LVwG-301024/33/KLi/PP

Linz, 24.11.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 4. April 2016 des J.E., geb. x, X, H., vertreten durch die S. Rechtsanwälte KG, X, L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 4. März 2016, GZ: SanRB96-67-2015-Bd, wegen Übertretung des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG) nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 21. Juni 2016 und am 3. Oktober 2016

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch zum Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

IV.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 4. März 2016, GZ: SanRB96-67-2015-Bd, wurden dem Beschwerdeführer (Bf) drei Übertretungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG) wie folgt vorgeworfen:

„1) Sie haben in Ihrer Eigenschaft als der mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers, im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung, gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragter nämlich als handelsrechtlicher Geschäftsführer der E. GESMBH mit Sitz in X, E., zu verantworten, dass Organe der/des Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen im oben angeführten Betrieb in X, V. am 19:06.2015 um 11:00 Uhr die Unterlagen zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nicht bereitgestellt werden konnten, obwohl Arbeitgeber/innen jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereit zu stellen.

Arbeitnehmer: D.H.

Geb: x

Staatsangehörigkeit: S.

Tätigkeit: Montagehelfer, Einbau von Fenstern

Arbeitsantritt: 01.06.2015 um 07:00 Uhr

Tatort: Gemeinde E., X

Kontrollort: Gemeinde V., X.

Kontrollzeit: 19.06.2015, 11:00 Uhr

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 7i Abs. 4 Ziffer 3 i.V.m. § 7d Abs. 1 und Abs. 2 AVRAG

2) Sie haben in Ihrer Eigenschaft als der mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers, im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung, gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragter nämlich als handelsrechtlicher Geschäftsführer der E. GESMBH mit Sitz in X, E., zu verantworten, dass Organe der/des Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen im oben angeführten Betrieb in X, V. am 19.06.2015 um 11:00 Uhr die Unterlagen zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nicht bereitgestellt werden konnten, obwohl Arbeitgeber/innen jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereit zu stellen.

Arbeitnehmer: L.J.

Geb: x

Staatsangehörigkeit: S.

Tätigkeit: Montagehelfer, Einbau von Fenstern

Arbeitsantritt: 17.06.2015 um 07:00 Uhr

Tatort: Gemeinde E., X

Kontrollort: Gemeinde V., X.

Kontrollzeit: 19.06.2015, 11:00 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 7i Abs. 4 Ziffer 3 i.V.m. § 7d Abs. 1 und Abs. 2 AVRAG

3) Sie haben in Ihrer Eigenschaft als der mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers, im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung, gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragter nämlich als handelsrechtlicher Geschäftsführer der E. GESMBH mit Sitz in X, E., zu verantworten, dass Organe der/des Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen im oben angeführten Betrieb in X, V. am 19.06.2015 um 11:00 Uhr die Unterlagen zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nicht bereitgestellt werden konnten, obwohl Arbeitgeber/innen jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereit zu stellen.

Arbeitnehmer: D.R.

Geb: x

Staatsangehörigkeit: S.

Tätigkeit: Montagehelfer, Einbau von Fenstern

Arbeitsantritt: 19.04.2015

Tatort: Gemeinde E., X

Kontrollort: Gemeinde V., X.

Kontrollzeit: 19.06.2015, 11:00 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 7i Abs. 4 Ziffer 3 i.V.m. §7d Abs. 1 und Abs. 2 AVRAG“

Über den Bf wurden wegen dieser Übertretungen drei Geldstrafen iHv jeweils 1.000 Euro, insgesamt 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 132 Stunden, insgesamt 396 Stunden, gemäß § 7i Abs. 4 AVRAG verhängt. Ferner wurde der Bf verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens von jeweils 100 Euro, insgesamt 300 Euro, zu bezahlen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, seitens der Finanzpolizei Team 45 sei mit Eingabe vom 28.7.2015 Anzeige über den im Spruch angeführten Sachverhalt erstattet und Strafantrag iHv 1.000 Euro pro Arbeiter gestellt worden. Der Sachverhalt sei dem Bf in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30.7.2015 zur Kenntnis gebracht worden. Am 19.6.2015 habe der Bf eine Stellungnahme dahingehend abgegeben, dass bei der durchgeführten Kontrolle sämtliche Unterlagen, die gesetzlich vorgeschrieben seien, vorgelegt worden seien. Es handele sich nicht um Arbeitskräfteüberlassung, sondern um Pauschalaufträge und Regiearbeiten. Die Finanzpolizei als AnzeigeL.in habe in einer Entgegnung vom 11.9.2015 mitgeteilt, dass der Strafantrag vollinhaltlich aufrecht gehalten werde. Bei der Beurteilung des Sachverhaltes sei der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Nach den vorliegenden Beweisergebnissen sei daher von Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Die Lohnunterlagen seien nicht bereitgehalten worden.

Am 28.9.2015 habe der Bf, nunmehr anwaltliche vertreten, neuerlich eine Stellungnahme dahingehend abgegeben, dass keine Arbeitskräfteüberlassung, sondern ein Werkvertrag vorliegen würde. Zusammengefasst brachte der Bf vor, dass 1. ein eindeutig abgrenzbares Werk vorliegen würde, 2. das Unternehmerrisiko der Werkvertragsnehmer tragen würde, 3. die Dienst- und Fachaufsicht beim entsendenden Unternehmen geblieben sei, 4. eine Abrechnung nach Quadratmetern vorliege, 5. eine gewerberechtliche Befugnis des Unternehmens I. d.o.o. bestehen würde und somit alle Voraussetzungen für einen Werkvertrag gegeben seien.

Im Ermittlungsverfahren seien jedoch keine neuen Tatsachen und Beweise hervorgekommen, weshalb von der Behörde über den Verfahrensgegenstand entschieden werde. Die Behörde gehe von dem Sachverhalt aus, dass bei einer am 19.6.2015 um 11:00 Uhr von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle nach dem AuslBG und dem AVRAG auf der Baustelle "Erweiterung des Büro- und Produktionsgebäudes, M. AG, X, V.“ die s. Arbeiter D.H., D.R. und L.J. bei der Montage von Alu-Fenstern angetroffen worden seien. Ihr Arbeitgeber sei die s. Firma I. d.o.o., X, P. Sie seien nach der Aussage des Zeugen L. an das Unternehmen des Bf zur Erbringung von Arbeitsleistungen in Österreich überlassen worden.

Von den erforderlichen Entsendeunterlagen hätten für alle drei Personen die ZKO3-Entsendemeldung, die Sozialversicherungsdokumente A1, sowie die Arbeitsverträge in deutscher Sprache vorgelegt werden können. Lohnzettel und Auszahlungsbelege seien nicht mitgeführt worden.

Nach einem Telefongespräch mit der Firma I. seien für D.R. der Lohnzettel vom Monat Mai 2015 in s. Sprache sowie dazugehörende Stundenaufzeichnungen per E-Mail übermittelt worden. Für D.H. und L.J. hätten keine Lohnzettel übermittelt werden können, da diese erst seit 1.6.2015 bzw. seit 16.6.2015 bei der Firma beschäftigt seien.

Am 6.7.2015 sei an das Unternehmen des Bf per E-Mail die Frage gestellt worden, ob die Firma I. für ihre eingesetzten Arbeiter Lohnunterlagen übermittelt habe. Per 10.7.2015 seien für die drei genannten Arbeiter die Arbeitsverträge sowie die Stundenaufzeichnungen übermittelt worden. Die Lohnzettel und Lohnzahlungsnachweise, speziell für D.R., seit April 2015 tätig, seien nicht gesendet worden.

Nach dem ermittelten Sachverhalt sei von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Daher sei das Unternehmen des Bf Beschäftiger der ausländischen Arbeiter und verpflichtet, deren Lohnunterlagen bereitzuhalten. Aufgrund der Tatsache, dass das Unternehmen des Bf keine Lohnzettel und Lohnzahlungsnachweise bereitgehalten bzw. übermittelt habe, liege eine Übertretung nach dem AVRAG vor. Für die Nichtübermittlung der Lohnunterlagen an das Unternehmen des Bf sei ein eigener Strafantrag gegen die I. d.o.o. bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden gestellt worden.

Es sei darauf hingewiesen worden, dass Organe der Finanzpolizei am 30.6.2015 eine Kontrolle im Betrieb des Unternehmens des Bf durchgeführt hätten. Zu den angetroffenen, überlassenen Mitarbeitern der Firma I. hätten keine Lohnunterlagen vorgelegt werden können. Dahingehend sei ein Strafantrag an die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung gestellt worden.

Da der Bf als Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung bzw. verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher bzw. verantwortlicher Beauftragter (§ 9 VStG) entgegen § 7d Abs. 2 iVm § 7i Abs. 4 Z 3 AVRAG die Lohnunterlagen nicht bereitgehalten habe, sei der jeweilige Tatbestand erfüllt.

Unter Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde sodann aus, dass aufgrund der Feststellungen und Erhebungen erwiesen sei, dass die erforderlichen Lohnunterlagen in deutscher Sprache bei der Kontrolle nicht bereitgehalten worden seien. Die Übertretung sei dem Bf sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Es werde festgehalten, dass grundsätzlich derjenige, welcher einen Arbeitnehmer entsende, sich über die rechtlichen und formalen Voraussetzungen einer Entsendung bei einer zuständigen Stelle zu informieren habe. Einen Schuldentlastungsbeweis in subjektiver Hinsicht habe der Bf nicht zu erbringen vermocht. Es sei ihm daher zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Auf eine Einvernahme von Zeugen habe aufgrund der Aktenlage verzichtet werden können.

Unter Zugrundelegung des § 19 VStG sei im Hinblick auf die Strafzumessung auszuführen, dass die Bestimmungen des AVRAG dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes und der Aufrechterhaltung der Beschäftigung von Personengruppen, die die allgemeine Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes unter besonderer Berücksichtigung der Schutzinteressen der betroffenen inländischen Arbeitnehmer zulasse, dienen würde. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Im Zuge des Verfahrens seien die Einkommen-, Vermögens- und Familienverhältnisse mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, durchschnittlichem Vermögen und keinen Sorgepflichten geschätzt worden. Diese Angaben seien vom Bf nicht korrigiert und somit der Strafbemessung zugrunde gelegt worden. Nach Abwägung der vorliegenden Umstände seien die verhängten Geldstrafen bzw. die Ersatzfreiheitsstrafen bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafen, welche sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befinden würden, angemessen und seien nach Ansicht der Behörde geeignet, den Bf von weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 4. April 2016 mit welcher das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten wird. Als Beschwerdegründe werden inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Mit Strafantrag vom 28.7.2015 habe die Finanzpolizei die Bestrafung des Bf beantragt, weil dieser als zur Vertretung nach außen Befugter der E. GmbH angeblich drei s. Arbeiter der Firma I. d.o.o. mit dem Sitz in P., die durch dieses Unternehmen an das Unternehme des Bf überlassen worden seien, auf der Baustelle „Erweiterung des Büro- und Produktionsgebäudes M. AG in V.“ eingesetzt habe und die Lohnunterlagen dieser Personen nicht bereitgehalten bzw. vorgewiesen worden seien.

