unternehmen H. M. d.o.o ergibt sich, dass dieses die Behälterfördertechnik-Anlage zu errichten hatte und aus dem Werkvertrag mit der L. M. d.o.o., dass diese die Querverschiebewägen zu errichten hatte. Die übrigen Werke, die Kommissionieranlage und die Sensorik, wurden vom Unternehmen des Bf errichtet. Darüber hinaus hatte der Bf für die Koordination seiner eigenen Werke mit jenen der beiden s. Unternehmen zu sorgen.

Anhand der vorliegenden Werkverträge und der Schilderungen des Bf sowie der ebenfalls vernommenen Geschäftsführer der H. M. d.o.o. und der L. M. d.o.o. ergibt sich auch, welches Unternehmen welches Werk zu errichten hatte. Daraus wurde auch anschaulich, dass der Auftrag, den der Bf erhalten hatte, in weitere Subaufträge „zerlegt“ werden konnte. Der Auftrag des Bf bestand insofern aus mehreren voneinander abgrenzbaren Gewerken. Aus den vorliegenden Werkverträgen und aus den Schilderungen des Bf und der beiden Geschäftsführer lässt sich insofern auch ersehen, dass grundsätzlich schon der Generalunternehmer den an den Bf erteilten Auftrag in mehrere einzelne Aufträge unterteilen hätte können.

III.5. Der Inhalt des Werkvertrages zwischen dem Bf und dem s. Unternehmen wurde vom Bf im Zuge seiner Vernehmung umfassend erörtert, insbesondere die Klauseln zur Auftragsvergabe selbst, zum Preis, zur Haftung, zur Verwendung und Bezahlung des Werkzeuges sowie zur Sicherheitskleidung und zur Geheimhaltungs- und Kundenschutzklausel und vor allem zur Fachaufsicht und Erteilung von Weisungen. Der gesamte Vertragsinhalt wurde auch vom Geschäftsführer des s. Unternehmens bestätigt.

Inwieweit dieser Vertrag als Werkvertrag zu qualifizieren ist bzw. ob es sich um eine Arbeitskräfteüberlassung oder eine Entsendung handelt, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

III.6. Der genaue Auftragsumfang und dass der an den Bf erteilte Auftrag in verschiedene Subaufträge unterteilt werden konnte, geht aus den Aussagen des Bf und der Geschäftsführer der Subunternehmen hervor.

Außerdem wurde der genaue Vertragsgegenstand in den jeweiligen Verträgen vom Bf beschrieben:

Wie kann man die einzelnen Werke voneinander abgrenzen?

Dazu gibt der Beschwerdeführer an:

Zunächst hat es eine größere Anfrage von W. an unser Unternehmen gegeben, dieses richtete sich zunächst an die gesamte Förderanlage. Es gab dazu mehrere Komponenten zu errichten, nämlich Regalbediengeräte, Hochregallager, Regalfahrzeuge, Kommissioniermaschinen, Verschiebewägen, Behälter, etc. Einen Teil davon haben wir dann von W. als Auftrag erhalten. Dabei handelte es sich um die mechanische Montage, diese umfasste u. a. die Behälterfördertechnik, die Verschiebewägen, Kommissioniermaschinen, Sensorik, etc. Von diesem an uns gerichteten Werkvertrag wollten wir einzelne Teile wieder weiter vergeben. Wir haben dann zwei Teilbereiche vergeben, nämlich die Behälterfördertechnik an die Firma H. M. und die Verschiebewägen an die Firma L. M. Selber gemacht haben wir die Kommissioniermaschinen und die Sensorik. Auch die Koordination hatten wir über.

Ich möchte dazu noch ergänzen, dass es sogenannte Layout-Zeichnungen gibt, auf diesen sind Positionsnummern angebracht. Aus diesen Positionsnummern erkennt man, was wo gemacht werden muss. Als einfaches Beispiel kann ich dazu z. B. anführen die Errichtung einer Eckband. Es kommt also zunächst der Tischler und zimmert die Eckbank, danach kommt der Tapezierer und bringt den Polster an. Man muss dann natürlich auch koordinieren, dass sich der Tischler und der Tapezierer nicht im Weg sind und wann der Tischler fertig sein muss und der Tapezierer beginnen kann.

(Protokoll v. 27.6.2016, ON 22, Seite 7, Abs. 4-5).

Der Zeuge D.H. gab befragt zu dem an sein Unternehmen erteilten Auftrag an:

Ja. Ich weiß noch, was Gegenstand des Vertrages war. Wir sollten eine Behälterförderanlage montieren. Wir hatten einen Festpreis.

(Protokoll v. 19.9.2016, ON 47, Seite 10, Abs. 4).

Über Befragen des Beschwerdeführervertreters:

War anhand des Werkvertrages für sie klar, welches Werk zu errichten ist: Ja, sicher.

