LVwG-411153/2/Sr – 411154/2

Linz, 21.11.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Christian Stierschneider über die Beschwerden des Finanzamtes x, Finanzpolizei Team x, x, gegen Spruchpunkt 2 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9. November 2015, Zl. Pol01-61-17-2015, wegen Aufhebung der Beschlagnahme von Glücksspielgeräten nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 1. Juni 2016

zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerden werden gemäß § 50 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land (in der Folge: belangte Behörde) vom 9. November 2015, Zl. Pol01-61-17-2015, der sowohl dem Finanzamt x, der Besitzerin des gegenständlichen Lokals, E M, L, der Firma M s.r.o., P, als auch der Firma T s.r.o., B zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

„Über die am 5.11.2015 um 13:30 Uhr im öffentlichen Lokal »H« in L, W Straße 32, von Organen des Finanzamtes x durchgeführte vorläufige Beschlagnahme […] ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als gemäß § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Verwaltungsbehörde folgender

Spruch:

[…]

2. Die Beschlagnahme der Geräte FA-05 und FA-06 mit der Gehäusebezeichnung „afric 2 Go“ mit den Versiegelungsplaketten Nr. A057147 bis A057150 und den allfällig dazugehörigen Schlüsseln, USB-Sticks und darin enthaltenen Geldsummern wird

aufgehoben.“

Begründend führte die belangte Behörde wie folgt aus:

„Wie bereits das Oö. Landesverwaltungsgericht ua in seiner Entscheidung vom 28.01.2014, GZ LVwG-410095/WEI/Ba, festgehalten hat, liegt bei Verwendung eines afric2go“ Geräts keine Ausspielung iSd § 2 GSpG vor. Auf die Ausführungen im zitierten Erkenntnis wird an dieser Stelle verwiesen. Die Beschlagnahme der Geräte FA-05 und FA-06 war schon allein deswegen aufzuheben.“

I.2. Gegen Spruchpunkt 2 des vorliegenden Bescheides richten sich die deckungsgleichen Beschwerden der Amtspartei. Darin wird wie folgt ausgeführt:

„Das Finanzamt x erhebt gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu GZ Pol01-61-17-2015 vom 09.11.2015, welcher hieramts am 10.11.2015 eingelangt ist, sohin innerhalb offener Frist, das Rechtsmittel der Beschwerde.

Begründung:

Als Beschwerdegründe werden unrichtige Tatsachenfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht.

Mit Bescheid der BH Linz Land vom 09.11.2015, ZI. Pol01-61-17-2015 wurde, im Spruchpunkt II., die Beschlagnahme der Geräte FA-05 und FA-06 mit der Gehäusebezeichung „afric2go" aufgehoben.

Von der Finanzpolizei FPT XY, als Organ der Abgabenbehörde des Finanzamtes x gern § 9 Abs 3 und 4 AVOG 2010 iVm § 10b AVOG 2010 - DV, somit als Amtspartei gem. § 50 Abs 5 GSpG wird gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu Spruchpunkt II: fristgerecht nachfolgende Beschwerde erhoben.

Die Behörde hat in jedem Einzelfall zu prüfen, um zu entscheiden, ob das jeweilige Gerät tatsächlich in jedem Punkt identisch ist mit jenem, welches Gegenstand des technischen Gutachtens und der grundsätzlichen Beurteilung war. Die grundsätzliche Aussage zu dem Gerät ist nicht bereits als „Freigabe" zu verstehen!

Das heißt, dass die Behörde jedenfalls nicht ohne eingehende rechtliche Prüfung technischer Angaben oder Feststellungen davon ausgehen kann, dass ein Gerät mit der Bezeichnung „afric2go" bloß eine Form von „Musikbox" darstellt.

Diese genaue Prüfung ist schon deshalb unerlässlich, weil die bloß als „Musikbox" zu bezeichnende Erscheinungsform dieser Geräte zwar grundsätzlich möglich ist, jedoch nach den allgemeinen Lebenserfahrungen nicht gewinnbringend betrieben werden kann.