Mit Aufforderung zur Rechtsfertigung vom 19.8.2015 seien diese Vorwürfe dem Bf zur Kenntnis gebracht worden. Dieser habe unter Verweis auf den Umstand, dass keine Arbeitskräfteüberlassung vorliege, die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Zu dieser Äußerung des Bf sei durch die Finanzpolizei am 28.12.2015 Stellung genommen worden. Ohne diese Stellungnahme dem Bf zur Kenntnis zu bringen sei das nunmehr angefochtene Straferkenntnis erlassen worden.

Der Bf habe entsprechend der Aufforderung zur Rechtsfertigung zu den von der Finanzpolizei erhobenen Vorwürfen ausführlich und fundiert unter Verweis auf die vorliegenden Urkunden und unter Beantragung der Einvernahme in der Stellungnahme näher angeführter Zeugen Stellung genommen. Zu dieser Stellungnahme sei von der Finanzpolizei repliziert worden. Diese Replik sei dem Bf nicht einmal zur Kenntnis gebracht worden. Ebenso wenig gehe die Begründung des Straferkenntnisses auch nur mit einem Wort auf die ausführliche Begründung in der Stellungnahme ein, weshalb vorliegendenfalls keine Arbeitskräfteüberlassung sondern ein Werkvertragsverhältnis vorliege. Die Begründung des Straferkenntnisses beschränke sich auf die weitgehend wörtliche Wiedergabe der Ausführungen der Finanzpolizei im Strafantrag. Jede Auseinandersetzung mit den Argumenten des Bf, wonach hier ein Werkvertragsverhältnis zwischen seinem Unternehmen und dem s. Subunternehmer vorliege, fehle vollständig. Ebenso sei die Aufnahme der beantragten Beweise, insbesondere die beantragten Zeugeneinvernahmen, vollständig unterblieben. Begründet worden sei dies damit, dass auf diese Zeugen verzichtet werden könne, weil von Seiten der Finanzpolizei das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung behauptet werde.

Indem die Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz weder die beantragten Beweise durch Einvernahme der beantragten Zeugen durchgeführt und sich auch nicht mit einem Wort mit den für das Vorliegen eines Werkvertragsverhältnisses sprechenden Urkunden, auf die in der Stellungnahme des Bf ausdrücklich eingegangen werde, auseinandergesetzt habe, sei das angefochtene Straferkenntnis rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften wie auch inhaltlich rechtswidrig. Bei Berücksichtigung der Urkunden, insbesondere des Werkvertrages zwischen dem Unternehmen des Bf und der I. d.o.o., der mit der Stellungnahme vorgelegten Beilagen, hätte die Verwaltungsstrafbehörde zum Vorliegen eines Werkvertragsverhältnisses und damit zur fehlenden Tatbestandsmäßigkeit der dem Bf vorgeworfenen Übertretung des § 7i Abs. 4 Z 3 iVm § 7d Abs. 1 und 2 AVRAG kommen müssen.

Schon aufgrund der vorliegenden Urkunden, insbesondere des Werkvertrages sei ersichtlich, dass Arbeitskräfteüberlassung nicht vorliege. Die drei s. Arbeitnehmer seien im Zeitpunkt der Kontrolle als Beschäftigte des Subauftragnehmers beschäftigt gewesen. Zwischen dem Arbeitgeber der beschäftigten Arbeitnehmer und dem Unternehmen des Bf habe ein aufrechter Werkvertrag vom 20.11.2014 bestanden.

Es liege keine Arbeitskräfteüberlassung vor, weil die Erbringung von Arbeitsleistungen durch die im Strafantrag angeführten s. Arbeitnehmer ausschließlich als Beschäftigte des s. Subauftragnehmers erfolgt sei. Zwischen dem Arbeitgeber der Beschäftigten und dem Unternehmen des Bf habe ein aufrechter Werkvertrag vom 20.11.2014 bestanden, welcher der Behörde vorliege. Es liege keine Arbeitskräfteüberlassung vor, weil die Erbringung von Arbeitsleistungen durch die im Strafantrag angeführten s. Arbeitnehmer ausschließlich als Beschäftigte des s. Subauftragnehmers erfolgt sei. Demgemäß seien die für derartige Auftragsausführungen vorgesehenen Meldungen durch das s. Unternehmen gegenüber der Abgabenbehörde vorgenommen worden, welche ebenfalls der Behörde vorliegen würden.

Nach der tatsächlichen Auftragsausführung und der vertraglich vereinbarten Leistungsübernahme habe der s. Subunternehmer auf den Baustellen des Bf die Herstellung von Alukonstruktionen durchzuführen. Dabei habe dieser insbesondere die eigenständige Montage von Fenstern in festgelegten (vorab definierten) Bauabschnitten vorzunehmen. Wenn ‒ wie im vorliegenden Fall ‒ neben dem s. Subauftragnehmer auch das Unternehmen des Bf mit eigenen Dienstnehmern vor Ort Montagearbeiten durchgeführt habe, so sei jeweils festgelegt worden, welcher Trupp für welchen Bauabschnitt zuständig und verantwortlich sei, wobei dies zumeist kurzfristig vor Ort durch den Vorarbeiter des Bf zu entscheiden gewesen sei. Die Montage der voneinander abgegrenzten und abgrenzbaren einzelnen Gewerke sei jeweils ‒ dem Wesen eines Werkvertrages gemäß ‒ in Eigenverantwortung des jeweils ausführenden Unternehmens mit entsprechender Haftung durchgeführt worden.

Aus dem vorliegenden Werkvertrag ergebe sich 1. ein eindeutig abgrenzbares Werk, 2. das Unternehmerrisiko des Werkvertragsnehmers (I. d.o.o.), 3. die Dienst- und Fachaufsicht der I. d.o.o. über ihre drei Arbeitnehmer, 4. die Abrechnung nach Quadratmetern, 5. die gewerberechtliche Befugnis der I. d.o.o.

Bei einer Gesamtbetrachtung der einzelnen Abgrenzungsmerkmale ergebe sich, dass gegenständlich von einem Werkvertragsverhältnis zwischen dem Unternehmen des Bf und der I. d.o.o. auszugehen sei, weshalb die Bestimmungen des AVRAG, die sich an inländische Beschäftiger von im Rahmen ausländischer Arbeitskräfteüberlassungen tätiger Arbeitnehmer richte, nicht zur Anwendung kommen würden. Hätte sich die Verwaltungsstrafbehörde mit den vorliegenden Urkunden, nämlich insbesondere dem Werkvertrag sowie der Stellungnahme des Bf auch nur rudimentär auseinander gesetzt und hätte sie die beantragten Zeugenvernehmungen durchgeführt, so wäre sie zwingend zum Ergebnis gekommen, dass gegenständlich ein Werkvertrag vorliege und keine Arbeitskräfteüberlassung.

Zusammengefasst werde daher beantragt, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge 1. das angefochtene Straferkenntnis vom 4.3.2016 ersatzlos aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung bringen, allenfalls 2. das angefochtene Straferkenntnis aufheben und die Angelegenheit zur Verfahrensergänzung und Erlassung eines neuen Straferkenntnisses an die belangte Behörde zurückverweisen sowie 3. eine mündliche Verhandlung durchführen.

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich beraumte daraufhin für 21. Juni 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung an. In dieser Verhandlung erfolgte die Vernehmung des Bf sowie der beantragten Zeugen A.L. und J.K. Darüber hinaus legte der Bf Originalpläne der zu verbauenden Alukonstruktionsfenster vor, welche dargetan und zum Akt genommen wurden. Der ebenfalls geladene Zeuge M.S. war zu dieser Verhandlung nicht erschienen und hatte sich mit einem wichtigen Auslandseinsatz entschuldigt.

Am 3. Oktober 2016 fand eine weitere öffentliche mündliche Verhandlung statt. In dieser Verhandlung wurden die erhebenden Organe der Finanzpolizei, R.B. und W.Q., als Zeugen vernommen. Der Zeuge M.S. war wiederum nicht erschienen. Erst nach der Verhandlung langte wiederum ein Entschuldigungsschreiben ein, mit welchem wieder ein Auslandseinsatz als Entschuldigungsgrund genannt wurde.

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

II.1. Der Bf ist Geschäftsführer der E. GmbH mit Sitz in E., X. Dieses Unternehmen ist zur FN x im Firmenbuch des Landesgerichtes L. eingetragen. Geschäftstätigkeit ist u.a. die Errichtung von Alu-Glasfassaden, auch in Kombination mit Stahl.

II.2. Die I. d.o.o. ist ein s. Unternehmen mit Sitz in P., X. Unternehmensgegenstand ist u.a. die Herstellung von Metallkonstruktionen sowie die Installation von Maschinen und Ausrüstungen. Geschäftsführer ist der Zeuge M.S.

II.3. Das Unternehmen des Bf und das s. Unternehmen haben einen Werkvertrag vom 24.11.2014, tituliert als „Werkvertrag Nr. x“ abgeschlossen.

Gemäß den Bestimmungen dieses Werkvertrages war Gegenstand die Montage von Alukonstruktionen auf Baustellen entsprechend dem dem Werkvertrag beiliegenden Leistungsverzeichnis. Das s. Unternehmen verpflichtete sich, den Auftragsgegenstand entsprechend den vereinbarten Terminen fertigzustellen und ordnungsgemäß zu übergeben. Projektbeginn war der 24.11.2014, Projektende der 31.5.2015, wobei das Projektende letztlich bis 30.6.2015 erstreckt wurde.

Die Leistungen des s. Unternehmens waren mit ausreichendem Personaleinsatz (Betriebsentsendung) durchzuführen. Außerdem hatte dieses Unternehmen zuzusichern, dass es die Fachkompetenz besitzt und in der Lage ist, die Leistungen auftragsgemäß zu erfüllen und den vereinbarten Terminplan einzuhalten. Die Stückfertigung erfolgte in Quadratmetern.

Ferner wurde vereinbart, dass das s. Unternehmen entsprechende ZKO-Meldungen zu erstatten hatte, A1-Formulare für alle entsandten Mitarbeiter vorliegen mussten, eine Erklärung über den Erhalt des Mindestlohnes, eine richtige Rechnungslegung sowie Leistungen auf Basis eines Werkvertrages zu erbringen waren.

Hinsichtlich der Verrechnung wurde vereinbart, dass diese auf Basis der vollständig bearbeiteten Stückzahlen bzw. Quadratmeter zwei Mal monatlich erfolgen sollte. Im Hinblick auf Mängel am Leistungsgegenstand wurde vereinbart, dass das Unternehmen des Bf berechtigt ist, den auf den Mangel entfallenden Teilbetrag bis zur Behebung des Mangels zurückzubehalten. Außerdem musste das s. Unternehmen Gewähr dafür leisten, dass das vertragsgegenständliche Werk in fachlich einwandfreier Weise und unter Einhaltung sämtlicher einschlägiger Normen hergestellt wird und in das freie und unbeschränkte Eigentum des Bf übergeht. Für nicht termingerechte Leistungen wurde die Zahlung eines verschuldensunabhängigen Schadenersatzes vereinbart; weiters wurden die gesetzlichen Gewährleistungsfristen festgehalten.