(Protokoll v. 19.9.2016, ON 47, Seite 11, Abs. 8).

Auch der Zeuge M.L. schilderte die Auftragserteilung an sein Unternehmen:

Befragt zum Auftragsgegenstand:

Wir haben einen Werkvertrag unterschrieben. Es ging um Verschiebewägen und darum, Schienen für eine Förderanlage zu verlegen.

(Protokoll v. 19.9.2016, ON 47, Seite 14, Abs. 7).

Alle drei Aussagen stehen miteinander in Einklang und sind in ihrer Gesamtheit stimmig und schlüssig. Sowohl der Bf als auch die beiden Zeugen wurden vom erkennenden Gericht, von der Behörde und der Finanzpolizei eingehend befragt. Weder der Bf noch die beiden Zeugen gerieten mit ihren Antworten in Verunsicherung, sondern legten ihre Aussage mit hoher Glaubwürdigkeit ab. Dies zeigt sich auch darin, dass die Zeugen Bezug auf die jeweiligen Verträge nahmen und angeben konnten, was Inhalt derselben war. Daraus ergibt sich auch, dass diese Verträge nicht nur zum Schein abgeschlossen worden waren, um allenfalls eine Arbeitskräfteüberlassung zu verschleiern, sondern dass beabsichtigt war, einzelne Teile eines Gesamtwerkes als Subaufträge zu vergeben.

III.7. Auch zur Weisungserteilung erfolgten umfangreiche Ermittlungen und Befragungen. Sowohl der Bf als auch die beiden Geschäftsführer, der Mitarbeiter des Bf, C.P., und zwei der entsandten Arbeiter wurden dazu befragt.

Der Bf gab dazu an:

Über Befragen, wie die Weisungskette verlaufen ist:

Ich selber habe auf der Baustelle grundsätzlich keine Weisungen erteilt, weil ich nicht anwesend war. Das hat Herr P. gemacht. Es war aber nicht so, dass Herr P. direkt mit allen Mitarbeitern auf der Baustelle gesprochen hat. Vielmehr war er dafür zuständig, einerseits die Baustellenkoordination bzw. die Einhaltung der Sicherheit zu übernehmen. Andererseits hat er mit den Obermonteuren der jeweiligen Firmen gesprochen und nicht mit den Mitarbeitern der Firmen direkt. Erst diese Obermonteure haben dann wieder mit den Mitarbeitern der Firma gesprochen und diese beaufsichtigt bzw. Weisungen erteilt. Herr P. war dafür da, generell die Koordination vorzunehmen. Er hat aber auch die Errichtung der Werke beurteilt und, falls Mängel aufgetreten sind, dies gleich direkt vor Ort beanstandet.

(Protokoll v. 27.6.2016, ON 22, Seite 6, Abs. 2).

Über Befragen der Finanzpolizei:

Welche Arbeiten hat der Zeuge P. auf der Baustelle verrichtet?

Herr P. war für die Koordination der Sicherheit auf der Baustelle zuständig. Man muss aber auch sagen, dass er nicht nur bei uns auf der Baustelle die ganze Zeit dort tätig war, er hatte ja auch andere Arbeiten. Er hat hier für NH die Sicherheit koordiniert. Außerdem hat er die Entgegennahme von Materiallieferungen durch die Firma W. übernommen und koordiniert. W. hat ja auch nicht nur für uns dort Material auf die Baustelle geliefert, sondern auch für andere Unternehmen.

Außerdem hat er auch die technische Koordination und die Terminkoordination übernommen. Bei so einem Projekt gibt es ja auch Terminverschiebungen. Er war sozusagen der Projektleiter bzw. der Montagekoordinator vor Ort. Ich würde aber eher nicht Projektleiter, sondern eher Montagekoordinator sagen.

(Protokoll v. 27.6.2016, ON 22, Seite 9, Abs. 1-2).

Der Zeuge P. bestätigte in seiner Aussage die Darstellung des Bf:

Ich habe die Leute geschult, es gab zum Teil wöchentlich Sicherheitsunterweisungen über Sicherheitskleidung, Absturzsicherung, etc.

Dann war ich auch für die Baustellenkoordination zuständig. Baustellenkoordination ist der Kontakt zwischen den Firmen, die wir beauftragt haben, und der Firma, die uns beauftragt hat.

Baustellenkoordination heißt auch, dass ich jeweils zu den Vorarbeiten der unterschiedlichen Firmen gegangen bin und mit diesen gesprochen habe. Einerseits wäre es zum Teil sprachlich gar nicht möglich gewesen, dass ich mit den einzelnen Arbeitern spreche. Außerdem war das auch gar nicht meine Aufgabe. Das mussten dann die jeweiligen Vorarbeiter der beauftragten Firmen machen.

(Protokoll v. 27.6.2016, ON 22, Seite 11, Abs. 5-7).