Dem Wesen der Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 Z 1 als vorläufige Sicherungsmaßnahme genügt für deren Anordnung der bloße Verdacht, dass eine bestimmte Norm, deren Übertretung mit Verfall sanktioniert ist, übertreten wurde. Das behördliche Ermittlungsverfahren hat nicht der abschließenden Klärung zu dienen, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten im Sinne des Glücksspielgesetzes waren oder nicht. Wie schon erwähnt ist der Verdacht der Übertretung des Glücksspielgesetzes erforderlich, wobei dieser auch noch zum Zeitpunkt der Erlassung der Berufung- bzw. Beschwerdeentscheidung bestehen muss. (VwGH 03.07.2009, Zl. 2005/17/0178, VwGH 20.07.2011, Zl. 2011/17/0097)

Funktionsablauf bei den Probespielen:

Bei den Geräten mit der FA Nr. 5 und 6 „afric2go" handelt es sich um Geräte, in Funktionsweise einem „Fun Wechsler" ähnlich. An der Frontseite waren Zahlensymbole und Musiknotendarstellungen abgebildet, wobei die Zahlen (2, 4, 6, 8 und 20) aufschienen. Nach Einwurf eines Geldbetrages wurde dieser auf dem Anzeigefeld rechts oben auf gebucht. Es erfolgte kein automatisches Wechseln auf Münzen.

Im rechten Feld waren 2 Tasten, eine grüne mit der Aufschrift „Rückgabe Wählen 1/2" und eine rote mit der Aufschrift „Musik kopieren/hören". Durch Betätigung dieser Taste konnte zwischen dem Modus gewählt werden, ob man mit einem Einsatz von € 1,00, € 2,00 oder € 4,00 spielt, bzw. ob man Lieder kaufen oder kopieren möchte. Die in Aussicht gestellten Gewinne waren bei einem Einsatz von € 1,00 „2, 4, 6, 8 und 20" Kredits. Bei einem Einsatz von € 2,00 waren die in Aussicht gestellten Gewinne doppelt so hoch und bei einem Einsatz von € 4,00 waren die in Aussicht gestellten Gewinne vierfach so hoch.

Nach Vorwahl des Vervielfachungsfaktors (1, 2 oder 4) mittels Drücken der grünen Taste und in weiterer Folge Betätigung der roten Taste begannen die Zahlen- und Noten-Symbole zu blinken. Nach ca. 2 Sekunden leuchtete entweder ein Zahlen- oder Notensymbol auf. Bei Aufleuchten eines Notensymbols passierte nichts. Es wurde weder eine Musikstück abgespielt bzw. falls ein Musikstück abgespielt wurde war dieses nicht hörbar. Bei Aufleuchten eines Zahlensymbols wurde der angezeigte Betrag nach Betätigung der grünen Taste am Anzeigefeld auf gebucht.

Zur Ausgabe des auf gebuchten Betrages musste die grüne Taste mindestens 3 Sekunden gedrückt werden.

Bei Testspielen von Organen der Abgabenbehörde wurden, bei einem gewählten Vervielfachungsfaktor von 1, ein Gewinn in der Höhe von € 2 erzielt und nach Drücken der grünen Taste ausbezahlt, (siehe Fotodokumentation)

Durch das weitere Einwerfen immer neuer 1 Euro-Münzen in die Apparate kann der Bediener somit in weiterer Folge immer wieder bewirken, dass einerseits die "Umsetzung" des gerade aufscheinenden Symbols in der vorgeschriebenen Form erfolge und andererseits der Vorgang, der zum beleuchteten Aufscheinen eines neuen Symbols auf dem Lichterkranz führe, neu durchgeführt wird.

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein Musikstück abgespielt wird oder nicht (in diesem Fall konnte keine Musik wahrgenommen werden), ist für die Beurteilung, dass die Geräte eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bieten, ohne Belang.

Zu den Geräten "afric2go" ist weiters auszuführen:

Die wohl zulässige, jedoch bloß vorgebliche Absicht, vergleichbar mit den bekannten Zusatzleistungen von Getränkeherstellern, zufallsbedingt an die Kunden verteilte Boni zu gewähren, nämlich weitere Musiktitel gratis zur Verfügung zu stellen, wird aufgrund der vorliegenden Beschreibungen des Gutachters an diesem Gerät nicht verwirklicht!

Wenn bei jedem durch Betätigung der roten Taste zum Anhören oder Abspeichern ausgewählten Musikstück automatisch eine Hintergrundfunktion ausgelöst wird, die stets mit einer Entscheidung über eine Bonuszuteilung endet, dann wird mit der roten Taste tatsächlich bloß ein Spiel ausgelöst bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt, welches nach Außen durch „Musik“, wohl aber auch durch einen Beleuchtungsumlauf erkennbar wird, der entweder mit einer beleuchteten gelben Musiknote oder mit einem beleuchteten Betragsfeld endet. Der Einsatz für dieses Spiel wird mit jeder Tastenbetätigung vom Spielguthaben abgezogen.