Das s. Unternehmen verpflichtete sich außerdem, Mängel in den vertraglichen Leistungen unverzüglich nach Aufforderung durch den Bf zu beseitigen. Es haftete außerdem für alle unmittelbaren und mittelbaren Schäden, die durch nicht ordnungsgemäße Ausführung oder im Zusammenhang mit der Ausführung entstehen. Darüber hinaus verpflichtete sich das s. Unternehmen, alle Leistungen so auszuführen, dass die montierten Einrichtungen und Ausrüstungen frei von Fehlern sind und eine einwandfreie Funktion im Dauerbetrieb erbringen. Das s. Unternehmen musste garantieren, dass die Ausführung in Übereinstimmung mit der technischen Spezifikation dem neuesten Stand der Technik entspricht und frei von Mängeln ist, sowie für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Dokumentationsarbeiten. Außerdem haftete das Unternehmen für die Durchführung der vertraglichen Leistungen und Endmontagen.

Letztendlich verpflichtete sich das s. Unternehmen zur eigenständigen Leistungserfüllung. Es konnte sich Erfüllungsgehilfen bedienen, insoweit das Unternehmen des Bf diesem Einsatz nicht widersprach. Betriebsgeheimnisse mussten gewahrt werden. Verschwiegenheit wurde vereinbart.

Das s. Unternehmen legte die Bestätigung über eine abgeschlossene Haftpflichtversicherung für Personen- und Sachschäden vor. Das s. Unternehmen musste außerdem garantieren, dass keine Verstöße gegen gesetzliche Regelungen des AVRAG, AuslBG, Sozialversicherungsrecht etc. vorliegen (eidesstattliche Erklärung). Ein Auszug aus dem Register der „Handwerks- und Gewerbekammer S.“ bescheinigte außerdem die Berechtigung zur Ausübung von Tätigkeiten im Bereich der Herstellung von Metallkonstruktionen und der Installation von Maschinen und Ausrüstungen.

II.4. Am 19.6.2015 um 11:00 Uhr fand in V., X auf dem Firmengelände der M. AG eine Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei statt. Die Kontrolle wurde auf der Baustelle „Erweiterung des Büro- und Produktionsgebäudes“ durchgeführt.

Im Zuge dieser Kontrolle wurden unter anderem die drei im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses genannten, s. Arbeitnehmer, D.H., D.R. und L.J. angetroffen.

D.R. war seit 19.4.2015 auf der Baustelle beschäftigt; D.H. war seit 1.6.2015 auf der Baustelle beschäftigt; L.J. war seit 17.6.2015 auf der Baustelle beschäftigt. Im Zuge der Kontrolle wurde auch der Vorarbeiter des Bf, A.L., auf der Baustelle angetroffen. Er arbeitete dort gemeinsam mit zwei weiteren Kollegen des Unternehmens des Bf. Zusammengefasst waren daher drei Arbeiter des Bf und drei Arbeiter des s. Unternehmens auf der Baustelle tätig. Im Zuge der Kontrolle wurde mit A.L. eine Niederschrift errichtet.

Im Zuge der Kontrolle konnten die drei s. Personen die ZKO-Entsendemeldung, das Sozialversicherungsdokument A1 sowie den Arbeitsvertrag in deutscher Sprache vorlegen. Darüber hinausgehende Lohnunterlagen (Lohnzettel und Auszahlungsbelege) wurden nicht mitgeführt. Nach einem Telefonat mit der Lohnverrechnung des s. Unternehmens wurden für den Arbeitnehmer D.R. der Lohnzettel von Mai 2015 in s. Sprache sowie die dazugehörenden Stundenaufzeichnungen per E-Mail übermittelt. Für den Arbeitnehmer D.H. wurden keine Lohnzettel übermittelt, da er erst seit 1.6.2015 im s. Unternehmen beschäftigt war; für den Arbeitnehmer L.J. wurden keine Lohnunterlagen übermittelt, da er erst seit 16.6.2015 im s. Unternehmen und erst seit 17.6.2015 auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle beschäftigt war.

II.5. Auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle waren vom Unternehmen des Bf Fenster auszutauschen. Der Bürobetrieb auf der Baustelle war währenddessen aufrecht, sodass jeweils die alten Fenster entfernt und die neuen unverzüglich eingesetzt werden mussten. Zusätzlich waren auf der Baustelle die Fenster bei einem Neubau einzusetzen und zu montieren. Die Aufteilung der Fenstermontagen zwischen dem Unternehmen des Bf und dem s. Unternehmen sollte dergestalt erfolgen, dass das Unternehmen des Bf die Sanierung und einen (kleineren) Teil des Neubaus übernahm, während das s. Unternehmen den Großteil des Neubaus mit Fenstern versorgte.

Anhand der Originalpläne des Bf lässt sich ersehen, wie die Aufteilung der Fenstermontage zwischen dem Unternehmen des Bf und dem s. Unternehmen erfolgte. Anhand eines Beispiels stellte der Bf diese Arbeitsaufteilung dar. Auf dem Plan ist die Positionsnummer der zu bearbeitenden Fensterflächen ersichtlich, konkret die Position 340201C. Auf dem Plan sind die Achsen, also die Geschoße, zu ersehen. Relevant waren in der Position 340201C Achse 3 bis Achse 14. Planlich dargestellt sind auch die Längen und Höhen der Achsen. Die Länge war bezeichnet mit 55519, die Höhe mit 2050, woraus sich die Quadratmeterfläche ergibt. Außer den Fenstern gibt es auch noch zwei Türen, wo die Höhen größer sind und um etwa zwei Quadratmeter mehr sind. Aus dem Plan und der Positionsnummer ist ersichtlich, welche Achsen vom Unternehmen des Bf bearbeitet wurden und welche vom s. Unternehmen. Die Montage des s. Unternehmens erfolgte in Achse 1 bis 8.

Tatsächlich war aber der Neubau aufgrund von Verzögerungen noch nicht fertiggestellt, sodass zunächst alle Arbeiter bei der Sanierung arbeiteten und im Anschluss beim Neubau.

Die Frage, wie viele Arbeiter das s. Unternehmen auf die Baustelle schickte, geht aus den Vorgaben des Bf hervor. Die Anzahl der erforderlichen Arbeiter ergibt sich aber nicht aus einer konkreten Anforderung des Bf hinsichtlich der Anzahl der Arbeiter, sondern aus den Plänen, welche Fensterflächen (Quadratmeter) zu montieren sind. Mit anderen Worten ergibt sie sich also aus der Größe und aus der Schwere der Gläser und nicht aus einer konkreten Anforderung des Bf nach einer bestimmten Anzahl von Arbeitern. Diese lag in der Einschätzung des s. Unternehmens, ob dieses mehr oder weniger Arbeiter für erforderlich hielt und die zeitlichen Termine und Vorgaben einhalten konnte. Wollte zum Beispiel das s. Unternehmen selber mehr verdienen, musste es einschätzen, ob weniger Arbeiter ausreichend waren.

Andererseits meldete es aber der Zeuge L. im Unternehmen des Bf, wenn ein Arbeiter des s. Unternehmens nicht zur Arbeit kam, um weitere Schritte, z.B. einen Ersatzarbeiter zu veranlassen.

Das s. Unternehmen haftete gegenüber dem Bf für mangelhafte Auftragserfüllungen. Fehlerhafte Montagen musste das s. Unternehmen auf eigene Kosten verbessern. Schäden wurden bei der Rechnungslegung in Abzug gebracht.

Die Arbeiter des s. Unternehmens führten über ihre Tätigkeit Stundenaufzeichnungen. Diese waren für den Bf nicht von Bedeutung, zumal nach Quadratmetern abgerechnet wurde. Die Stundenaufzeichnungen hatten wohl aber Bedeutung für die s. Arbeitnehmer gegenüber deren eigenen s. Arbeitgeber, der I. d.o.o.

Nicht erwiesen hat sich im Verfahren, wie die Arbeitseinteilung zwischen dem Unternehmen des Bf und dem s. Unternehmen konkret erfolgte, nämlich ob jeweils ein s. Arbeitnehmer mit einem Arbeitnehmer des Bf zusammenarbeitete, also im Arbeitsverbund gearbeitet wurde oder ob die jeweiligen Unternehmen getrennt arbeiteten.

Kontrollbefugnisse des Bf ergaben sich im Hinblick auf die im Vertrag vereinbarte Haftungs- bzw. Gewährleistungsregelung. Eine konkrete Kontrolle der s. Arbeiter erfolgte durch den Bf selbst zwar nicht. Allerdings erteilte der Zeuge L. Arbeitsanweisungen und überprüfte die Arbeitsleistung der s. Arbeiter. Insbesondere zu Beginn der Arbeit machte sich der Zeuge ein Bild von den Fähigkeiten der s. Arbeiter und teilte sie nach einer Einschulung in Gruppen ein, wobei nicht mehr feststellbar ist, ob er die Einteilung so vornahm, dass jeweils ein E.-Mitarbeiter und ein I.-Arbeiter zusammenarbeiteten oder die Arbeiter getrennt blieben.

II.6. Im Zuge der Kontrolle durch die Finanzpolizei am 19.6.2015 waren Lohnunterlagen für die s. Arbeiter nicht vorhanden. Lediglich Arbeitsverträge konnten vorgelegt werden, Lohn- bzw. Gehaltsabrechnungen jedoch nicht.

Die Kontrolle fand auf der Baustelle in V., X statt, also am Arbeits- und Einsatzort; nicht am Unternehmenssitz des Bf in E., X.

Der Arbeitnehmer D.R. hatte seine Arbeit auf der Baustelle am 19.4.2015 angetreten, der Arbeitnehmer D.H. am 1.6.2015 und der Arbeitnehmer L.J. am 17.6.2015. D.H. war darüber hinaus erst seit 1.6.2015 und L.J. erst seit 16.6.2015 überhaupt im s. Unternehmen tätig.

Lohnabrechnungen für Juni 2015 lagen dementsprechend noch gar nicht vor, zumal zum Kontrollzeitpunkt am 19.6.2015 diese Löhne noch gar nicht abgerechnet waren.

Am 10.7.2015 wurden der Finanzpolizei für die drei s. Arbeiter die Arbeitsverträge sowie die Stundenaufzeichnungen übermittelt. Lohnzettel und Lohnzahlungsnachweise wurden für keinen der drei Arbeitnehmer übermittelt; auch nicht für D.R., der seit April 2015 auf der Baustelle tätig war. Eine Lohnabrechnung für D.R. wurde lediglich für den Monat Mai 2015 vorgelegt, wobei die Abrechnung im Juni 2015 erfolgte.

III. Beweiswürdigung:

III.1. Die Feststellungen zum Unternehmen des Bf ergeben sich aus dem Akteninhalt sowie aus dem Firmenbuchauszug.

III.2. Die Feststellungen zum s. Unternehmen gehen ebenfalls aus dem Akteninhalt hervor. Im Akt befindet sich u.a. die vom Bf vorgelegte Urkunde „Bescheinigung der Handwerks- und Gewerbekammer S.s“ (./5). Das Vorliegen einer Haftpflichtversicherung ergibt sich aus einer entsprechenden Versicherungsbestätigung (./3).

Strittig ist die Frage der rechtlichen Qualifikation des Vertrages zwischen dem Bf und dem s. Unternehmen (Überlassung oder Entsendung).

III.3. Der zwischen den beiden Unternehmen abgeschlossene Vertrag vom 20.11.2014, Werkvertrag Nr. 24.11.14/IZ-1, wurde bereits von der Finanzpolizei zum Akt genommen. Zum Inhalt dieses Vertrages bestehen voneinander abweichende Auffassungen.

