LVwG-700191/2/Sr/BD

Linz, 15.12.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Stierschneider über die Beschwerde der D R, geboren am x, vertreten durch Mag. Dr. H B, Rechtsanwalt in x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 9. September 2016, GZ: VStV/916300885767/2016,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insoweit stattgegeben, als von der Verhängung einer Strafe abgesehen und der Beschwerde-führerin unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 4 VStG eine Ermahnung erteilt wird.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG entfällt für die Beschwerdeführerin die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

 

1. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 9. September 2016, GZ: VStV/916300885767/2016, wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe in Höhe von 500,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage) gemäß § 120 Abs. 1a in Verbindung mit § 31 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 verhängt, da sie sich seit 6.4.2016 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe. Die belangte Behörde führte im Spruch wie folgt aus:

 

„Sie halten sich als Fremder (§ 2 Abs. 4 Z 1 FPG), wie am 02.06.2016 von Beamten der Landespolizeidirektion Oberösterreich, EGFA FB 04 - Fremdenpolizei in Linz, Nietzschestraße 33, anlässlich einer Aktenüberprüfung festgestellt wurde, seit 06.04.2016 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, da für den rechtmäßigen Aufenthalt eine rechtmäßige Einreise Voraussetzung ist und während des Aufenthaltes im Bundesgebiet die Befristungen oder die Bedingungen des Einreisetitels oder des -visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte . Aufenthaltsdauer nicht überschritten werden dürfen.

Sie sind nicht aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt. Weder sind Sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels noch besteht ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen. Sie haben keine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, keine Entsendebewilligung, keine EU-Entsendebestätigung, keine Anzeigenbestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG und keine Anzeigenbestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten inne, und ein rechtmäßiger Aufenthalt ergibt sich nicht aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften.

Das von der österreichischen Botschaft in Skopje ausgestellte Visum D war vom 27.11.2015 bis 05.04.2016 gültig.             

Ihr Antrag auf einen Aufenthaltstitel (Erstantrag - Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit) bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 22.12.2015 begründete kein Aufenthalts- und Bleiberecht. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 07.04.2015 wurde dieser Antrag abgewiesen, Ihrer dagegen eingebrachte Beschwerde wurde mit Erkenntnis des OÖ. Landesverwaltungsgerichtes vom 08.08.2016 nicht stattgegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.“

 

Ihre Entscheidung begründend führt die belangte Behörde wie folgt aus:

 

„Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung eines Beamten der Landespolizeidirektion Oberösterreich, sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen.

 

Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

Gegen die Strafverfügung vom 21.06.2016 wurde von Ihrem Rechtsvertreter fristgerecht ein Einspruch eingebracht.

In diesem Einspruch wurden die Anträge

a) auf Einleitung des ordentlichen Ermittlungsverfahrens und in der Folge die Einstellung des Strafverfahrens gemäß § 45 Abs. Z. 4 VStG; in eventu

b) auf Herabsetzung der Geldstrafe im Rahmen des § 20 VStG

gestellt und er wurde wie folgt begründet:

 

„Gemäß § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG hat die Behörde (zwingend) von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung der strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Es steht aber der Behörde frei, eine Ermahnung zu erteilen unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens.

Mir wurde von der österreichischen Botschaft in Skopje das Visum D für den Zeitraum vom 27.11.2015 bis 05.04.2016 erteilt. Währenddessen arbeitete ich als Au-Pair Mädchen beim Herrn S R. Am 22.12.2015 stellte ich bei der BH Wels-Land einen Erstantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für Sonderfälle selbständiger Erwerbstätigkeit - Au-Pair, da ich die Rechtmäßigkeit meines Aufenthaltes ab April 2016 sichern wollte. Den negativen Bescheid erhielt ich Mitte April und erhob dagegen Beschwerde.

Am 01.06.2016 heiratete ich den österreichischen Staatsbürger M R, geb. x. Darüber hinaus erwarten wir einen gemeinsamen Sohn, wobei der Geburtstermin im Oktober stattfinden wird.

Zusammenfassend musste daher das Strafverfahren richtigerweise eingestellt werden. Sowohl das geschützte Rechtsgut, als auch die Intensität der Beeinträchtigung bzw. das Ausmaß des rechtswidrigen Verhaltens waren von keiner erheblichen Bedeutung, zumal ich am 22.12.2015 einen Antrag auf Aufenthaltstitel stellte und das Verfahren noch immer anhängig ist, ich mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet bin, mit ihm einen gemeinsamen Sohn erwarte (Art 8 EMRK) und mir das AMS die Anzeigebestätigung bis 04.10.2016 verlängert hat. Zuletzt möchte ich auf darauf hinweisen, dass unser Sohn nach der Geburt ebenfalls die österreichische Staatsbürgerschaft bekommen wird, weshalb ich bereits durch dieses Faktum einen rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich haben werde.