Auch der Zeuge B. bestätigte, dass er vom Zeugen P. keine fachlichen, sondern nur sicherheitsbezogene Weisungen erhalten hatte und er der „Chef“ für die anderen s. Arbeiter war:

Befragt dazu, ob nur er Weisungen an das Personal von H. M. erteilt habe oder auch Herr P.:

Nein, das habe nur ich gemacht. Wenn aber z. B. Herr P. gesehen hat, dass von unseren Arbeitern jemand nicht angehängt war, ist er zu mir gekommen und hat mir gesagt, dass ich mit den Leuten reden muss.

(Protokoll v. 27.6.2016, ON 22, Seite 16, Abs. 1).

Ich war der Chef.

(Protokoll v. 27.6.2016, ON 22, Seite 16, Abs. 6).

Diese Darstellung des Zeugen B. wurde auch vom Geschäftsführer des Unternehmens, D.H., bestätigt:

Über weiteres Befragen, ob M.B. oder C.P. der Chef seiner Mitarbeiter war:

Für meine Arbeiter war M.B. der Chef.

Über weiteres Befragen ob C.P. oder M.B. die Anweisungen an die Arbeiter erteilt hat:

Unser Mann M.B..

(Protokoll v. 19.9.2016, ON 47, Seite 10, Abs. 6-7).

Letztendlich gab ein weiterer Arbeiter des s. Unternehmens, der Zeuge D.B., noch an:

Befragt dazu, wer auf der Baustelle mein Chef war:

M.B. Insgesamt ist D.H. mein Chef, also derjenige der vorher da war.

Befragt dazu, ob auch Herr N. mein Chef ist: Nein.

Befragt dazu, ob ich ihn kenne: Ich habe ihn einmal gesehen, aber er ist nicht mein Chef.

(Protokoll v. 19.9.2016, ON 47, Seite 17, Abs. 9-11).

Alle fünf Aussagen stehen miteinander in Einklang und ergibt sich schlüssig der Umfang der jeweiligen Weisungsbefugnis der Zeugen. Feststeht somit, dass der Zeuge P. als Baustellenkoordinator für sie Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen verantwortlich war. Diese sicherheitsbezogenen Weisungen sind gesetzlich gefordert (BauKG).

Er hatte darüber hinaus die Aufgabe, die Gewerke der Subunternehmen auf ihre mangelfreie Ausführung zu überprüfen. Aus einer derartigen Überprüfung lässt sich aber noch keine Weisungserteilung gegenüber den einzelnen Arbeitern ableiten, ist eine derartige Überprüfung doch dazu notwendig, um allenfalls Gewährleistung und Haftung gegenüber dem s. Unternehmen geltend machen zu können.

III.8. Aus den vorliegenden Personenblättern der s. Arbeiter lässt sich nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung ableiten.

Der Zeuge B. gab zum Zustandekommen seines Personenblattes an:

Der Zeuge wird nach vor gebeten und ihm wird das Personenblatt gezeigt. Der Zeuge gibt an:

Ja, das ist meine Schrift, nur das ganz oben am Kopf habe nicht ich geschrieben. Den Rest habe ich geschrieben. Das Formular wurde aufgenommen, als ich erst fünf Tage auf der Baustelle war und ich kannte mich noch nicht so aus.

Wenn mir die Personenblätter vorgehalten werden:

Wir sind zu dritt oder zu viert nebeneinander gesessen und haben das gemeinsam ausgefüllt. Der der fertig war ist dann raus gegangen. Ich habe schon den Text an sich verstanden. Die Burschen waren ja schon ein, zwei Monate dort und dann habe ich das eben so geschrieben. Ich war ja erst fünf Tage dort.

(Protokoll v. 19.9.2016, ON 47, Seite 19, Abs. 3-4).

Wenngleich das erkennende Gericht zu der Auffassung kommt, dass die s. Arbeiter die Personenblätter ohne Einflussnahme der erhebenden Organe ausgefüllt haben, ergibt sich daraus noch nicht, dass die von § 4 Abs. 2 Z 1-4 AÜG vorgegebenen Kriterien erfüllt wären (siehe V.), zumal die Arbeiter offenkundig beim Ausfüllen der Personenblätter untereinander besprochen haben, wie diese richtig auszufüllen sein könnten.

Das erkennende Gericht bezweifelt nicht, dass die Arbeiter bemüht waren, die in den Personenblättern an sie gerichteten Fragen richtig zu beantworten. Nicht übersehen werden darf aber, dass von ihnen sowohl der Zeuge P. als auch der Geschäftsführer D.H. als die Personen genannt wurden, die Anweisungen erteilten. Diese Angaben können ohne weiteres so interpretiert werden, dass der Zeuge P. sicherheitsbezogene Anweisungen erteilte und die fachliche Weisungsbefugnis beim Geschäftsführer lag. So wurde dies letztendlich auch von den Zeugen bestätigt.