Strittig ist, ob es sich bei dem als „Werkvertrag“ bezeichneten Vertragsverhältnis tatsächlich um einen Werkvertrag iSd der Entsendebestimmungen handelt oder um eine Arbeitskräfteüberlassung iSd des AÜG. Die rechtliche Qualifikation dieses Vertrages ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

III.4. Die Kontrolle durch die Finanzpolizei geht aus deren Strafantrag sowie aus dem Straferkenntnis der belangten Behörde hervor. Insbesondere ergibt sich aus diesen Aktenunterlagen, dass die Kontrolle nicht am Unternehmenssitz des Bf in E., X, stattgefunden hat, sondern auf der Baustelle M. AG in V., X, dem Arbeits- und Einsatzort.

Der Kontrollort wurde auch von den in der Verhandlung am 3. Oktober 2016 vernommenen Kontrollorganen der Finanzpolizei, den Zeugen R.B. und W.Q., bestätigt. Diese schilderten, dass auf der Baustelle im Bereich eines Rohbaus eine Hebebühne aufgestellt war, wo sowohl Arbeitnehmer des Bf als auch des s. Unternehmens angetroffen wurden.

Auf dieser Baustelle erfolgte auch die Kontrolle der nach dem AVRAG geforderten Unterlagen, insbesondere den Lohnunterlagen und ergab sich, dass diese dort nicht vorgewiesen werden konnten.

III.5. Der als Werkvertrag bezeichnete und zwischen dem Bf und dem s. Unternehmen abgeschlossene Vertrag befindet sich im Akt der belangten Behörde. Aus dem Inhalt des Vertrages gehen verschiedene Regelungen hinsichtlich Auftragserteilung, Haftung, Gewährleistung, etc. hervor.

Ob es sich dadurch bei dem als „Werkvertrag“ bezeichneten Vertragsverhältnis auch um einen Werkvertrag iSd Entsendebestimmungen bzw. um eine Arbeitskräfteüberlassung iSd AÜG handelt, ist eine Rechtsfrage.

III.5.1. Der Bf schilderte in seiner Vernehmung vor dem erkennenden Gericht jedenfalls die Abwicklung des Auftragsverhältnisses dergestalt, dass die Montage der Fenster in voneinander abgrenzbaren und auch tatsächlich abgegrenzten Bereichen erfolgt sei.

Der Bf legte dazu einen Plan über die zu verrichtenden Montagearbeiten vor, welcher dargetan und zum Akt genommen wurde.

Erläuternd führte der Bf dazu Nachfolgendes aus:

Über weiteres Befragen des Beschwerdeführervertreters, dass auf der Rechnung handschriftlich Beträge vermerkt sind und im Prüfblatt die Quadratmeter stehen, dann gibt es auf dem Prüfblatt auch eine Positionsnummer. Anhand der Positionsnummer kann man dann im Bauplan ersehen, welchen Abschnitt die Firma I. ausgeführt hat.

Der Beschwerdeführer wird ersucht, diesen Plan zu zeigen:

Der Beschwerdeführer erklärt dazu, dass auf dem Plan die Positionsnummer ersichtlich ist, konkret die Position 340201C. Dann stehen die Achsen dazu, also die Geschoße. Man sieht dann, dass es sich um Achse 3 bis Achse 14 handelt. Diese sind auch im Plan ganz oben ersichtlich. Dann sieht man die Länge, von Achse zu Achse, und wurde im Plan eingekreist. Im Schnitt sieht man dann dazu auch die Höhen. Die Länge war 55519, die Höhe 2050, daraus ergeben sich die Quadratmeter. Außer den Fenstern gibt es auch noch 2 Türen, dort sind die Höhen ein bisschen mehr, es kommen in etwa 2 m² noch dazu. Dann gibt es einen zweiten Plan, von der Positionsnummer ist er der Gleiche, nämlich 340201C. Dort sieht man die Achse 1-8, diese ist ebenfalls oben im Plan ersichtlich. Dann gibt es wieder den Schnitt dazu. So wie bei Achse 3-14 kann man daraus wieder die Quadratmeter ausrechnen.

Der Beschwerdeführervertreter hält dazu fest:

Dieser Abschnitt wurde von der Firma I. montiert und nach Quadratmetern abgerechnet.

Befragt dazu, worauf sich die Quadratmeter beziehen:

Das sind die Quadratmeter Fensterfläche. Nämlich die, die ich am Plan gezeigt habe und die, die die Firma I. montiert hat.

(Protokoll v. 21.6.2016, ON 11, Seite 5, Abs. 2-4).

Aus den planlichen Unterlagen sowie der Erklärung und Darstellung des Bf vor dem erkennenden Gericht ergibt sich zunächst nachvollziehbar, welche Montagearbeiten sein eigenes Unternehmen verrichtet hat und welche das s. Unternehmen. Nachvollziehbar ist insofern, dass das Gesamtprojekt „Fenstermontage“ also in mehrere Teile „zerlegt“ werden konnte. Ob eine derartige „Zerlegung“ auch zu abgegrenzten Werken im Sinne eines Werkvertrages führt, oder ob lediglich ein Gesamtprojekt „geteilt“ wurde, wird in rechtlicher Hinsicht zu erörtern sein.

III.5.2. Die Haftungs- und Gewährleistungsregelungen ergeben sich aus dem oben dargestellten Werkvertrag (II.3.). Ob diese vertragliche Regelung ausreichend ist um Arbeitskräfteüberlassung auszuschließen bzw. Entsendung anzunehmen, ist in rechtlicher Hinsicht zu beurteilen.

III.5.3. In weiterer Folge hat sich im Verfahren vor dem erkennenden Gericht ergeben, dass die Auswahl, wie viele Arbeitnehmer auf die Baustelle geschickt werden, letztendlich von der Art bzw. dem Umfang des Auftrages abhing.

Zwar gab der Bf an, dass er grundsätzlich vorgeben würde, wie viele Arbeiter er brauche, konkretisierte dies aber dahingehend, dass sich die Anzahl der notwendigen Arbeiter aus den Montagearbeiten, also der Größe und der Schwere der Gläser ergeben würde. Letztendlich lag also die Anzahl der Arbeiter nicht im Belieben des Bf sondern der konkreten Montagearbeit. Der Bf gab dazu auch an, dass das s. Unternehmen entscheiden musste, ob es mehr verdienen wollte und daher mehr oder weniger Arbeiter auf die Baustelle schickte.

Dazu führte er aus:

Grundsätzlich geben wir vor, wie viele Arbeiter wir brauchen bzw. ergibt sich das aus der Größe und aus der Schwere der Gläser. Die Montage übernimmt ja die Firma I. und obliegt auch der Firma I. Wenn die Firma I. meint, sie schicken lieber einen Arbeiter weniger, weil sie mehr verdienen wollen, dann müssen sie wissen, was sie tun. Ob die Firma I. so etwas auf sich nimmt, muss sie selber wissen, wenn es nicht klappt, müssen sie halt noch jemanden schicken.

(Protokoll v. 21.6.2016, ON 11, Seite 5, Abs. 6).

Insofern steht im Ergebnis fest, dass die Anzahl der notendigen Arbeitnehmer letztendlich vom Auftragsumfang abhängig war und nicht vom BF oder vom s. Unternehmen.

III.5.4. Mit dem Bf wurde sodann auch eine Befragung dahingehend durchgeführt, wie die Abrechnung erfolgte und ergab sich, dass diese nicht nach Stunden sondern nach Quadratmetern durchgeführt wurde. Insofern wurde mit dem Bf auch erörtert, weshalb dann Stundenaufzeichnungen der s. Arbeiter angefertigt wurden.

Der Bf gab dazu Nachfolgendes an:

Über Vorhalt der Stundenaufzeichnungen der Mitarbeiter der Firma I. aus dem Akt der belangten Behörde:

Ja, diese Aufzeichnungen gibt es. Die Leute, die I. auf die Baustelle schickt, sind ja nicht selbstständig, sondern Angestellte. Die schreiben natürlich mit, was sie arbeiten und das wird dann gegengezeichnet, hier vom Bauleiter, der Herr L. war. Herr S. steht ja auch nicht auf der Baustelle.

Über Befragen des Beschwerdeführervertreters:

Haben die Stundenaufzeichnungen für Sie eine Bedeutung, wenn nach Quadratmetern abgerechnet wird?

Normalerweise grundsätzlich nicht, weil wir ja eben nach Quadratmetern bezahlten. Über Nachfragen der Richterin, was „normalerweise grundsätzlich nicht“ bedeutet: Manchmal kommt es ja dann vor, dass darüber geredet wird, dass auf einer Baustelle etwas um so viel länger gedauert hat, weil z.B. Material nicht gekommen ist. Wenn Herr S. so etwas sagt, unterhalte ich mich natürlich mit ihm darüber, weil wir ja an einer längeren Zusammenarbeit interessiert sind.

(Protokoll v. 21.6.2016, ON 11, Seite 4, Abs. 6-7).

Insofern kann anhand der Erklärungen des Bf festgestellt werden, dass eine Bezahlung nach Quadratmetern und nicht nach Stunden erfolgte, also nicht die einzelnen s. Arbeitnehmer abgerechnet wurden, sondern das Montageprojekt.

Insofern waren die Stundenaufzeichnungen grundsätzlich nicht relevant; lediglich dann, wenn Verzögerungen in der Projektabwicklung auftraten, die nicht in die Sphäre des s. Unternehmens fielen, wurden diese Stundenaufzeichnungen von Bedeutung. Umgekehrt ausgedrückt waren die Stundenaufzeichnungen also wohl eher für das s. Unternehmen relevant, als für den Bf. Dieser war dann mit den Stundenaufzeichnungen konfrontiert, wenn der Geschäftsführer des s. Unternehmens an ihn herantrat, um allfällige Verzögerungen in der Projektabwicklung „nachzuverhandeln“.

Derartige Vorkommnisse erscheinen auch nicht lebensfremd, zumal die Abwicklung von Baustellen wohl nie in einem strengen zeitlichen Korsett erfolgen kann und es in der Natur der Sache liegt, dass diverse Bauabschnitte manchmal schneller oder langsamer vollendet werden können und unvorhergesehene Ereignisse auch Verzögerungen oder Änderungen im Arbeitsablauf bedingen.

III.5.5. Zur konkreten Arbeitseinteilung zwischen den Arbeitnehmern des Bf und des s. Unternehmens liegen zahlreiche – unterschiedliche – Darstellungen vor.

So gab der Bf in seiner Vernehmung an, dass die zu montierenden Etappen anhand von Achsen im Montageplan dargestellt und eingeteilt wurden und die Achsen 1-8 vom s. Unternehmen sowie die Achsen 3-14 von seinem eigenen Unternehmen montiert wurden. Nach der Darstellung des Bf handelt es sich dabei um voneinander abtrennbare und auch tatsächlich abgetrennte Werke.

Der Zeuge A.L. wurde zur Einteilung der Arbeiten einmal von der Finanzpolizei und ein weiteres Mal vor dem erkennenden Gericht befragt. Seine diesbezüglichen Aussagen weichen teilweise voneinander ab.