In Österreich arbeitete ich auf geringfügiger Basis, weshalb die Strafbemessung iHv EUR 500,- in keinem Verhältnis zu meinem Einkommen steht, da es sich um einen Betrag handelt, der meinen ganzen Monatslohn überschreitet. Auch im Hinblick auf dieses Faktum müsste mir die Strafe aufgehoben werden und die Ermahnung ausgesprochen werden.

Das deutliche Überwiegen von Milderungsgründen führt außerdem zur außerordentlichen Strafmilderung iSd § 20 VStG."

 

Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 50/2012, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

 

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die

Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche

Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht

überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des

Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder

zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt

sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern

sie während ihres Aufenthaltes im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit

nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. aufgehoben

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeit bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs, 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

Unzweifelhaft steht fest, dass Sie Fremder im Sinne des Fremdengesetzes sind, da Sie nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen. Für die Behörde besteht kein Zweifel, dass Sie sich seit 06.04.2016 (Ablauf des Visum D am 05.04.2016) nicht rechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich aufhalten. Es ist unbestritten, dass Sie nicht im Besitz einer Berechtigung im Sinn des § 31 FPG sind. Der illegale Aufenthalt stellt eine Verwaltungsübertretung im Sinne des § 120 Abs. 1a iVm § 31 Abs. 1 FPG dar, für die Sie sich zu verantworten haben. Aufgrund der Aktenlage geht die Behörde davon aus, dass Sie die angelastete Verwaltungsübertretung in der Schuldform der Fahrlässigkeit begangen haben.

 

Das FPG enthält keine Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Zunächst ist festzustellen, dass das von der österreichischen Botschaft in Skopje ausgesteifte Visum D vom 27.11.2015 bis 05.04.2016 gültig war. Bereits am 22.12.2015 stellten Sie bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land einen Erstantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung - Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit (Au-Pair). Dieser Antrag begründete jedoch kein Aufenthalts- und Bleiberecht. Am 07.04.2016 erging von der BH Wels-Land der abweisende Bescheid, gegen diesen Sie in weiterer Folge Beschwerde einbrachten. Das OÖ Landesverwaltungsgericht hat mit Erkenntnis vom 08.08.2016 die Beschwerde zurückgewiesen und den Bescheid der BH Wels-Land bestätigt.

Schon bei der Antragstellung am 22.12.2015 auf eine Aufenthaltsbewilligung - Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit (Au-Pair) schöpfte die BH Wels-Land den Verdacht, dass Sie eigentlich eine Familienzusammenführung mit dem Sohn des Gastvaters planen würden, mit diesem bereits eine Beziehung führen würden und ihn heiraten möchten. Auf diesen Vorhalt gaben Sie damals an, dass die Beziehung noch nicht fest sei.

Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land wies Ihren Antrag mit Bescheid vom 07.04.2016 ab. Sie legten dagegen Beschwerde ein und setzten Ihren unrechtmäßigen Aufenthalt in Österreich fort. Das OÖ. Landesverwaltungsgericht hat mit Erkenntnis vom 08.08.2016 Ihre Beschwerde zurückgewiesen und den Bescheid der BH Wels-Land bestätigt. Auch diese Entscheidung hindert Sie nicht daran Ihren illegalen Aufenthalt im Bundesgebiet fortzusetzen.

Wie Sie in der Beschwerde anführten, stellten Sie am 22.12.2015 bei der BH Wels-Land einen Erstantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für Sonderfälle selbständiger Erwerbstätigkeit - Au-pair, da Sie ab April 2016 die Rechtmäßigkeit Ihres Aufenthaltes sichern wollten. Daraus ist zu schließen, dass Sie sich Ihres illegalen Aufenthaltes ab dem Ablauf Ihres Visum D klar bewusst sind. Sie setzen trotzdem Ihren nicht rechtmäßigen Aufenthalt beharrlich fort und ehelichten am 01.06.2016 den Sohn Ihrer „Gastfamilie", den österreichischen Staatsangehörigen M R. Wie Sie außerdem angeben, würden Sie im Oktober 2016 ein gemeinsames Kind erwarten.