Diese Gerätefunktion entspricht jedoch bloß einer „verschärften" Version des vom VwGH

zweifelsfrei als Glücksspielgerät qualifizierten „Fun Wechsler"! „Verschärft" deshalb, weil beim Fun Wechsler zuerst Musik - mehr oder weniger - zu hören war und erst danach der Beleuchtungsumlauf automatisch ausgelöst wurde, während beim „afric2go" der Beleuchtungsumlauf zugleich mit der Musikwiedergabe gestartet, und mit jeder weiteren Tastenbetätigung erneut ausgelöst wird, auch wenn Musik wiedergegeben wird.

Aus der Tatsache, dass für die Musikfunktion unterschiedliche Betriebsmodi gewählt werden können, ergibt sich zwingend der Schluss, dass damit bloß eine Spielbeschleunigung der Hintergrund-Glücksspielfunktion erzielt werden soll, weil sich für die Auswahl der hintereinander abzuspielenden Musikstücke durch einen unterschiedlichen Betriebsmodus ein Unterschied gerade nicht ergibt. Es wird auch im 2er-Modus immer nur ein Stück nach dem anderen eingeblendet, nämlich immer an der zweiten Position im Display, während das erste Lied „fixiert" wurde.

Schließlich spricht die Darstellung der allenfalls erzielten „Bonuslieder" klar gegen gratis zur Verfügung gestellte Musiktitel, nämlich in Betragsform mit einer Stelle nach dem Komma.

Auch die Zuzählung des erzielten Bonus als Betrag zum Spielguthaben (durch beliebige Tastenbetätigung! Ein erzielter Gewinn muss nun einmal auch konsumiert werden...) widerspricht deutlich der Behauptung, es würden durch diese Darstellung zufallsbedingt bloß weitere Musiktitel ohne Bezahlung ermöglicht werden. Wenn das tatsächlich das Spielziel der „Hintergrundfunktion" wäre, müsste einerseits die Darstellung in Form einer ganzen Ziffer oder Zahl, also ohne Kommastellen erfolgen und andererseits keine Umbuchung in das „Credit"-Display, also keine Umwandlung in einen Betrag möglich sein.

Völlig widerspricht aber die Auszahlungsmöglichkeit erzielter Boni der vorgeblichen Intention, kostenlose weitere Musikstücke zu gewähren!

Es ist bislang nicht bekannt geworden, dass in Musikboxen eingegebene Beträge rückerstattet werden könnten, wenn der Benutzer, aus welchen Gründen auch immer, nicht mehr weiter zuhören möchte!

Es ergibt sich auch aus der gesamten Ablaufdarstellung kein schlüssig nachvollziehbarer Grund für einen Spieler, mehr Geld vorzulegen, als für das Anhören oder Abspeichern auszuwählender Titel aufzuwenden beabsichtigt ist; es sei denn, das Anhören oder Abspielen ist gar nicht das Ziel der Gerätebenutzung, sondern bloß ein die Glücksspieleigenschaft zu tarnen geeignet erscheinender Vorwand. Des Weiteren wird festgehalten, dass falls Musik von den Geräten abgespielt wurde diese nicht hörbar war und eine andere Musik von einer Musikanlage wiedergegeben wurde.

Geldvorlage- und Rückerstattungsmöglichkeit ist nicht einmal im Zusammenhang mit dem an Geschicklichkeitsspielgeräten zu entrichtenden Benützungsentgelt bekannt

Aus der Gerätebeschreibung und aus den Bildern ergibt sich somit klar - lediglich mangelhaft getarnte - elektronische Glücksspielgeräte, bei denen das vorgelegte Spielguthaben im „Credit"-Display angezeigt wird, bei denen zur Teilnahme am Glücksspiel eine Vermögenswerte Leistung in der Höhe von mindestens einem Euro zu erbringen ist und bei denen jedenfalls Vermögenswerte Leistungen in Aussicht gestellt werden, nämlich Gewinne in Form von Bonusbeträgen.