Im Zuge seiner Niederschrift vor der Finanzpolizei bei der Kontrolle am 19.6.2015 gab der Zeuge an:

Ich arbeite seit 26.5.2015 hier auf dieser Baustelle. Von meiner Firma arbeiten noch zwei weitere Kollegen hier. Unsere Aufgabe ist es im Altbestand die Fenster zu tauschen bzw. im Neubau neue Fenster einzubauen. Zur Verstärkung helfen uns noch drei Mitarbeiter der s. Firma I. d.o.o., X, P.

Wir sind also zu sechst und arbeiten zusammen im Arbeitsverbund. Eine Arbeitspartie sind immer zwei Personen. Generell arbeitet ein E.-Mitarbeiter mit einem I.-Arbeiter zusammen. Es kann sich ergeben, dass auch zwei I.-Arbeiter kurz zusammenarbeiten. Als Baustellenverantwortlicher meiner Firma gebe ich allen, auch den I.-Arbeitern die Arbeitsanweisungen und kontrolliere ihre Arbeit. Die Arbeiten erfolgen nach Plänen. Die Pläneverwaltung/-aufbewahrung obliegt uns E.-Mitarbeitern. Die Arbeiter der Firma I. haben keinen eigenen oder eigenständigen Arbeitsbereich, sie werden verwendet wie Leasingarbeiter. Die gearbeiteten Stunden werden von den I.-Arbeitern auf Stundenberichten festgehalten, die ich dann abzeichne. Das Original kommt ins Büro unserer Firma, einen Durchschlag erhält der Arbeiter und einen Durchschlag die Firma I. Sollte ein Arbeiter (I.) krank werden oder sich verletzen, so melde ich das in meiner Firma bei Frau G. Sie sorgt dann dafür, dass ein Ersatzarbeiter kommt. Sollten Mängel auftreten, so haftet meiner Meinung nach die Firma E., weil ja immer ein E.- und ein I.-Mitarbeiter zusammenarbeiten.

(Niederschrift der Finanzpolizei vom 19.6.2015).

In der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht am 21.6.2016 wurde dieser Zeuge nochmals vernommen und konkret zu den Arbeiten – insbesondere auch zur Zusammenarbeit zwischen E.- und I.-Mitarbeitern befragt.

Der Zeuge gab dazu an:

Befragt dazu, ob mir die Namen D.H., L.J. oder D.R. etwas sagen:

Ja, die haben uns unterstützt. Weil wir eben so gestresst waren, sind sie dann gekommen um uns zu unterstützen.

Wenn ich gefragt werde, was „unterstützen“ heißt:

Ja, am Anfang waren wir nur zu dritt, nämlich vom Unternehmen des Herrn E. Wir mussten lange Portale tragen, diese konnten wir zu dritt gar nicht tragen. Deshalb sind dann die anderen drei gekommen um uns zu unterstützen. Ich meine damit, dass wir sie hochziehen mussten, in den ersten Stock. Über Befragen, wie die Teile hochgezogen werden: Mit Seilen und „nach oben hanteln“.

Befragt dazu, ob es eine Aufteilung gab, dass die Leute aus dem Unternehmen von Herrn E. die Sanierungsarbeiten machen und die Leute der Firma I. den Neubau:

Den Neubau gab es ja noch gar nicht soweit, weil die Baufirma noch nicht fertig war. Jetzt haben wir uns konzentriert und alle bei der Sanierung gearbeitet. Die drei haben dann auch mitgearbeitet bei der Sanierung. Danach haben wir uns aufgeteilt.

Ob wir ganz getrennt gearbeitet haben?

Unterstützt haben wir uns gegenseitig. Ob wir getrennt gearbeitet haben, weiß ich heute auch nicht mehr ganz genau.

(Protokoll vom 21.6.2016, Seite 6, Abs. 6-10, Seite 7, Abs. 1-2).

Dem Zeugen wurde auch seine Aussage vor der Finanzpolizei vorgehalten:

Über Vorhalt der Niederschrift vom 19.6.2015:

Wenn ich in diese Niederschrift Einsicht nehme, gebe ich an, dass ich sie kenne. Geschrieben hat sie der Herr von der Finanzpolizei. Ich habe die Niederschrift unterschrieben. Ich habe sie auch gelesen vor der Unterschrift.

Befragt dazu, wie die Niederschrift zu Stande gekommen ist:

Der Herr von der Finanzpolizei hat mich gefragt und ich habe es beantwortet, genauso wie es heute bei der Verhandlung auch ist.

Über Vorhalt, dass in der Niederschrift steht „Wir sind also zu sechst und arbeiten zusammen im Arbeitsverbund. Eine Arbeitspartie sind immer zwei Personen. Generell arbeiteten E.-Mitarbeiter mit einem I.-Mitarbeiter zusammen.“ und ob das so war:

Ja, ich habe ja die Leute noch nicht gekannt. Wenn ich dann sehe wie sie arbeiten, tue ich die Leute eh zusammen. Sie müssen sich ja erst an das System gewöhnen und wie es ausgeführt wird. Das war ziemlich am Anfang.

Befragt dazu, dass in der Niederschrift auch steht „Sollte ein Arbeiter (I.) krank werden oder sich verletzen, so melde ich das in meiner Firma bei Frau G. Sie sorgt dann dafür, dass ein Ersatzarbeiter kommt“:

Ich hätte auch Herrn E. anrufen können. Irgendwo muss ich es ja melden.

(Protokoll v. 21.6.2016, ON 11, Seite 7, Abs. 4-7).

Letztendlich gab der Zeuge noch an, dass nach einer Einschulungsphase die s. Arbeiter alleine arbeiten hätten sollen:

Über Befragen durch den Beschwerdeführervertreter:

Wenn die Leute von I. dann eingeschult waren, hätten sie alleine ihren zugeteilten Bereich bearbeiten sollen?

Ja.

(Protokoll v. 21.6.2016, ON 11, Seite 7, Abs. 8).

Allerdings gab der Zeuge auch an:

Ob wir getrennt gearbeitet haben, weiß ich heute auch nicht mehr ganz genau.

(Protokoll v. 21.6.2016, ON 11, Seite 7, Abs. 2).

Entgegen den Darstellungen des Bf ergibt sich insofern aus der Aussage des Zeugen L., dass nicht in getrennten Abschnitten gearbeitet wurde – zumindest vorerst nicht – sondern eine Zusammenarbeit zwischen E.- und I.-Arbeitern stattfand. Dies schilderte der Zeuge auch in seiner Vernehmung vor der Finanzpolizei. Am Zustandekommen einer korrekten Niederschrift durch die Finanzpolizei haben sich für das erkennende Gericht keine Zweifel ergeben, hat doch der Zeuge selbst geschildert, dass er von der Finanzpolizei befragt wurde und er die Fragen beantwortet habe. Dass seine Antworten unrichtig dokumentiert wurden hat der Zeuge zu keiner Zeit behauptet.

Vielmehr hat offensichtlich der Bf selbst den Rückschluss gezogen, dass die Antworten des Zeugen unrichtig seien (oder allenfalls nicht richtig dokumentiert wurden), zumal sie mit seiner eigenen Darstellung der Auftragsabwicklung im Widerspruch stehen. Bei der Befragung des Zeugen war der Bf allerdings nicht abwesend, sodass er zur Protokollierung keine eigenen Wahrnehmungen hat.

Hinsichtlich der organisatorischen Eingliederung hat der Bf angegeben, dass seine eigene Arbeitspartie und jene des s. Unternehmens getrennt arbeiten hätten sollen und dass die Zuordnung der einzelnen Arbeitsschritte (Achsen) aus den Bauplänen ersichtlich ist. Nach der Darstellung des Bf hätten also getrennte Arbeitspartien getrennte Teile des Gesamtprojektes errichten sollen. Der Zeuge L. stellte die konkrete Abwicklung der Arbeiten allerdings anders dar, nämlich dahingehend, dass die s. Arbeitnehmer als Unterstützung für die betriebseigenen Arbeiter auf die Baustelle geschickt wurden, weil der Zeitdruck groß gewesen und die eigenen Arbeiter des Bf „so gestresst“ gewesen seien. Die s. Arbeiter seien daher auf die Baustelle gekommen, um die betriebseigenen Arbeiter „zu unterstützen“, dies insbesondere auch im Hinblick auf besonders lange Fensterteile, Portale u. dgl. die nur von mehr als drei Leuten gemeinsam manövriert werden konnten. Der Zeuge schilderte auch, dass er die s. Arbeitnehmer zunächst eingeschult habe und sie dann in Gruppen zusammengestellt hätte. Allerdings konnte der Zeuge keine Angaben mehr dazu machen, ob die s. Arbeiter sodann alleine arbeiteten, oder zusammen mit eigenen Arbeitnehmern des Bf. In seiner Niederschrift vor der Finanzpolizei gab er dies noch so an. Die erhebenden Organe der Finanzpolizei haben selbst keine aktiven Beobachtungen zur konkreten Arbeitseinteilung (Arbeit im Verbund oder getrennt) gemacht.

Die Arbeitseinteilung kann insofern so wie vom Bf dargestellt, aber auch so wie vom Zeugen L. dargestellt vonstattengegangen sein. Dass eine gewisse Aufsicht und Kontrolle (nämlich auch im Hinblick auf Haftungs- und Gewährleistungsfragen), wie sie der Bf geschildert hat, zu erfolgen hat, versteht sich im Hinblick auf die Verantwortlichkeit des Bf gegenüber seinem eigenen Auftraggeber von selbst. Aber auch die Einschulung der s. Arbeiter und die Einteilung der Arbeitsgruppen, so wie sie der Zeuge dargestellt hat, ist für das erkennende Gericht glaubhaft und nachvollziehbar.

Insbesondere hat der Zeuge in der Verhandlung am 21.6.2016 das Zustandekommen der Niederschrift vor der Finanzpolizei dahingehend geschildert, dass Fragen an ihn gerichtet worden seien, die er beantwortet habe und dass seine Antworten von der Finanzpolizei aufgeschrieben worden seien. Mit keinem Wort behauptete der Zeuge dass er etwa Fragen nicht verstanden habe, er selbst falsch verstanden worden sei oder dass seine Antworten unrichtig protokolliert worden seien. An der Richtigkeit der Aussage des Zeugen vor der Finanzpolizei besteht insofern kein Zweifel.

Wenngleich die Aussagen des Zeugen vor dem erkennenden Gericht etwas ungenauer waren („Ob wir getrennt gearbeitet haben, weiß ich heute auch nicht mehr ganz genau.“), so tut dies der Glaubwürdigkeit des Zeugen keinen Abbruch; die Niederschrift der Finanzpolizei erfolgte unmittelbar im Zeitpunkt der Kontrolle und der Montagearbeiten, sodass der Zeuge seine Aussage unmittelbar im Zeitpunkt der Montagearbeiten ablegte, und daher seine Angaben nach Auffassung des erkennenden Gerichts den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen.

Letztendlich lässt sich daraus, dass der Zeuge angegeben hat, Ausfälle, Krankenstände oder Unfälle in seinem Unternehmen zu melden, zwar noch nicht ableiten, dass eine konkrete Anzahl an Arbeitern zwingend von der Firma I. auf die Baustelle geschickt werden musste. Dass der Vorarbeiter meldepflichtig für Vorkommnisse auf der Baustelle ist, ergibt sich schließlich auch aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes (z.B. Verletzungen, Unfälle, etc.). Verständlich ist auch, dass der Zeuge mitteilt, dass allenfalls nur zwei an Stelle von drei Arbeitern auf der Baustelle erschienen sind.