III.9. Ob im Lichte dieser Ergebnisse des Beweisverfahrens Arbeitskräfteüberlassung oder Entsendung vorliegt, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

IV. Rechtslage:

IV.1. Gemäß § 2 Abs. 2 lit. 3 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes [...].

IV.2. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

IV.3. Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

V.1. Die wesentliche Rechtsfrage im vorliegenden Fall ist die Abgrenzung zwischen einer Entsendung von Arbeitskräften (Werkvertrag) und einer Arbeitskräfteüberlassung (AÜG). Darüber hinaus stellt sich auch noch die Frage, inwiefern Montagearbeiten Gegenstand eines Werkvertrages sein können.

V.2. Der Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung ist in § 4 AÜG geregelt. Gemäß § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

V.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich anhand dieser gesetzlichen Bestimmung bereits mehrfach mit der Frage des Vorliegens einer Arbeitskräfteüberlassung auseinandergesetzt:

Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist zufolge § 4 Abs. 1 AÜG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträge erbringen, aber 1. kein von den Produkten , Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder 2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder 3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder 4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Wie der VwGH wiederholt dargelegt hat (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17.11.1994, Zl. 94/09/0223, und vom 21.3.1995, Zl. 94/09/0097) ist für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung iSd AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages entsprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt (vgl. das hg. Erkenntnis v. 19.09.1998, Zl. 97/09/0150). Es kann Arbeitskräfteüberlassung iSd § 4 Abs. 2 AÜG aber auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt doch dieses Tatbestandsmerkmal (iSd Z 3 leg.cit.) nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse v. 17.07.1997, Zl. 95/09/0218, v. 18.03.1998, Zl. 96/09/0131, und vom 22.10.1996, Zl. 94/08/0178) [VwGH 18.11.1998, 96/09/0281].

Ist der Tatbestand auch nur einer der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG erfüllt, liegt eine Arbeitskräfteüberlassung iSd AÜG vor, selbst wenn die zugrunde liegende Vereinbarung zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufen wäre (ständige Judikatur; vgl. jüngst den hg. Beschluss v. 21.07.2016, Zl. Ra 2016/11/0090, mit Verweisen auf die hg. Erkenntnisse v. 10.03.1998, Zl. 95/08/0345, v. 18.04.2002, Zl. 2002/09/0063, und vom 19.05.2014, Zl. Ro 2014/09/0026) [VwGH 06.09.2016, Ra 2016/11/0110].

Zu Montagearbeiten führte der Verwaltungsgerichtshof im Speziellen aus:

Der Bf bringt vor, dass keine Dienstverträge, sondern Werkverträge vorgelegen seien. Dazu ist festzuhalten, dass bereits nach den „Auftragsschreiben“ die Tätigkeit von J.L. und M.L. in der Montage von Sprinkleranlageteilen einschließlich der erforderlichen Anpassarbeiten und Errichtung von Zwischenstücken bestand. Diese Tätigkeit wurde auch von der belangten Behörde festgestellt und vom Bf nicht bestritten. Auch wenn die Gesamtheit der Montagearbeiten bei Errichtung einer Sprinkleranlage auf einzelne Arbeitspartien aufgeteilt wird, die jeweils einen bestimmten Ausschnitt der erforderlichen Arbeit besorgen, so liegt doch in der Montage der gesamten Sprinkleranlage das Werk, dessen Herstellung der Auftragnehmer seinem Auftraggeber schuldet, während die einzelnen manuellen Beiträge der Monteure zu diesem Werk nicht in sich geschlossene Einheiten darstellen, sondern den Charakter von Dienstleistungen aufweisen. Ob diese Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit oder im Rahmen eines freien Dienstvertrages erbracht werden, hängt davon ab, ob die betreffenden Monteure in den Belangen der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und des arbeitsbezogenen Verhaltens den Weisungen des Herstellers unterliegen oder nicht (vgl. das eine Lüftungsanlage betreffende Erkenntnis v. 17.01.1995, Zl. 93/08/0092, sowie das Erkenntnis vom 19.01.1999, Zl. 96/08/0350) [VwGH 18.02.2009, 2007/08/0041].

Der VwGH nimmt nur dann einen Werkvertrag an, wenn die Verpflichtung zur Erbringung einer geschlossenen Einheit bereits im Vertrag individualisiert und konkretisiert wurde und erläutert dies an einem Beispiel. Wer sich etwa dazu verpflichtet, eine näher umschriebene Lüftungsanlage zu errichten, schließt einen Werkvertrag. Vergibt er in der Folge jedoch die dazu erforderlichen Montagearbeiten an verschiedene Arbeitsgruppen, dann sind dies nicht mehr Werk- sondern Dienstverträge [T, Arbeitskräfteüberlassung², 20].