Die Gewinne werden durch Betätigung der grünen „Cash out“-Taste („Rückgabe / Wählen 1/2") vom Gerät selbst ausgefolgt.

Das mit den Geräten ermöglichte Glücksspiel manifestiert sich durch die mit Spielauslösung bewirkte, ausschließlich zufallsbedingt getroffene Entscheidung über das Spielergebnis, nämlich Bonusbetrag oder nicht (nämlich beleuchtete Musiknoten) sowie durch Zubuchung erzielter Gewinne zum „Credit“ und Auszahlung des gesamten „Credit"-Betrages bei Beendigung des Spieles.

Die von der OÖ Landesregierung beim BMF eingeholte Stellungnahme besagt bloß, dass das Gerät dann nicht bedenklich sein wird, wenn es in der beschriebenen Form betrieben wird, also bloß Gratismusikstücke gewonnen werden können, und die jeweils entscheidungsbefugte Behörde beim bedungenen Mindestbetrag von einem Euro für das Anhören eines Musikstückes von einer adäquaten Gegenleistung tatsächlich ausgeht.

Wie in der Dokumentation der Bespielung der Geräte „afric2gow festgehalten wurde, waren die Musiktitel, falls welche abgespielt wurden, nicht hörbar, was den Charakter einer Musikbox eindeutig wiederspricht. Des Weiteren konnte ein Gewinn erzielt werden und dieser Gewinn wurde in Form von Bargeld ausgefolgt.

Nach Ansicht der Finanzpolizei handelt es sich bei den Geräten um elektronische Glücksräder.

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu vergleichbaren Geräten in seiner Judikatur (vgl. zB VwGH 28.6.2011, ZI. 2011/17/0068 u.a.) ausgeführt hat, ist nach den Feststellungen zum Spielverlauf auch gegenständlich davon auszugehen, dass die beschlagnahmten Geräte eine Gewinnchance boten. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geld Wechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes - was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte - und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Gewinn zu realisieren.

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass die Geräte eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bieten, nicht zuletzt auch aufgrund der dazu ergangenen höchstgerichtlichen

Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, ZI. 2011/17/0238) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes, dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt, jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spie! vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Feldes wird von den Geräten bzw. der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw. grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl. VwGH 26.2.2001, ZI. 99/17/0214). Die in Rede stehenden Geräte eröffneten dem Benutzer unzweifelhaft eine Gewinnchance, welche im Ergebnis nicht beeinflusst werden kann und dessen Ausgang nicht vorhersehbar ist. Daraus ergibt sich, dass es sich bei diesen Geräten um solche handelt, welche der Grundsatzentscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 28.06.2011, ZI. 2011/17/0068 entspricht und worauf sich der Verwaltungsgerichtshof seither in solchen Fällen auch immer bezieht, (u.a. VwGH 20.03.2014, ZI. 2013/17/0043). Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, ZI. 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien.

Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem „Glücksrad-„ähnlichen Lichtkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe der ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird. Im Ergebnis ändert diese Wahlmöglichkeit nichts an der Tatsache, „dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält." Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in ständige Judikatur, dass jedenfalls von einer unzulässigen Ausspielung auszugehen ist, wenn der Spieler für den Start eines „Beleuchtungsumlaufes", der

gegenständlichen ebenso wie bei einem „Fun Wechsler" vorliegt und dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt, jedenfalls einen Euro zu leisten hat, zumal eben ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vorliegt. Durch den Einwurf einer Euromünze und Abspielen eines Musikstücks, was jedenfalls zum Verlust eines Euros führt und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes erwirbt eben der Spieler die Chance, bei Aufleuchten eines entsprechenden Ziffernfeldes den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Relevanz, (vgl. VwGH 16.11.2011, ZI. 2011/17/0238; VwGH 15.03.2013, ZI. 2013/17/0256).