Auch führten Sie in Ihrem Einspruch aus, dass Ihnen das AMS die Anzeigebestätigung bis 04.10.2016 verlängert hat.

Das AMS hat uns auf Anfrage mitgeteilt, dass, wenn bekannt gewesen wäre, dass eine Beziehung zwischen der Au-pair Kraft und dem Sohn der Gastfamilie vorliegen würde und eine Ehe geplant ist, dann wäre es zu einer Ablehnung der Au-pair Bestätigung gekommen, da der Verdacht gegeben gewesen wäre, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt, nicht der eines Au-pair Verhältnisses entsprechen würde und sich somit der Verdacht des Missbrauchs, insbesondere des AuslBG oder des NAG ergeben hätte.

Den Ablauf des Visums D - über 5 Monate hinweg ignorierend - verharren Sie im Bundesgebiet und haben alleine dadurch schon fahrlässig gehandelt, zumal eine mit der Rechts- und Werteordnung vertraute Person hier schon ohne weiteres die tatsächliche rechtliche Lage erfasst und sich dementsprechend verhalten hätte.

 

Sie kennen offenbar die rechtlichen Gegebenheiten von Österreich nicht an.

 

Sie wenden ein, dass Sie mit einem österreichischen Staatsangehörigen verheiratet seien und im Oktober 2016 ein gemeinsames Kind erwarten würden. Dabei übersehen Sie aber, dass es (im hier relevanten Tatzeitraum) durchaus ihre Pflicht gewesen wäre und auch immer noch ist, aus dem Bundesgebiet auszureisen. Auch wenn Sie mit einem Österreicher verheiratet sind, können Sie sich nicht einfach über die Gesetze hinweg setzen und im Bundesgebiet verharren und somit die Behörden vor vollendete Tatsachen zu stellen versuchen. Auch wenn Sie mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet sind und schwanger sind ist es ihnen zuzumuten, wie vom Gesetz vorgesehen, vom Ausland aus einen Erstantrag zu stellen und diesen abzuwarten und erst bei positiver Entscheidung nach Österreich einzureisen. Als Sie sich verehelichten, war Ihr Aufenthalt in Österreich bereits illegal. Ihnen war bewusst dass Sie ein Privat- und Familienleben während eines Zeitraumes geschaffen haben, indem Sie einen temporär befristeten Aufenthaltsstatus innehatten. So durften Sie nicht von vornherein damit rechnen, nach dem Ende des Visum D weiterhin in Österreich bleiben zu dürfen.

Von unbedeutenden Folgen der Tat zu sprechen wäre nicht nachvollziehbar, da Sie die Bedeutung und den Schutzzweck fremdenpolizeilicher Normen zu missverstehen scheinen, zumal es sich bei Folgen einer Tat nicht nur um materielle, sondern vielfach auch um immaterielle handelt, denen keinesfalls eine untergeordnete Rolle zugemessen werden kann. Der Stellenwert der Einhaltung fremden polizeilicher Normen ist nicht nur gesetzlich, gesellschaftlich und höchstgerichtlich abgesichert, sondern sollte auch Ihnen verstärkt zugänglich werden. Von einem geringfügigen Verschulden kann also nicht ausgegangen werden.

 

Für die erkennende Behörde steht fest, dass Sie sich unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufhalten und somit gegen die angeführten Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes verstoßen, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden war. Wie der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen ausgesprochen hat, besteht ein hohes Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften durch die Normadressaten im Hinblick auf den Schutz der öffentlichen Ordnung.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Insbesondere unter Berücksichtigung der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, ist die verhängte Strafe als angemessen zu bezeichnen. Ein geordnetes Fremdenwesen ist für Österreich von eminentem Interesse. Dies umso mehr in einer Zeit, in der ein anhaltend hoher Migrations- und Zuwanderungsdruck zu verzeichnen ist. Den für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen und deren Befolgung durch die Normadressaten kommt aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein sehr hoher Stellenwert zu.

 

Zur Strafhöhe ist zu bemerken, dass die Höchststrafe für Übertretungen nach § 120 Abs. 1a FPG 2.500 Euro beträgt, die verhängte Geldstrafe von 500 Euro ist die vom Gesetz vorgesehene Mindeststrafe. Somit wurde der Strafrahmen mit nur 20 % ausgeschöpft. Die verhängte Strafe erscheint schuld- und tatangemessen. Im Hinblick auf die Tatumstände und dass nunmehr ein legaler Aufenthalt vorliegt, kann mit der Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe von 500 Euro das Auslangen gefunden werden.