Die Vermutung des Zeugen, dass für Mängel sein eigener Arbeitgeber haften würde, und nicht das s. Unternehmen, ist eine reine Mutmaßung des Zeugen. Nachdem er allerdings mit der Abrechnung der Arbeiten bzw. Haftungs- und Gewährleistungsfragen nicht befasst war, konnte er dazu wohl keine Angaben machen, aus denen sich Sachverhaltsfeststellungen ableiten ließen, dass das Unternehmen des Bf hafte. Außerdem stellt sich auch noch die Frage, wer gegenüber wem haftet. Gegenüber dem Auftraggeber des Bf haftet natürlich dieser selbst; im Innenverhältnis zwischen Bf und I. stellt sich diesbezüglich eine andere Frage, nämlich ob auch die Firma I. gegenüber dem Bf haftet, mit anderen Worten er also Regress nehmen kann. Für derartige Gewährleistungs- und Haftungsfragen war der Zeuge aber nicht zuständig, sodass sich aus seiner Aussage diesbezüglich nichts gewinnen lässt.

Hinsichtlich der Arbeitseinteilung schilderte der Zeuge in seiner ersten Niederschrift vor der Finanzpolizei, dass die Arbeitseinteilung so erfolgte, dass ein E.-Arbeiter mit einem I.-Arbeiter zusammenarbeitete, mithin eine Arbeit im Arbeitsverbund stattfand. Ob der Zeuge tatsächlich „Arbeitsverbund“ bei seiner Niederschrift gesagt hat, erscheint eher fraglich.

Auch der vom Bf beantragte Zeuge J.K. wurde dazu befragt. Aus der Aussage dieses Zeugen lässt sich allerdings für die Arbeitseinteilung – im Arbeitsverbund oder getrennt – keine Sachverhaltsfeststellung ableiten.

Befragt dazu, ob ihm die Kontrolle der Finanzpolizei auf der Baustelle M. am 19.6.2015 etwas sagt:

Ich kenne die Baustelle.

Wir sind im Alukonstruktionsbereich, Fensterbänke, etc. tätig. Ich bin im Verkauf tätig. Besonders heikel ist immer die Frage der Subunternehmer, ob wir jemand beschäftigen, wer beschäftigt wird und was sie machen. Das muss genau geregelt werden.

Ich bin aber nicht damit beschäftigt, wie das genau geregelt wird. Damit habe ich gar nichts zu tun.

Befragt dazu, ob ich weiß, wer im Juni 2015 auf dieser Baustelle gearbeitet hat:

Nein.

[...]

Befragt dazu, ob ich über eine Arbeitseinteilung, wer den einen Teil und wer den anderen Teil bearbeitet, etwas weiß:

Eigentlich nicht.

Befragt dazu, ob ich etwas weiß, was die Leute der Firma gemacht haben und was die Subunternehmer gemacht haben:

Das weiß ich nicht. Es wurden Abschnitte vergeben, ich weiß aber nicht wie das genau von sich gegangen ist.

(Protokoll v. 21.6.2016, Seite 8, Abs. 5-10; Seite 9 Abs. 1).

Ferner gab der Zeuge noch Nachfolgendes an:

Befragt dazu, ob ich weiß, ob nur die Leute der Firma dort gearbeitet haben oder ob sie gemeinsam mit den Leuten von den Subunternehmern gearbeitet haben oder getrennt waren:

Das weiß ich nicht, es gab sicher Baustellen, wo sie gemeinsam gearbeitet haben, auch welche wo sie getrennt gearbeitet haben oder wo nur die Subunternehmer waren. Wie es auf der konkreten Baustelle war, wie gesagt, es war extrem auf Druck und es haben beide dort gearbeitet. Ich denke, eigentlich getrennte Abschnitte.

Ob ich es aus eigener Wahrnehmung gesehen habe?

Im Grunde genommen hat jeder seinen Abschnitt gemacht. Wenn z.B. schwere Gläser zu heben waren, kann es schon vorkommen, dass man eben zusammen hilft.

(Protokoll v. 21.6.2016, Seite 9, Abs. 3-4).

Nachdem der Zeuge K. offensichtlich keine eigenen Wahrnehmungen zur Arbeitsaufteilung hatte und auch nicht damit betraut war, eine Arbeitseinteilung vorzunehmen (seine Zuständigkeit war der Verkauf) kann aus diesen Aussagen keine verlässliche Sachverhaltsfeststellung gewonnen werden. Offensichtlich war der Zeuge sehr bemüht, die an ihn gestellten Fragen wahrheitsgemäß und vollständig zu beantworten, konnte aber letzten Endes nur seine persönlichen Eindrücke wiedergeben.

Zunächst lagen für das erkennende Gericht also nur die Baupläne und die Aussage des Bf vor, der zunächst schlüssig und nachvollziehbar die Arbeitsaufteilung zwischen seinen eigenen Arbeitern und jenen des Subunternehmers schilderte.

Isoliert betrachtet gelangt man also anhand der Aussage des Bf dazu, dass nicht im Arbeitsverbund die Montagearbeiten verrichtet wurden. Am äußeren Erscheinungsbild der fertig montierten Fenster lässt sich aber nicht erkennen, welche Arbeitspartie welche Fenster montiert hat, sondern müssen dafür die Baupläne herangezogen werden. Insofern stellt sich die Frage, ob dann, wenn äußerlich ein abgrenzbares Werk nicht erkennbar ist, überhaupt von einem solchen ausgegangen werden kann.

Dieser Darstellung des Bf steht die Aussage des Zeugen L. entgegen, der vor der Finanzpolizei sehr wohl eine Arbeit im Arbeitsverbund geschildert hat. In der Verhandlung am 21.6.2016 relativierte er diese Aussage dahingehend, dass nur bei schweren Hebearbeiten eine wechselseitige Unterstützung stattfand, nach einer Einschulungsphase aber die jeweiligen Arbeitsgruppen getrennt ihre Abschnitte bearbeiteten bzw. er sich nicht mehr genau erinnerte. Die Arbeit in getrennten Gruppen ändert aber immer noch nichts an der generellen Fachaufsicht des Zeugen.

Aus der Zeugenaussage des J.K. lässt sich dementgegen weder eine positive noch eine negative Sachverhaltsfeststellung gewinnen. Er suchte die Baustelle zwar gelegentlich auf, weil „es sich generell um eine problematische Baustelle handelte“, war aber für die Arbeitseinteilung auf der Baustelle überhaupt nicht verantwortlich und machte keine eigenen Wahrnehmungen dazu.

Somit stehen sich die Aussage des Bf und jene des Zeugen L. gegenüber. Zunächst zu bedenken, dass sich der Bf als Beschuldigter im Strafverfahren in jeder ihm günstigen Richtung verantworten kann, ohne Konsequenzen befürchten zu müssen, während der Zeuge L. seine Aussage unter Wahrheitspflicht ablegte. Im Hinblick auf den Zeugen L. wiederum ist zu berücksichtigen, dass es sich bei ihm um einen technisch (und nicht juristisch) geschulten Mitarbeiter handelte, dem die Konsequenzen einer „Arbeit im Arbeitsverbund“ wohl kaum bewusst gewesen sind.

Auch hinsichtlich Haftungs- und Gewährleistungsfragen kann wohl aus der Aussage des Zeugen L. keine Sachverhaltsfeststellung abgeleitet werden (siehe oben).

Um also die Frage der Zusammenarbeit noch weiter erörtern zu können, wurde eine weitere Verhandlung für 3. Oktober 2016 anberaumt. Zu dieser Verhandlung wurde neuerlich der Zeuge M.S. geladen, welcher unentschuldigt nicht erschienen ist. Darüber hinaus wurden die erhebenden Organe der Finanzpolizei, R.B. und Q., vernommen.

Der Zeuge B. gab befragt zur Arbeitsweise Nachfolgendes an:

Befragt dazu, ob ich auch die Arbeitsweise der beiden Unternehmen bzw. der Arbeiter beobachtet habe:

Dazu habe ich nur einen sehr kurzen Eindruck gewonnen. Auf der Baustelle war jedenfalls ein Arbeiter der s. Firma mit Glatze und Bart, er hatte also ein sehr markantes Äußeres und ist mir daher in Erinnerung geblieben. Dann war noch eine weitere Person anwesend und auch Herr L., der Vorarbeiter; da bin ich mir aber jetzt nicht mehr ganz sicher.

Befragt dazu, wie viele Personen insgesamt auf der Baustelle waren:

Ich glaube, es müssten drei Personen von der s. Firma gewesen sein, dann Herr L. und noch zwei Arbeiter der Firma E.

Befragt dazu, ob die Arbeiter der Firma I. und die Arbeiter der Firma E. in getrennten Gruppen gearbeitet haben oder in gemischten Gruppen:

Das weiß ich heute nicht mehr, ich kann es so nicht mehr sagen.

Über weiteres Befragen, ob Fotos angefertigt wurden, zumal sich im Gerichtsakt keine solchen befinden:

Fotos haben wir nicht gemacht. Im Baustellenbereich waren wir nur kurz. Wir sind dann - um die Personalien der Arbeiter aufzunehmen - in den Baucontainer gegangen.

(Protokoll v. 3.10.2016, ON 28, Seite 3, Abs. 4-7).

In Übereinstimmung damit gab der Zeuge Q. Nachfolgendes an:

Über weiteres Befragen, wie die Arbeitsweise ausgesehen hat bzw. ob diese beobachtet wurde und ob die Arbeiter der Firma E. und der Firma I. getrennt oder gemeinsam gearbeitet haben:

Dazu muss ich ehrlich sagen, dass ich das nicht weiß. Der eine Herr auf der Hebebühne war sehr markant, weil er eine Glatze und einen Vollbart hatte. Er war ein Arbeiter der s. Firma. Ob der zweite Arbeiter auch ein Arbeiter der s. Firma war oder der Firma E., weiß ich nicht.

Wir haben dann eine Niederschrift erstellt.

(Protokoll v. 3.10.2016, ON 28, Seite 4, Abs. 6-7).

Aus den Aussagen der erhebenden Organe der Finanzpolizei ergibt sich letztlich nicht, ob Arbeiten im Arbeitsverbund oder getrennt stattgefunden haben. Die beiden Zeugen haben beim erkennenden Gericht einen sehr positiven Eindruck hinterlassen. Die Zeugen haben unumwunden geantwortet, welche Beobachtungen sie gemacht haben und welche nicht.

Zusammengefasst ergibt sich aber, dass eine Arbeit im Verbund erfolgt ist, zumal der Zeuge L. die s. Arbeiter zunächst einschulte und dann in Gruppen einteilte. Außerdem halfen sich alle Arbeiter wechselseitig. Die s. Arbeiter sollten außerdem die betriebseigenen Arbeiter unterstützen, um den Zeitdruck auf der Baustelle abzufedern. Der Zeuge hatte auch die Aufsicht über die s. Arbeiter. Wenngleich also nicht der Bf diese Aufsicht höchstpersönlich führte, lag die Fachaufsicht durch den Zeugen in der Sphäre des Unternehmens des Bf.

III.5.6. Wie nun die vorliegenden Beweisergebnisse im Hinblick auf einen Verstoß nach dem AVRAG zu einem Ergebnis führen – ist eine Rechtsfrage.