Zuletzt hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, Erkenntnis vom 15.12.2014, Zf. LVwG-NK-13-0058 die Beschwerde der Beschwerdeführerin (Eigentümerin) abgewiesen und den angefochtenen Beschlagnahmebescheid bestätigt. Unter anderem vermochte das erkennende Gericht keinen relevanten Unterschied zu den älteren Geräten „Fun Wechsler" erkennen und stellten weiters fest, dass „Schon alleine daraus, dass etwa nicht aktuelle Musiktitel, sondern ausschließlich afrikanische Musik ausgewählt werden kann, auf Grund dessen, dass die Lautstärke zumindest bei einem Gerät sehr gering gehalten wurde und vor allem auf Grund dessen, dass nicht nur die beiden Geräte, sondern sogar zusätzliche Glücksspielgeräte, so auch ein weiterer Funwechsler, in unmittelbarer Nähe, zumindest im selben Raum aufgestellt waren, dokumentiert sich, dass für den Benutzer des Gerätes das Abspielen der Lieder ein völlig untergeordnete Bedeutung haben mussten. Andernfalls würde das Aufstellen von mehr als einem Gerät in einem Raum auch keinen Sinn ergeben. Tatsächlich ist doch gerade offenkundig, dass auch bei derartigen Geräten, auch wenn sie optisch nicht nur den ersten Eindruck auf ein Glücksspielgerät machen sollten, jeder Benutzer dieser Geräte die Gewinnchance als das zentrale Motiv für die Benutzung dieser Geräte hat."

Wie weiter oben schon erwähnt, wird nochmals festgehalten, dass auch in diesem Fall, falls eine Musik abgespielt wurde, diese nicht hörbar war und auch in diesem Fall mehrere Glücksspielgeräte aufgestellt waren.

Mit den Geräten werden also, mangels Rechtsgrundlage, Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen gern § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet.

Antrag:

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen wird beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, den angefochtenen Bescheid zu Spruchpunkt II. zu beheben, in der Sache eine Entscheidung zu treffen und die Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenstandes anzuordnen.“

I.3. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2015 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerden den bezughabenden Verwaltungsakt. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

II. Sachverhalt:

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Fotodokumentation und GSp26-Dokumentationen der Finanzpolizei, eine den Parteien zur Kenntnis gebrachte Stellungnahme des BMF vom 26. Juni 2015 samt Glücksspielbericht 2010–2013, den Evaluierungsbericht des Bundesministers für Finanzen „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“ und das Informationsschreiben der Stabstelle für Spielerschutz zu einer neuen Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“, ergänzende Ermittlungen veranlasst und eine öffentliche Verhandlung am 1. Juni 2016 durchgeführt.

In der mündlichen Verhandlung wurde die Stellungnahme der Bfin vom 27. Mai 2016, die Stellungnahme des BMF vom 26. Juni 2015 samt Glücksspielbericht 2010–2013, der Evaluierungsbericht des Bundesministers für Finanzen „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“ und das Informationsschreiben der Stabstelle für Spielerschutz zu einer neuen Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ den anwesenden Parteien zur Kenntnis gebracht.

Als Zeuge sagte in der mündlichen Verhandlung ein Organ der Finanzpolizei aus, auf die Einvernahme eines weiteren Organs der Finanzpolizei wurde verzichtet.

Im Anschluss an die öffentliche Verhandlung wurde der Vertreter des Finanzamtes x um gesonderte Erhebungen ersucht (Thema: Konkursverfahren betreffend Lokalinhaberin – LG Linz [458], AZ 17 S 137/15v).

II.2. Folgender entscheidungswesentlicher S A C H V E R H A L T steht fest:

Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 5. November 2015 um etwa 13:30 Uhr im Lokal „H“ in L, W Straße 32, wurden u.a. die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Geräte, bei denen es sich um Fun Wechsler handelt, betriebsbereit vorgefunden. Die Firma T s.r.o. ist Eigentümerin der beiden Geräte. Weder die Firma T s.r.o. noch die Inhaberin des Lokals waren im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für diese Geräte.

Von den Organen der Finanzpolizei wurden mehrere Probespiele durchgeführt und fotografisch dokumentiert.

Mit Bescheid vom 3. November 2015 hat die belangte Behörde die Beschlagnahme der gegenständlichen Geräte aufgehoben. Die Eigentümerin bzw. die Inhaberin konnten somit frei darüber verfügen.

Im Zuge der Verhandlungsvorbereitung kam hervor, dass gegen die Lokalinhaberin ein Konkursverfahren eingeleitet worden ist. Trotz ordnungsgemäßer Ladung ist diese bei der Verhandlung nicht erschienen. Sie konnte daher über den allfälligen Verbleib der beiden Geräte nicht befragt werden.

Über Ersuchen nahmen Organe der Finanzpolizei x einen Ortsaugenschein beim Lokal H unmittelbar nach der öffentlichen Verhandlung vor. Das Lokal wurde verschlossen vorgefunden. Ein Blick durch die Fenster erbrachte keine neuen Erkenntnisse.