Von der Anwendung des § 45 VStG war Abstand zu nehmen, weil im konkreten Fall das tatbildmäßige Verhalten nicht erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben ist.

Der Milderungsgrund der verwaltungsrechtlichen Unbescholtenheit kam Ihnen zugute.

Bei der Strafbemessung wurde davon ausgegangen, dass Sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, nicht sorgepflichtig sind und kein Einkommen beziehen.

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Bei Vorliegen besonders triftiger Gründe können Sie bei der hsg. Behörde eine Ratenzahlung beantragen. [Hervorhebungen nicht übernommen]“

 

2. Gegen das in Rede stehende Straferkenntnis erhob die Bf im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung rechtzeitig das Rechtsmittel der Beschwerde und stellte einleitend u.a. die Anträge, das Verwaltungsgericht möge eine mündliche Beschwerdeverhandlung anberaumen und durchführen, sowie das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben, in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufheben und der Erstbehörde die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftragen, in eventu die Strafe angemessen herabsetzen.

 

3. Die belangte Behörde legte die rechtzeitig erhobene Beschwerde unter Anschluss des Bezug habenden Verwaltungsstrafaktes dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen; damit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung (Art 130 Abs. 1 Z 1 iVm 131 Abs. 1 B-VG iVm § 3 VwGVG). Gemäß Art 135 Abs. 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde zur Entscheidung übermittelten Verfahrensakt. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da der ursprüngliche Verhandlungsantrag auf Grund des unstrittigen Sachverhaltes mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2016 zurückgezogen worden ist.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von dem unter den Punkten I.1. und I.2. dargestellten Sachverhalt aus. Ergänzend ist festzustellen, dass der gemeinsame Sohn des M R und der Bf, A R, am x geboren wurde und die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt. Anfang Oktober 2016 hat die Bf die Ausstellung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG beim BFA beantragt.

 

 

II.

 

Der festgestellte Sachverhalt ist unbestritten.

 

 

III.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

1. Der unter der Überschrift „Rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt“ stehende § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG, BGBl I 2005/100, in der im Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung BGBl I 2015/70, normiert:

Wer als Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis zu 7 500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

 

§ 31 Abs. 1 FPG legt fest:

§ 31. (1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Artikel 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 zukommt;

5. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

2. Dass die Bf, welche die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt und daher Fremde im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG ist, und sie sich, ohne entsprechenden Titel im Zeitraum 6. April bis 13. September 2016 (Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses) in Österreich aufhielt, den objektiven Tatbestand des § 120 Abs. 1a FPG übertreten hat, steht außer Frage und bedarf keiner weiteren Erläuterung. Dies wird im Übrigen auch in der Beschwerde nicht in Abrede gestellt.

 

3. Für die Frage der Strafbarkeit bleibt daher die subjektive Tatseite zu prüfen.

 

Gemäß § 38 VwGVG iVm § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter bzw. die Täterin nicht glaubhaft macht, dass ihn bzw. sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bf initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Der Bf ist aufgrund dieser Judikatur jedenfalls fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Sie hat im Verfahren kein Tatsachenvorbringen erstattet bzw. keine Beweise beigebracht, welche – bezogen auf den Zeitraum 6. April bis 1. Juni 2016 - gegen die gesetzliche Annahme sprechen würden. Es steht aus Sicht des erkennenden Mitglieds des Landesverwaltungsgerichtes außer Frage, dass von der Bf erwartet werden konnte, durch Einholung entsprechender Auskünfte sicherzustellen, dass ihr (weiterer) Aufenthalt in Österreich bis zur unmittelbar bevorstehenden Eheschließung mit einem Österreicher auch legitimiert ist. Sie habe zwar frühzeitig versucht, eine Aufenthaltsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit (Au-Pair) – zu erlangen, war aber in Kenntnis, dass diese Form der Antragsstellung kein über bestehende Titel hinausgehendes Aufenthalts-und Bleiberecht sichert. Obwohl der gewählte Weg sich als nicht zielführend erwiesen hat, habe die Bf das Bundesgebiet nicht fristgerecht verlassen und aus welchen Überlegungen auch immer einen nicht rechtmäßigen Aufenthalt in Kauf genommen. Das Verhalten der Bf ist zumindest als fahrlässig anzusehen, was für die Strafbarkeit nach § 120 Abs. 1a FPG ausreicht.