V.4. Auch der Europäische Gerichtshof hat Grundsätze für die Unterscheidung zwischen Entsendungen und Arbeitskräfteüberlassungen gebildet:

Unter diesen Umständen ist die erste Frage so zu verstehen, dass das vorlegende Gericht wissen möchte, auf welche Gesichtspunkte bei einem Vertragsverhältnis wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden abzustellen ist für die Feststellung, ob dieses Vertragsverhältnis als Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71 einzustufen ist.

Insofern ergibt sich aus dem Urteil Vicoplus u.a. (C-307/09 – C-309/09, EU:C:2011:64, Rn. 51), dass eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71 vorliegt, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss es sich bei der Überlassung von Arbeitskräften um eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung handeln, bei der der entsandte Arbeitnehmer im Dienst des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens bleibt, ohne dass ein Arbeitsvertrag mit dem verwendenden Unternehmen geschlossen wird. Zweitens muss das wesentliche Merkmal dieser Überlassung darin bestehen, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens ist. Drittens muss der Arbeitnehmer im Rahmen einer solchen Überlassung seine Aufgabe unter der Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens wahrnehmen.

Was zunächst die zweite Voraussetzung betrifft, die eine Analyse des eigentlichen Gegenstands der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens erfordert, ist jeder Anhaltspunkt dafür zu berücksichtigen, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat den Gegenstand der betreffenden Dienstleistung darstellt oder nicht darstellt.

Hierbei ist zu beachten, dass ein Dienstleistungserbringer grundsätzlich eine Leistung erbringen muss, die mit den Vorgaben des Vertrags übereinstimmt, sodass die Folgen der Erbringung einer nicht vertragsgemäßen Leistung von dem Dienstleistungserbringer getragen werden müssen. Dem zufolge ist bei der Feststellung, ob der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung die Entsendung des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat ist, insbesondere jeder Anhaltspunkt dafür zu berücksichtigen, dass der Dienstleistungserbringer nicht die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung der vertraglich festgelegten Leistung trägt.

Ergibt sich daher aus dem Vertrag, dass der Dienstleistungserbringer verpflichtet ist, die vertraglich vereinbarte Leistung ordnungsgemäß auszuführen, ist es grundsätzlich weniger wahrscheinlich, dass es sich um eine Arbeitskräfteüberlassung handelt, als wenn er die Folgen der nicht vertragsgemäßen Ausführung dieser Leistung nicht zu tragen hat.

Im vorliegenden Fall ist es Sache des nationalen Gerichts, den Umfang der jeweiligen Pflichten der Vertragsparteien zu prüfen, um festzustellen, welche Partei die Folgen der nicht vertragsgemäßen Ausführung dieser Leistung zu tragen hat, wobei der Umstand, dass die Vergütung des Dienstleistungserbringers nicht von der Menge des verarbeiteten Fleisches, sondern auch von dessen Qualität abhängt, darauf hindeutet, dass der Dienstleistungserbringer zur ordnungsgemäßen Ausführung dieser Leistung verpflichtet ist.

Zudem kann der Umstand, dass es dem Dienstleistungserbringer frei steht, die Zahl der Arbeitnehmer zu bestimmen, deren Entsendung in den Aufnahmemitgliedstaat er für sachgerecht hält – was nach den Bemerkungen, die die Beklagten des Ausgangsverfahrens in der mündlichen Verhandlung gemacht haben, im Ausgangsverfahren der Fall zu sein scheint -, dafür sprechen, dass der Gegenstand der betreffenden Leistung nicht der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat ist, sondern dieser Wechsel mit der Erfüllung der in dem in Rede stehenden Vertrag vereinbarten Leistung einhergeht, und dass es sich somit um eine Entsendung von Arbeitnehmern im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71 handelt.

Hingegen liefen im Ausgangsverfahren weder der Umstand, dass der Dienstleistungserbringer nur einen einzigen Kunden im Aufnahmemitgliedstaat hat, noch die Tatsache, dass er die Räumlichkeiten, in denen die Dienstleistung erbracht wird, und die Maschinen mietet, einen sachgerechten Hinweis für die Beantwortung der Frage, ob der tatsächliche Gegenstand der in Rede stehenden Erbringung von Dienstleistungen der Wechsel von Arbeitnehmern in diesem Mitgliedstaat ist.