Nach Aufhebung des Konkurses (15. Juni 2016) hielten Organe der Finanzpolizei x am 5. Juli 2016 neuerlich Nachschau. Das Lokal war nach wie vor geschlossen. An der Außenfront des Lokals war der Schriftzug „H“ entfernt und neue Türen eingebaut worden. Ob sich die beiden – nicht beschlagnahmten – Geräte noch im Lokalinneren befinden, konnte nicht festgestellt werden.

Es kann weder der Aufstellungsort der beiden gegenständlichen Geräte festgestellt werden noch ob sie nicht schon verschrottet worden sind.

II.3. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verfahrensakt, insbesondere der schlüssigen und nachvollziehbaren Anzeige der Finanzpolizei, ihrem Aktenvermerk, der Dokumentation der Probespiele, den deutlichen Fotos im Akt und den Ermittlungen über einen allfälligen Standort der angesprochenen Geräte. Sie gründen zudem auf der glaubwürdigen Aussage des Zeugen (Organ der Finanzpolizei) in der mündlichen Verhandlung und den nachfolgenden Erhebungen. Auf den Fotos lassen sich die Einsätze und die möglichen Gewinne erkennen. Dass die Firma T s.r.o. Eigentümerin der gegenständlichen Geräte ist, ergibt sich aus der Aussage der Lokalinhaberin und wurde im Verfahren auch nicht in Abrede gestellt.

Dass die Firma T s.r.o. für die gegenständlichen Geräte nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG war und keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder im behördlichen Verfahren noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurde und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde. Ebenso ist eine solche der Homepage des BMF nicht entnehmbar (siehe https://www.bmf.gv.at/steuern/gluecksspiel-spielerschutz/in-oesterreich/gspg-konzessionaere.html).

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

III.1. Rechtliche Grundlagen

Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 13/2014, ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Gemäß § 2 Abs. 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

III.2. Eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG setzt lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG voraus (vgl. VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223, mit Hinweis auf VwGH 24.4.2007, 2004/05/0268). Eine abschließende, einer juristischen "Feinprüfung" standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahmebescheid hingegen noch nicht erforderlich (vgl. VwGH 23. 2 2012, 2012/17/0033).(VwGH 15.1.2014, 2012/17/0587)

Anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs. 1 GSpG im Nachweis des Verdachts eines GSpG-Verstoßes.

Bei der Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme hat sich die belangte Behörde an der überwiegenden Entscheidungspraxis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich orientiert. Zwischenzeitlich sind auf Grund der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die rechtlichen Überlegungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich (bei Verwendung eines „afric2go“ Geräts liegt keine Ausspielung iSd § 2 GSpG vor) nicht mehr haltbar.

Im Hinblick darauf, dass die belangte Behörde die vorläufige Beschlagnahme bescheidmäßig aufgehoben hat und somit die Eigentümerin bzw die Berechtigten frei über die gegenständlichen Geräte verfügen konnten, besteht derzeit kein behördlicher Zugriff auf diese Geräte. Wie dem aktuellen Ermittlungsergebnis zu entnehmen ist, kann weder der Standort der Geräte eruiert werden noch steht fest, ob diese überhaupt noch existent sind.

Da die Existenz der beiden Geräte nicht mehr festgestellt werden kann, ist eine rechtliche Beurteilung (§ 53 Abs. 1 GSpG) schon deshalb nicht möglich, weil bei dieser besonderen Fallkonstellation eine allfällige Anordnung einer Beschlagnahme ins Leere gehen würde.

Auf Grund der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes muss der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht nämlich nicht nur zum Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme bzw. in der Folge der bescheidförmigen Beschlagnahme durch die belangte Behörde sondern auch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen (vgl. u.v. VwGH vom 10. Mai 2010, 2009/17/0202). Da zum Entscheidungszeitpunkt die Existenz der kontrollierten Geräte nicht feststeht, kann nicht einmal ansatzweise darauf geschlossen werden, dass mit diesen fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

III.3. Aus den oben dargestellten Gründen, war die Beschwerde abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Auch die Prüfung der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG wurde entsprechend den von der Rsp des VwGH bzw EuGH vorgegebenen Kriterien vorgenommen (vgl insbesondere auch VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022-7). Auch sonst weicht die gegenständliche Entscheidung nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Christian Stierschneider