 

4.1. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter dem Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

4.2. Voraussetzung für die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG ist das kumulative Vorliegen der in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien.

 

4.2.1. Zweck des § 120 Abs. 1a FPG ist es, den rechtswidrigen Aufenthalt sowie die rechtswidrige Einreise nach Österreich hintanzuhalten. Hinsichtlich der Bedeutung dieses Rechtsguts ist im abstrakten Vergleich zu den persönlichen Werten wie etwa dem Recht auf Leben oder dem Recht auf körperliche Unversehrtheit, Gesundheit, Freiheit, etc. grundsätzlich von einer deutlich geringeren Bedeutung des hier in Rede stehenden Rechtsguts auszugehen (zum Rangverhältnis der kollidierenden Rechtsgüter vgl. Kienapfel/Höpfel, Strafrecht Allgemeinter Teil¹³ Z 12 RN 21).

 

Die gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG erforderliche Voraussetzung der geringen Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts und der geringen Intensität der Beeinträchtigung kann, unter Ansehung der kurzen unrechtmäßigen Aufenthaltsdauer der Bf in Österreich, daher als erfüllt angesehen werden.

 

Wie im Folgenden dargestellt, wird der Bf auf Grund der vorliegenden Fallkonstellation umgehend ein Aufenthaltstitel ausgestellt werden.

 

Abstellend auf die Spruchpraxis des EuGH (Murat Dereci, C-256/11; Zambrano, C-34/09) ist die Dauer des unrechtmäßigen Aufenthaltes der Bf kürzer anzusetzen als dies die belangte Behörde vermeinte. Den Ausführungen des EuGH folgend darf bei dieser Konstellation der Bf als einer drittstaatsangehörigen Familienangehörigen eines Österreichers das Aufenthaltsrecht nicht verweigert werden. Hier würde zwar ein obsorgeberechtigter Elternteil (der Gatte bzw. Vater des minderjährigen Kindes) in Österreich verbleiben können, da dieser österreichischer Staatsbürger ist. Jedoch würde der lediglich wenige Monate alte Sohn A (geboren am x), der als Neugeborener in einer besonders intensiven Beziehung und Abhängigkeit zu seiner Mutter, der Bf, steht, de-facto gezwungen werden, das Gebiet der Union als Ganzes zu verlassen. Dabei würde die Unionsbürgerschaft von A, welcher die österreichische Staatsangehörigkeit besitzt, ihrer praktischen Wirkung beraubt werden.

 

4.2.2. Darüber hinaus setzt § 45 Abs. 1 Z 4 VStG für die Erteilung einer Ermahnung voraus, dass das Verschulden gering ist. Von geringfügiger Schuld kann nur die Rede sein, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl noch zu § 21 Abs. 1 VStG aF VwGH vom 6.11.2012, 2012/09/0066). Solches kann auch bei vorsätzlichem Handeln des Täters der Fall sein, allerdings nur dann, wenn besondere Umstände bei der Begehung der Tat, wie zB eine dringende Notlage diesen Schluss rechtfertigen (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ 1369 mwN).

 

Aus dem Vorlageakt und dem Vorbringen der Bf lässt sich erschließen, dass sie den unrechtmäßigen Aufenthalt nur auf Grund ihrer Schwangerschaft, der finanziellen Abhängigkeit und der emotionalen Bindung an den Ehegatten in Kauf genommen hat. Seit ihrer Einreise in Österreich ist die Bf polizeilich bei der Familie des Ehegatten angemeldet und dort für Behördenorgane jederzeit erreichbar. Ein geringes Verschulden an der Tat kann daher angenommen werden.

 

4.3. Auf Grund der besonderen Umstände im vorliegenden Fall gelangt das Landesverwaltungsgericht daher zum Ergebnis, dass hier ausnahmsweise mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden kann. Dies auch deshalb, da, der Bf in naher Zukunft ein Aufenthaltsrecht zukommt und eine Wiederholungsgefahr im Hinblick darauf derzeit nicht besteht.

 

5. Hinsichtlich Spruchpunkt II ist festzuhalten, dass gem. § 52 Abs 8 VwGVG die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Bf nicht aufzuerlegen sind, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da im ggst. Verfahren keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche, dh über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt. Ob nämlich gerade im Fall der Bf die Voraussetzungen für eine Ermahnung vorliegen, ist nicht verallgemeinerungsfähig und somit auch nicht revisibel.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Stierschneider