Was sodann die dritte Voraussetzung angeht, die der Gerichtshof im Urteil Vicoplus u.a. (C-307/09 – C-309/09, EU:C:2011:64, Rn. 51), aufgestellt hat, so ist, wie die Generalanwältin in Nr. 55 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, zwischen der Beaufsichtigung und Leitung der Arbeitnehmer selbst und der vom Kunden durchgeführten Überprüfung der ordnungsgemäßen Erfüllung eines Dienstleistungsvertrages zu unterscheiden. Bei der Erbringung von Dienstleistungen ist es nämlich üblich, dass der Kunde überprüft, ob die Dienstleistung vertragsgemäß erbracht wird. Zudem kann der Kunde bei der Erbringung von Dienstleistungen den Arbeitnehmern des Dienstleistungserbringers bestimmte allgemeine Anweisungen erteilen, ohne dass damit in Bezug auf diese Arbeitnehmer die Ausübung einer Leitungs- und Aufsichtsbefugnis im Sinne der dritten im Urteil Vicoplus u.a. (C-307/09 – C-309/09, EU:C:2011:64, Rn. 51) genannten Voraussetzung verbunden ist, sofern der Dienstleistungserbringer seinen Arbeitnehmern die genauen und individuellen Anweisungen erteilt, die er für die Ausführung der betreffenden Dienstleistungen für erforderlich hält (EuGH 18.06.2015, C-586/13, Martin Meat Kft; vgl. auch Vicoplus, C-307/09, C‑308/09, C-309/09 v. 10.02.2011).

V.5. Während also der VwGH davon ausgeht, dass eine Arbeitskräfteüberlassung iSd AÜG vorliegt, wenn der Tatbestand auch nur einer der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG erfüllt ist, selbst wenn die zugrundeliegende Vereinbarung zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufen wäre, geht der Europäische Gerichtshof davon aus, dass die Überlassung eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung ist, bei der der entsandte Arbeitnehmer im Dienst des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens bleibt, ohne dass ein Arbeitsvertrag mit dem verwendenden Unternehmen geschlossen würde; ihr wesentliches Merkmal besteht darin, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens ist und dass der Arbeitnehmer seine Aufgaben unter der Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens wahrnimmt [siehe dazu Rebhahn/Schörghofer, Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung im Lichte des Urteils Vicoplus, wbl 2012, 373ff; Krömer, Entsendung oder grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung? Die Gretchenfrage des LSD-BG, ecolex 2016, 660ff].

Die Generalanwältin Eleanor Sharpston führte in ihren Schlussanträgen vom 15.1.2015 in der Rechtssache C-586/13, Martin Meat zu diesen unterschiedlichen Auslegungsansätzen aus, dass der VwGH vermutlich davon ausgegangen sei, dass die Rechtslage nach dem Unionsrecht als „acte clair“ zu betrachten sei (Schlussanträge vom 15.1.2015, Rs C-586/13, Martin Meat, Rz 59-60).

V.6. Im Hinblick auf die Auslegung von § 4 Abs. 2 AÜG ergibt sich somit nachfolgendes Bild:

V.6.1. Nach § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG stellt sich zunächst die Frage, ob die Arbeitskräfte des s. Unternehmens ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers, also des Bf, in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen, oder an dessen Herstellung mitwirken.

Im vorliegenden Fall hat sich ergeben, dass die gesamte Fördertechnikanlage aus mehreren Einzelkomponenten besteht, die von einander abgrenzbare und auch tatsächlich abgegrenzte Werke bilden. Sowohl die Behälterfördertechnik-Anlage als auch die Fördertechnikkomponenten (Querverschiebewägen) können getrennt voneinander montiert werden. Es wäre sogar möglich gewesen, dass die Generalunternehmerin nicht die gesamte Fördertechnikanlage an den Bf vergibt, sondern die einzelnen Aufträge direkt an die s. Unternehmen erteilt.

Die einzelnen Gewerke waren in den jeweiligen Verträge konkret beschrieben und war daher den jeweiligen Auftragnehmern und deren Arbeitern jeweils klar, welcher ihr (abgegrenzter) Aufgabenbereich auf der Baustelle war. Die Abgrenzung der einzelnen Teilgewerke ist aber nicht nur „auf dem Papier“ ersichtlich, also z.B. anhand von Positionsnummern, sondern auch optisch bei Betrachtung der Fördertechnikanlage.

Zusammengefasst haben die s. Unternehmen jeweils ein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk hergestellt, sodass (selbst) nach der Bestimmung der § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG von einem Werkvertrag und nicht von Arbeitskräfteüberlassung des b. Arbeiters auszugehen ist.

V.6.2. § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG regelt, dass Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch dann vorliegt, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten.

Zur Bereitstellung des Materials hat sich zunächst ergeben, dass dieses zwar nicht vom s. Unternehmen stammte, ebenso wenig aber vom Unternehmen des Bf. Vielmehr wurde das Material vom Generalauftraggeber des Bf beigestellt und waren alle (Sub-)Unternehmen verpflichtet, dieses zu verarbeiten. Bezogen auf den Auftraggeber des Bf ist das Unternehmen des Bf auch als Subunternehmen zu qualifizieren und das s. Unternehmen als Sub-Subunternehmen.