III.6. Die jeweiligen Arbeitsantritte der drei s. Arbeitnehmer wurden im Straferkenntnis richtig wiedergegeben und vom Bf insofern als richtig zugestanden, als er vorbrachte, dass bei Arbeitsantritten am 1.6.2015 bzw. am 17.6.2016 bei der Kontrolle am 19.6.2015 noch keine Lohnunterlagen vorliegen hätten können. Dass auf der Baustelle keine Lohnunterlagen vorhanden waren, hat der Bf nicht bestritten. In rechtlicher Hinsicht wird zu beantworten sein, welche Lohnunterlagen überhaupt bereits vorliegen mussten.

III.7. Anhand der vorliegenden Erhebungsergebnisse konnte sodann von der neuerlichen Vertagung und Ladung des Zeugen M.S. Abstand genommen werden. Eine weitere Klärung der Frage von Arbeiten im Arbeitsverbund oder getrennten Arbeiten hätte diese Vernehmung nicht erwarten lassen.

Vielmehr handelt es sich bei der Beantwortung der Frage, ob von Entsendung oder Arbeitskräfteüberlassung um eine Rechtsfrage, die nicht durch eine Zeugenvernehmung beantwortet werden kann.

IV. Rechtslage:

IV.1. § 7d AVRAG verpflichtet zur Bereithaltung von Lohnunterlagen.

Gemäß § 7d Abs. 1 AVRAG haben Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

Gemäß § 7d Abs. 2 AVRAG trifft bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereitzustellen.

IV.2. § 7i Abs. 4 Z 3 AVRAG regelt, dass, wer als Beschäftiger/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält, eine Verwaltungsübertretung begeht und von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall von 4.000 Euro bis 50.000 Euro zu bestrafen ist.

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

V.1. Die wesentliche Rechtsfrage im vorliegenden Fall ist die Abgrenzung zwischen einer Entsendung von Arbeitskräften (Werkvertrag) und einer Arbeitskräfteüberlassung (AÜG). Darüber hinaus stellt sich auch noch die Frage, inwiefern Montagearbeiten Gegenstand eines Werkvertrages sein können.

V.2. Der Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung ist in § 4 AÜG geregelt. Gemäß § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

V.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich anhand dieser gesetzlichen Bestimmung bereits mehrfach mit der Frage des Vorliegens einer Arbeitskräfteüberlassung auseinandergesetzt:

Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist zufolge § 4 Abs. 1 AÜG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträge erbringen, aber 1. kein von den Produkten , Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder 2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder 3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder 4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Wie der VwGH wiederholt dargelegt hat (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17.11.1994, Zl. 94/09/0223, und vom 21.3.1995, Zl. 94/09/0097) ist für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung iSd AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages entsprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt (vgl. das hg. Erkenntnis v. 19.09.1998, Zl. 97/09/0150). Es kann Arbeitskräfteüberlassung iSd § 4 Abs. 2 AÜG aber auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt doch dieses Tatbestandsmerkmal (iSd Z 3 leg.cit.) nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse v. 17.07.1997, Zl. 95/09/0218, v. 18.03.1998, Zl. 96/09/0131, und vom 22.10.1996, Zl. 94/08/0178) [VwGH 18.11.1998, 96/09/0281].

Ist der Tatbestand auch nur einer der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG erfüllt, liegt eine Arbeitskräfteüberlassung iSd AÜG vor, selbst wenn die zugrunde liegende Vereinbarung zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufen wäre (ständige Judikatur; vgl. jüngst den hg. Beschluss v. 21.07.2016, Zl. Ra 2016/11/0090, mit Verweisen auf die hg. Erkenntnisse v. 10.03.1998, Zl. 95/08/0345, v. 18.04.2002, Zl. 2002/09/0063, und vom 19.05.2014, Zl. Ro 2014/09/0026) [VwGH 06.09.2016, Ra 2016/11/0110].

Zu Montagearbeiten führte der Verwaltungsgerichtshof im Speziellen aus:

Der Bf bringt vor, dass keine Dienstverträge, sondern Werkverträge vorgelegen seien. Dazu ist festzuhalten, dass bereits nach den „Auftragsschreiben“ die Tätigkeit von J.L. und M.L. in der Montage von Sprinkleranlageteilen einschließlich der erforderlichen Anpassarbeiten und Errichtung von Zwischenstücken bestand. Diese Tätigkeit wurde auch von der belangten Behörde festgestellt und vom Bf nicht bestritten. Auch wenn die Gesamtheit der Montagearbeiten bei Errichtung einer Sprinkleranlage auf einzelne Arbeitspartien aufgeteilt wird, die jeweils einen bestimmten Ausschnitt der erforderlichen Arbeit besorgen, so liegt doch in der Montage der gesamten Sprinkleranlage das Werk, dessen Herstellung der Auftragnehmer seinem Auftraggeber schuldet, während die einzelnen manuellen Beiträge der Monteure zu diesem Werk nicht in sich geschlossene Einheiten darstellen, sondern den Charakter von Dienstleistungen aufweisen. Ob diese Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit oder im Rahmen eines freien Dienstvertrages erbracht werden, hängt davon ab, ob die betreffenden Monteure in den Belangen der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und des arbeitsbezogenen Verhaltens den Weisungen des Herstellers unterliegen oder nicht (vgl. das eine Lüftungsanlage betreffende Erkenntnis v. 17.01.1995, Zl. 93/08/0092, sowie das Erkenntnis vom 19.01.1999, Zl. 96/08/0350) [VwGH 18.02.2009, 2007/08/0041].

Der VwGH nimmt nur dann einen Werkvertrag an, wenn die Verpflichtung zur Erbringung einer geschlossenen Einheit bereits im Vertrag individualisiert und konkretisiert wurde und erläutert dies an einem Beispiel. Wer sich etwa dazu verpflichtet, eine näher umschriebene Lüftungsanlage zu errichten, schließt einen Werkvertrag. Vergibt er in der Folge jedoch die dazu erforderlichen Montagearbeiten an verschiedene Arbeitsgruppen, dann sind dies nicht mehr Werk- sondern Dienstverträge [Tomandl, Arbeitskräfteüberlassung², 20].

V.4. Auch der Europäische Gerichtshof hat Grundsätze für die Unterscheidung zwischen Entsendungen und Arbeitskräfteüberlassungen gebildet:

Unter diesen Umständen ist die erste Frage so zu verstehen, dass das vorlegende Gericht wissen möchte, auf welche Gesichtspunkte bei einem Vertragsverhältnis wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden abzustellen ist für die Feststellung, ob dieses Vertragsverhältnis als Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71 einzustufen ist.

Insofern ergibt sich aus dem Urteil Vicoplus u.a. (C-307/09 – C-309/09, EU:C:2011:64, Rn. 51), dass eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71 vorliegt, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss es sich bei der Überlassung von Arbeitskräften um eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung handeln, bei der der entsandte Arbeitnehmer im Dienst des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens bleibt, ohne dass ein Arbeitsvertrag mit dem verwendenden Unternehmen geschlossen wird. Zweitens muss das wesentliche Merkmal dieser Überlassung darin bestehen, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens ist. Drittens muss der Arbeitnehmer im Rahmen einer solchen Überlassung seine Aufgabe unter der Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens wahrnehmen.

Was zunächst die zweite Voraussetzung betrifft, die eine Analyse des eigentlichen Gegenstands der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens erfordert, ist jeder Anhaltspunkt dafür zu berücksichtigen, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat den Gegenstand der betreffenden Dienstleistung darstellt oder nicht darstellt.

Hierbei ist zu beachten, dass ein Dienstleistungserbringer grundsätzlich eine Leistung erbringen muss, die mit den Vorgaben des Vertrags übereinstimmt, sodass die Folgen der Erbringung einer nicht vertragsgemäßen Leistung von dem Dienstleistungserbringer getragen werden müssen. Dem zufolge ist bei der Feststellung, ob der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung die Entsendung des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat ist, insbesondere jeder Anhaltspunkt dafür zu berücksichtigen, dass der Dienstleistungserbringer nicht die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung der vertraglich festgelegten Leistung trägt.

Ergibt sich daher aus dem Vertrag, dass der Dienstleistungserbringer verpflichtet ist, die vertraglich vereinbarte Leistung ordnungsgemäß auszuführen, ist es grundsätzlich weniger wahrscheinlich, dass es sich um eine Arbeitskräfteüberlassung handelt, als wenn er die Folgen der nicht vertragsgemäßen Ausführung dieser Leistung nicht zu tragen hat.

Im vorliegenden Fall ist es Sache des nationalen Gerichts, den Umfang der jeweiligen Pflichten der Vertragsparteien zu prüfen, um festzustellen, welche Partei die Folgen der nicht vertragsgemäßen Ausführung dieser Leistung zu tragen hat, wobei der Umstand, dass die Vergütung des Dienstleistungserbringers nicht von der Menge des verarbeiteten Fleisches, sondern auch von dessen Qualität abhängt, darauf hindeutet, dass der Dienstleistungserbringer zur ordnungsgemäßen Ausführung dieser Leistung verpflichtet ist.

Zudem kann der Umstand, dass es dem Dienstleistungserbringer frei steht, die Zahl der Arbeitnehmer zu bestimmen, deren Entsendung in den Aufnahmemitgliedstaat er für sachgerecht hält – was nach den Bemerkungen, die die Beklagten des Ausgangsverfahrens in der mündlichen Verhandlung gemacht haben, im Ausgangsverfahren der Fall zu sein scheint -, dafür sprechen, dass der Gegenstand der betreffenden Leistung nicht der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat ist, sondern dieser Wechsel mit der Erfüllung der in dem in Rede stehenden Vertrag vereinbarten Leistung einhergeht, und dass es sich somit um eine Entsendung von Arbeitnehmern im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71 handelt.

Hingegen liefen im Ausgangsverfahren weder der Umstand, dass der Dienstleistungserbringer nur einen einzigen Kunden im Aufnahmemitgliedstaat hat, noch die Tatsache, dass er die Räumlichkeiten, in denen die Dienstleistung erbracht wird, und die Maschinen mietet, einen sachgerechten Hinweis für die Beantwortung der Frage, ob der tatsächliche Gegenstand der in Rede stehenden Erbringung von Dienstleistungen der Wechsel von Arbeitnehmern in diesem Mitgliedstaat ist.

Was sodann die dritte Voraussetzung angeht, die der Gerichtshof im Urteil Vicoplus u.a. (C-307/09 – C-309/09, EU:C:2011:64, Rn. 51), aufgestellt hat, so ist, wie die Generalanwältin in Nr. 55 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, zwischen der Beaufsichtigung und Leitung der Arbeitnehmer selbst und der vom Kunden durchgeführten Überprüfung der ordnungsgemäßen Erfüllung eines Dienstleistungsvertrages zu unterscheiden. Bei der Erbringung von Dienstleistungen ist es nämlich üblich, dass der Kunde überprüft, ob die Dienstleistung vertragsgemäß erbracht wird. Zudem kann der Kunde bei der Erbringung von Dienstleistungen den Arbeitnehmern des Dienstleistungserbringers bestimmte allgemeine Anweisungen erteilen, ohne dass damit in Bezug auf diese Arbeitnehmer die Ausübung einer Leitungs- und Aufsichtsbefugnis im Sinne der dritten im Urteil Vicoplus u.a. (C-307/09 – C-309/09, EU:C:2011:64, Rn. 51) genannten Voraussetzung verbunden ist, sofern der Dienstleistungserbringer seinen Arbeitnehmern die genauen und individuellen Anweisungen erteilt, die er für die Ausführung der betreffenden Dienstleistungen für erforderlich hält (EuGH 18.06.2015, C-586/13, Martin Meat Kft; vgl. auch Vicoplus, C-307/09, C‑308/09, C-309/09 v. 10.02.2011).