Handwerkzeug brachten die s. Arbeiter selbst mit auf die Baustelle. Größeres Werkzeug musste vom Bf gemietet werden und wurde von diesem in Rechnung gestellt. Für beschädigtes oder fehlendes Werkzeug musste Ersatz geleistet werden. Über schwere Geräte, wie z.B. Kräne verfügt auch der Bf selbst nicht und muss er diese selber mieten.

Darüber hinaus waren die Arbeiter einheitlich gekleidet. Nachdem es sich um eine Großbaustelle handelte, waren auch noch Arbeiter anderer Unternehmen als des Bf und seiner Subunternehmer auf der Baustelle tätig. Viele von ihnen trugen gelbe Sicherheitswesten. Insgesamt war es daher auch für die Organe der Finanzpolizei schwierig einzuschätzen, welche Arbeiter welchem Unternehmen zuzurechnen waren (dem Bf, seinen Subunternehmen oder einem anderen Unternehmen).

Insgesamt wurde das zu verarbeitende Material aber weder vom Bf noch vom Subunternehmen bereitgestellt, sondern von dritter Seite.

Zusammengefasst lässt sich nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit feststellen, dass der b. Arbeiter seine Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung eines Werkvertrages erbracht, aber die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers geleistet hat. Daher scheidet nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ auch eine Arbeitskräfteüberlassung nach § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG aus.

V.6.3. Gemäß § 4 Abs. 2 Z 3 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen.

Der b. Arbeiter war organisatorisch nicht in das Unternehmen des Bf eingegliedert. Das intensive Beweisverfahren vor dem erkennenden Gericht hat ergeben, dass er nicht der Fachaufsicht des Bf bzw. eines seiner Mitarbeiter unterstand. Er war allerdings aufgrund seiner Sprachkenntnisse die Ansprechperson für das Unternehmen des Bf. Der b. Arbeiter selbst und der Zeuge B. gaben in den Verhandlungen vor dem erkennenden Gericht an, dass M.B. der „Chef“ und der Bf bzw. der Zeuge P. nicht der „Chef“ gewesen seien.

Auch fachliche Anweisungen erteilte der Zeuge P. nicht. Alleine der Umstand, dass der Zeuge P. die Leistung des s. Unternehmens auf ihre Mangelfreiheit überprüfte, führt noch nicht zu einer Weisungserteilung bzw. Weisungsbefugnis des Bf. Es versteht sich nämlich von selbst, dass der Bf die ordnungsgemäße Erfüllung des Auftrages überprüft – immerhin ist er ja selbst gegenüber seinem eigenen Auftraggeber gewährleistungs- und haftpflichtig für die ordnungsgemäße Erfüllung des Gesamtauftrages. In der Überprüfung der Mangelfreiheit und allfälligen Aufforderung zur Verbesserung liegt aber noch keine Weisungserteilung, sondern die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen.

Mit der Erteilung von sicherheitsbezogenen Weisungen ist der Bf seine Verpflichtungen zur Bestellung eines Baustellenkoordinators iSd. BauKG nachgekommen. Die Anweisungen, Sicherheitskleidung, Gurte, etc. zu verwenden stellt insofern keine fachbezogene Weisungserteilung dar, die zu einer Eingliederung in die betriebliche Organisation des Bf führen würde. Selbiges gilt auch für die Führung von Aufzeichnungen, welche Arbeiter sich wann auf der Baustelle befinden.

Die vernommenen Personen habe allesamt übereinstimmend bestätigt, dass die Anweisungen des Zeugen P. sicherheitsbezogen waren und die fachlichen Anweisungen vom Zeugen B. stammten. Der Bf erläuterte außerdem zur Frage der Prüfung der Mangelfreiheit, dass der Zeuge P. z.B. Stichproben mit einem Nivelliergerät machte.

Zusammengefasst war der b. Arbeitnehmer somit nicht organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert und unterstand auch nicht dessen Dienst- und Fachaufsicht, sodass Arbeitskräfteüberlassung iSd. § 4 Abs. 2 Z 3 AÜG nicht gegeben ist.

V.6.4. Gemäß § 4 Abs. 2 Z 4 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Gegenständlich wurden im Vertrag mit dem s. Unternehmen Gewährleistungs-, Haftungs- und Schadenersatzvereinbarungen abgeschlossen. Auch eine Pönale für die nicht fristgerechte Fertigstellung wurde festgelegt.

Der Geschäftsführer des s. Unternehmens bestätigte außerdem, dass sein Unternehmen gewährleistungs- und schadenersatzpflichtig war, indem er angab, dass Mängel auf eigene Kosten behoben werden mussten.

Zusammengefasst haftet das s. Unternehmen für den Erfolg der Werkleistung, sodass Arbeitskräfteüberlassung iSd. § 4 Abs. 2 Z 4 AÜG ausscheidet.