V.5. Während also der VwGH davon ausgeht, dass eine Arbeitskräfteüberlassung iSd AÜG vorliegt, wenn der Tatbestand auch nur einer der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG erfüllt ist, selbst wenn die zugrundeliegende Vereinbarung zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufen wäre, geht der Europäische Gerichtshof davon aus, dass die Überlassung eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung ist, bei der der entsandte Arbeitnehmer im Dienst des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens bleibt, ohne dass ein Arbeitsvertrag mit dem verwendenden Unternehmen geschlossen würde; ihr wesentliches Merkmal besteht darin, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens ist und dass der Arbeitnehmer seine Aufgaben unter der Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens wahrnimmt [siehe dazu Rebhahn/Schörghofer, Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung im Lichte des Urteils Vicoplus, wbl 2012, 373ff; Krömer, Entsendung oder grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung? Die Gretchenfrage des LSD-BG, ecolex 2016, 660ff].

Die Generalanwältin E S führte in ihren Schlussanträgen vom 15.1.2015 in der Rechtssache C-586/13, Martin Meat zu diesen unterschiedlichen Auslegungsansätzen aus, dass der VwGH vermutlich davon ausgegangen sei, dass die Rechtslage nach dem Unionsrecht als „acte clair“ zu betrachten sei (Schlussanträge vom 15.1.2015, Rs C-586/13, Martin Meat, Rz 59-60).

V.6. Im Hinblick auf die Auslegung von § 4 Abs. 2 AÜG ergibt sich somit nachfolgendes Bild:

V.6.1. Nach § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG stellt sich zunächst die Frage, ob die Arbeitskräfte des s. Unternehmens ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers, also des Bf, in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen, oder an dessen Herstellung mitwirken.

Dazu hat das durchgeführte Beweisverfahren ergeben, dass der Bf auf der Baustelle M. AG in einem Neubau die Fenster einzubauen sowie in einem zu sanierenden Gebäude die Fenster auszutauschen hatte. Dieses Gesamtprojekt wurde vom Bf abgewickelt. Teile dieses Projektes wurden vom s. Unternehmen bzw. von dessen Arbeitnehmern ausgeführt.

Es stellt sich daher die Frage, inwiefern die Ausführung dieser Arbeiten tatsächlich ein abgegrenztes und unterscheidbares Werk darstellt.

Diesbezüglich ist zunächst auszuführen, dass im genannten Werkvertrag Nr. 24.11.14/IZ-1 die Bearbeitung der verfahrensgegenständlichen Baustelle nicht erwähnt wird. Es wird auch nicht beschrieben, dass Fenster in einem Neubau einzubauen bzw. in einem zu sanierenden Gebäude auszutauschen seien und wird auch nicht definiert, welche Fenster konkret vom s. Unternehmen einzubauen bzw. auszutauschen sind. Als Projekt wird in diesem Werkvertrag auf der Titelseite lediglich genannt „Für das Projekt: Konstruktion Montage“.

In § 2 des Werkvertrages wird ausgeführt, dass Gegenstand des vorliegenden Auftrages die Montage der Alukonstruktionen auf den Baustellen entsprechend dem beiliegenden Leistungsverzeichnis ist. Im Leistungsverzeichnis wird sodann ausgeführt: „Leistungsverzeichnis beinhaltet: Durchführung der Alumontagen mit den bei uns vor Ort in unserem Werk besichtigten Alukonstruktionen und dem dafür zugelassenen Bedienpersonal in eigener Regie. Das sind die durch unseren Werkmeister vorgegebenen Alukonstruktionsteile, bei welchen die Einzelauftragssummen im Vorfeld definiert werden und welche in Form dieser definierten Pauschalen dann zur Abrechnung gelangen. Bei den vorgegebenen Alukonstruktionsteilen werden die von uns planlich gekennzeichneten und durchgesprochenen Montageleistungen angegeben und diese bilden den Umfang der eigenverantwortlich zu erbringenden Leistungen.“

Aus dem abgeschlossenen und als Werkvertrag bezeichneten Vertragsverhältnis lässt sich somit nicht ersehen, welches „Werk“ das s. Unternehmen zu errichten bzw. auszuführen habe. Ein erkennbares und diesem Unternehmen zurechenbares Werk lässt sich daher aus dem vorliegenden Vertrag nicht erkennen.

Der Bf hat zwar dargelegt, dass anhand der Planungsunterlagen, Rechnungen und Projektnummern festgestellt werden kann, welche Fenster vom s. Unternehmen verarbeitet wurden und welche von seinem eigenen Unternehmen. Allein diese interne Einteilung macht die Montagen des s. Unternehmens noch nicht zu einem abgegrenzten, unterscheidbaren und diesem zurechenbaren Werk. Ganz offensichtlich stellt die Montage der Fenster durch die s. Arbeiter keine äußerlich abgrenzbare Teilarbeit am Projekt dar, sondern ununterscheidbar ein Mitwirken an der Durchführung des Gesamtprojektes.

Unzutreffend ist auch, dass die Frage, ob ein eigenes Gewerk vorgelegen sei oder nicht, nicht nach dem äußeren Erscheinungsbild, sondern nach der Vertragslage zu beurteilen wäre. Im Übrigen ergibt sich aus der vorliegenden „Vertragslage“ auch gar nicht, welche Arbeiten von den s. Dienstnehmern tatsächlich verrichtet werden hätten sollen; dies kann erst unter Zuziehung der Planungsunterlagen, Abrechnungen und den dort vergebenen Nummerierungen ersehen werden.

Darüber hinaus ist noch zu bedenken, dass auch dann, wenn die Gesamtheit der Montagearbeiten – der Einbau von Fenstern auf einzelne Arbeitspartien aufgeteilt wird – die jeweils einen bestimmten Ausschnitt der erforderlichen Arbeit besorgen, so liegt dennoch erst in der Montage aller Fenster das Werk, dessen Herstellung vom Bf geschuldet wird, während die einzelnen manuellen Beiträge zu diesem Werk nicht in sich geschlossene Einheiten darstellen [vgl. zur Durchführung von Montagearbeiten oben V.3.].

Zusammengefasst haben daher die s. Arbeiter kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk hergestellt oder an dessen Herstellung mitgewirkt.

V.6.2. § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG regelt, dass Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch dann vorliegt, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten.

Gegenständlich wurde das gesamte Material vom Bf zur Verfügung gestellt, während das s. Unternehmen diesbezüglich überhaupt keinen Beitrag geleistet hat. Vielmehr gibt der Bf im Werkvertrag Nr. 24.11.14/IZ-1 bzw. dem angeschlossen Leistungsverzeichnis geradezu vor, dass Alumontagen mit den in seinem Unternehmen vor Ort besichtigten Alukonstruktionen durchzuführen sind.

Es wurde also vom Bf nicht bestritten sondern geradezu selber zugestanden, dass das zu verarbeitende Material jedenfalls von ihm selbst stammt. Auch wenn darauf verwiesen wird, dass die s. Arbeiter selbst Werkzeug auf die Baustelle mitgebracht haben, so versteht sich wohl von selbst, dass bei Fensterarbeiten auf einer Großbaustelle mit derartigem Werkzeug nicht das Auslangen gefunden werden kann. So brachte zum Beispiel der Zeuge L. vor, dass große Portale mit Seilzügen hochgezogen wurden.

Zusammengefasst haben die s. Arbeiter daher die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers geleistet.

V.6.3. Gemäß § 4 Abs. 2 Z 3 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen.

Der Zeuge L. stellte die konkrete Abwicklung der Arbeiten allerdings anders dar, nämlich dahingehend, dass die s. Arbeitnehmer als Unterstützung für die betriebseigenen Arbeiter auf die Baustelle geschickt wurden, weil der Zeitdruck groß gewesen und die eigenen Arbeiter des Bf „so gestresst“ gewesen seien. Die s. Arbeiter seien daher auf die Baustelle gekommen, um die betriebseigenen Arbeiter „zu unterstützen“, dies insbesondere auch im Hinblick auf besonders lange Fensterteile, Portale u. dgl. die nur von mehr als drei Leuten gemeinsam manövriert werden konnten. Der Zeuge schilderte auch, dass er die s. Arbeitnehmer zunächst eingeschult habe und sie dann in Gruppen zusammengestellt hätte. Allerdings konnte der Zeuge keine Angaben mehr dazu machen, ob die s. Arbeiter sodann alleine arbeiteten, oder zusammen mit eigenen Arbeitnehmern des Bf. In seiner Niederschrift vor der Finanzpolizei gab er dies noch so an. Die erhebenden Organe der Finanzpolizei haben selbst keine aktiven Beobachtungen zur konkreten Arbeitseinteilung (Arbeit im Verbund oder getrennt) gemacht.

Die Arbeitseinteilung kann insofern so wie vom Bf dargestellt aber auch auch so wie vom Zeugen L. dargestellt vonstattengegangen sein. Dass eine gewisse Aufsicht und Kontrolle (nämlich auch im Hinblick auf Haftungs- und Gewährleistungsfragen), wie sie der Bf geschildert hat, zu erfolgen hat, versteht sich im Hinblick auf die Verantwortlichkeit des Bf gegenüber seinem eigenen Auftraggeber von selbst.

Aber auch die Einschulung der s. Arbeiter und die Einteilung der Arbeitsgruppen, so wie sie der Zeuge dargestellt hat, ist für das erkennende Gericht glaubhaft und nachvollziehbar. Insbesondere hat der Zeuge in der Verhandlung am 21.6.2016 das Zustandekommen der Niederschrift vor der Finanzpolizei dahingehend geschildert, dass Fragen an ihn gerichtet worden seien, die er beantwortet habe und dass seine Antworten von der Finanzpolizei aufgeschrieben worden seien. Mit keinem Wort behauptete der Zeuge dass er etwa Fragen nicht verstanden habe, er selbst falsch verstanden worden sei oder dass seine Antworten unrichtig protokolliert worden seien. An der Richtigkeit der Aussage des Zeugen vor der Finanzpolizei besteht insofern kein Zweifel.

Wenngleich die Aussagen des Zeugen vor dem erkennenden Gericht etwas ungenauer waren („Ob wir getrennt gearbeitet haben, weiß ich heute auch nicht mehr ganz genau.“), so tut dies der Glaubwürdigkeit des Zeugen keinen Abbruch; die Niederschrift der Finanzpolizei erfolgte unmittelbar im Zeitpunkt der Kontrolle, sodass der Zeuge seine Aussage unmittelbar im Zeitpunkt der Montagearbeiten ablegte, und daher seine Angaben den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen.

Zusammengefasst waren daher die s. Arbeitnehmer organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert und ist auch deshalb von Arbeitskräfteüberlassung auszugehen.

V.6.4. Gemäß § 4 2 Z 4 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.