V.6.5. Gemäß § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend (Gesamtbetrachtung; vgl. VwGH 21.3.1995, 94/09/0097). Ebenso normiert § 2 Abs. 4 Satz 1 AuslBG, dass bei Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist (vgl. VwGH 16.9.1998, 97/09/0150).

Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechende Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlagen Gegenteiliges ergibt (VwGH 16.9.1998, 97/09/0150).

Im vorliegenden Fall spricht nicht nur das äußere Erscheinungsbild für einen Werkvertrag. Nicht nur die einzelnen Vertragsbestimmungen (Gewährleistung, Haftung, Pönale, Weisungsbefugnis, etc.) führen zur Qualifikation als „echter Werkvertrag“. Auch die tatsächliche Ausführung und die gelebte Praxis auf der Baustelle zeigen, dass ein Werkvertrag nicht nur beabsichtigt war, sondern auch die Ausführung im Wege eines Werkvertrages erfolgte.

Das durchgeführte Beweisverfahren hat ergeben, dass sowohl durch die Beschreibung des Auftragsgegenstandes als auch die Abrechnung im Wege einer Pauschalsumme, die Gewährleistungs- und Haftungsfragen, die Einbindung bzw. gerade „Nichteinbindung“ des b. Arbeiters in die Betriebsorganisation des Bf, insbesondere die differenzierte Betrachtung von sicherheitsbezogenen und fachbezogenen Weisungen, das Wesen eines echten Werkvertrages erfüllt ist. Auch die Überprüfung, ob das s. Unternehmen mangelfreie Leistungen erbracht hat und die damit einhergehende Haftung des s. Unternehmens gegenüber dem Bf einerseits und dem Bf gegenüber seinem eigenen Auftraggeber andererseits, welche voneinander zu trennen ist, sprechen für das Vorliegen eines Werkvertrages.

Insgesamt für daher auch eine Abwägung im Sinne einer Gesamtbetrachtung zum Vorliegen eines Werkvertrages und damit zu einer Entsendung des b. Arbeitnehmers.

V.6.6. Im Ergebnis hat sich ein Verstoß gegen die Bestimmungen das AÜG nicht erwiesen und ist vom Vorliegen einer Entsendung auszugehen. Als Konsequenz liegt auch ein Verstoß gegen das AuslBG nicht vor, sodass im Lichte der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen war.

V.6.7. Nach der Rechtsprechung des EuGH ergibt sich, dass eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss es sich bei der Überlassung von Arbeitskräften um eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung handeln, bei der der entsandte Arbeitnehmer im Dienst des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens bleibt, ohne dass ein Arbeitsvertrag mit dem verwendenden Unternehmen geschlossen wird. Zweitens muss das wesentliche Merkmal dieser Überlassung darin bestehen, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens ist. Drittens muss der Arbeitnehmer im Rahmen einer solchen Überlassung seine Aufgabe unter der Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens wahrnehmen.

V.6.8. Gegenständlich ist zwar erstens der b. Arbeitnehmer im Dienst des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens geblieben und wurde ein Arbeitsvertrag mit dem Unternehmen des Bf nicht geschlossen, allerdings war zweitens der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat nicht der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens, sondern die Montage der Behälterfördertechnik-Anlage und musste drittens der Arbeitnehmer seine Aufgabe nicht unter der Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens wahrnehmen, sondern blieb unter der Aufsicht des entsendenden Unternehmens.

Die vom EuGH entwickelten Kriterien müssen kumulativ erfüllt sein und genügt es anders als nach § 4 Abs. 2 AÜG nicht, wenn nur eines der Kriterien erfüllt ist Im vorliegenden Fall ist nur das erste Kriterium erfüllt, während das zweite und das dritte Kriterium ausscheiden.

Im Ergebnis liegt daher aus europarechtlicher Sicht jedenfalls Entsendung und keine Arbeitskräfteüberlassung vor, sodass der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen war.

V.6.9. Somit ergibt sich zusammengefasst, dass unabhängig davon, welcher Rechtsauffassung man folgt – der des VwGH oder jener des EuGH – von einer Entsendung des b. Arbeitnehmers auszugehen ist.

V.7. Im Ergebnis war somit spruchgemäß zu entscheiden, der Beschwerde Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Der Bf hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde noch zum Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

VI.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

VI.2. Darüber hinaus steht die vorliegende Entscheidung sowohl im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe V.3.) als auch mit jener des EuGH (V.4.).

VI.3. Die vorliegende Entscheidung beruht außerdem auf einem konkreten und für den Einzelfall festgestellten Sachverhalt, der das Ergebnis einer individuellen Beweiswürdigung (Vertragsunterlagen, Zeugenaussagen) ist. Die konkrete Vertragsauslegung ist stets einzelfallbezogen und einer Revision nicht zugänglich (vgl. OGH RS0042769, RS0042936, RS0044298, RS0044358). Auch aus diesem Grund war die ordentliche Revision für unzulässig zu erklären.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer