LVwG-490053/16/ER

Linz, 13.12.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Reitter über die Beschwerde der K S KG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M, x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels Land vom 9. August 2016, GZ. Pol96-121-2016, wegen Verhängung einer Zwangsstrafe nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. November 2016

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 9. August 2016, Pol96-121-2016, verhängte die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (im Folgenden: belangte Behörde) über die nunmehrige Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) eine Zwangsstrafe in Höhe von 8.000,-- Euro. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die belangte Behörde durch mündliche Verfügung vom 28. Juli 2016 und den der Bf nachweislich am selben Tag zugestellten Bescheid mit der GZ BHWLSich-2016-308595 die Schließung des Lokals „B“ bei der P Tankstelle in P, I. 11, gemäß § 56a GSpG mit Wirkung ab 28. Juli 2016 verfügt habe. Gleichzeitig sei der Bf für den Fall der Wiederaufnahme des Betriebs die Verhängung einer Zwangsstrafe in Höhe von 8.000,-- Euro angedroht worden. Bei zwei Kontrollen am 2. und 3. August 2016 sei das Lokal jedoch geöffnet gewesen, und mehrere Gäste hätten sich darin befunden. Da der bescheidmäßig auferlegten Verpflichtung zur Schließung des Betriebs und der Unterlassung der Wiederaufnahme des Betriebs nicht nachgekommen worden sei, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde der Bf, in der sie vorbrachte, dass die Betriebsschließung rechtswidrig erfolgt sei. Ferner sei der gegenständliche Bescheid inhaltlich rechtswidrig, es lägen Verfahrensfehler vor, die belangte Behörde sei unzuständig, es liege Aktenwidrigkeit vor, der Sachverhalt sei ergänzungsbedürftig und unrichtig rechtlich beurteilt, es liege mangelnde Schuld vor und die Strafe sei zu hoch. Die Bf stellte daher die Anträge, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen und eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.

I.3. Mit Schreiben vom 12. September 2016 legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Entscheidung vor.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 2. Juli 2016, kundgemacht im BGBl I Nr 57/2016 am 12. Juli 2016, ausgesprochen, dass bei ihm eine erhebliche Anzahl von Verfahren über Beschwerden im Sinne des § 86a Abs. 1 VfGG anhängig ist, in denen gleichartige Rechtsfragen zu lösen sind. Gemäß § 86a Abs 3 VfGG durften daher vom Verwaltungsgericht in Rechtssachen, welche die im Beschluss genannten Rechtsvorschriften - im Wesentlichen §§ 52 bis 54 GSpG - anzuwenden und eine darin genannte Rechtsfrage zu beurteilen hatten, nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht beeinflusst werden konnten oder die die Frage nicht abschließend regelten und keinen Aufschub gestatteten. Im Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19, kundgemacht im BGBl I Nr 91/2016 am 3. November 2016, hat der Verfassungsgerichtshof seine Rechtsanschauung zusammengefasst, womit die oben genannten Wirkungen gemäß § 86a Abs 3 VfGG geendet haben und das Verfahren fortzuführen war.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, sowie die ergänzende Einholung eines Versicherungsdatenauszugs von Frau W S, eines ZMR-Auszugs von K S, einen Aktenvermerk über eine polizeiliche Kontrolle des verfahrensgegenständlichen Betriebs am 7. November 2016, den Aktenvermerk, die GSP26-Formulare, die Niederschrift und die Bescheinigung über die Beschlagnahme anlässlich der finanzpolizeilichen Kontrolle vom 6. Juli 2016. Ferner wurde am 24. November 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die ergänzend eingeholten Unterlagen, die der Bf zu Handen ihres rechtsfreundlichen Vertreters gemeinsam mit der Ladung zur öffentlichen mündlichen Verhandlung gesendeten Unterlagen (Stellungnahme des BMF samt

Glücksspielbericht 2010-2013, Evaluierungsbericht des BMF „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“, Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ samt Begleitschreiben des BMF), sowie ein ergänzend per E-Mail vom 28.4.2016 vorgelegtes Vorbringen der Bf samt umfangreicher Beilagen dargetan und erörtert wurden.

I.4. Es steht folgender entscheidungsrelevanter S a c h v e r h a l t fest:

Mit mündlicher Verfügung und Bescheid vom 28. Juli 2016 ordnete die belangte Behörde die Schließung des verfahrensgegenständlichen Lokals an. Mit diesem Bescheid drohte die belangte Behörde für den Fall der Wiederaufnahme des Betriebs im verfahrensgegenständlichen Lokal entgegen der verfügten Betriebsschließung gemäß § 5 Abs 2 VVG die Verhängung einer Zwangsstrafe von 8.000 Euro an und führte dazu aus, dass gemäß § 52a GSpG iVm § 5 Abs 3 VVG Zwangsstrafen bis 22.000 Euro vorgesehen sind. Dieser Bescheid wurde der Bf am 28. Juli 2016 nachweislich durch persönliche Ausfolgung an eine annahmebereite Arbeitnehmerin der Bf an deren Sitz zugestellt.

Anlässlich Überprüfungen der Einhaltung der Betriebsschließung durch Organe der PI Krenglbach am 2. und 3. August 2016 wurde festgestellt, dass das Lokal in Betrieb war. Es wurde jeweils die Kellnerin mit Gästen angetroffen, die teilweise an Automaten spielten.

Mit Bescheid vom 9. August 2016 wurde eine Zwangsstrafe von 8.000,-- Euro über die Bf verhängt, da die Wiederaufnahme des Betriebs entgegen der Schließungsverfügung festgestellt worden ist. Mit diesem Bescheid drohte die belangte Behörde eine Zwangsstrafe von 15.000,-- Euro für den Fall der rechtswidrigen Fortführung des Betriebs entgegen der verfügten Betriebsschließung an. Dieser Bescheid wurde der Bf nachweislich am 11. August 2016 zugestellt.

II. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den Ausführungen der Zeugen und des Vertreters der Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Die Feststellungen zu den polizeilichen Kontrollen ergeben sich einerseits aus dem Verwaltungsakt, andererseits aus der damit übereinstimmenden, unbestritten gebliebenen Aussage des zeugenschaftlich einvernommenen Beamten der PI Krenglbach.

III. Gemäß § 1 Z 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 – VVG, BGBl Nr 53/1991, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 3/2008, obliegt (...) den Bezirksverwaltungsbehörden die Vollstreckung der von ihnen selbst und von den ihnen übergeordneten Behörden erlassenen Bescheide.

Gemäß § 5 Abs 1 VVG wird die Verpflichtung zu einer Duldung oder Unterlassung oder zu einer Handlung, die sich wegen ihrer eigentümlichen Beschaffenheit nicht durch einen Dritten bewerkstelligen lässt, dadurch vollstreckt, dass der Verpflichtete von der Vollstreckungsbehörde durch Geldstrafen oder durch Haft zur Erfüllung seiner Pflicht angehalten wird.

Gemäß 5 Abs 2 VVG hat die Vollstreckung mit der Androhung des für den Fall des Zuwiderhandelns oder der Säumnis zur Anwendung kommenden Nachteiles zu beginnen. Das angedrohte Zwangsmittel ist beim ersten Zuwiderhandeln oder nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme der Handlung gesetzten Frist sofort zu vollziehen. Gleichzeitig ist für den Fall der Wiederholung oder des weiteren Verzuges ein stets schärferes Zwangsmittel anzudrohen. Ein angedrohtes Zwangsmittel ist nicht mehr zu vollziehen, sobald der Verpflichtung entsprochen ist.

Gemäß § 5 Abs 3 VVG dürfen die Zwangsmittel in jedem einzelnen Fall an Geld den Betrag von 726 Euro, an Haft die Dauer von vier Wochen nicht übersteigen.

Gemäß § 5 Abs 4 VVG ist die Vollstreckung durch Geldstrafen als Zwangsmittel auch gegen juristische Personen mit Ausnahme der Körperschaften des öffentlichen Rechts und eingetragene Personengesellschaften zulässig.

Gemäß § 56a Abs 3 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl Nr 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 112/2012, ist über eine Verfügung nach Abs 1 (Betriebsschließung) binnen drei Tagen ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Verfügung als aufgehoben gilt. (...)

Gemäß § 56a Abs 5 GSpG kommt ordentlichen Rechtsmitteln gegen Bescheide über Verfügungen nach Abs 1 (Betriebsschließungen) keine aufschiebende Wirkung zu.

Gemäß § 52a GSpG tritt für die Vollstreckung eines Bescheides nach diesem Bundesgesetz an die Stelle des im § 5 Abs 3 VVG vorgesehenen Betrages der Betrag von 22 000 Euro.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Normzweck des § 5 VVG ist die Bewirkung einer unvertretbaren Leistung, im gegenständlichen Verfahren also die Schließung des Betriebs des verfahrensgegenständlichen Lokals. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 4. November 2009, 2009/17/0006, ausgeführt hat, ist die Schließung eines Betriebs gemäß § 56a GSpG eine unvertretbare Leistung: „Die (...) Vollstreckungsverfügung bezeichnet als Titelbescheid den Bescheid (...), mit dem gemäß § 56a Glücksspielgesetz die Schließung des Betriebes (der Beschwerdeführerin) in den näher umschriebenen Räumlichkeiten angeordnet worden war. Die angeordnete Schließung des Betriebes bedeutet, dass die Beschwerdeführerin den Betrieb einzustellen und die weitere Führung dieses Betriebes zu unterlassen habe; es handelt sich daher um eine unvertretbare Verhaltensweise und um eine Unterlassung.“

Der Titelbescheid bezeichnet die Räumlichkeiten, in denen die Schließung des Betriebs mit Wirkung vom 28. Juli 2016 angeordnet wurde und wurde der Bf nachweislich am 28. Juli 2016 zugestellt. Gemäß § 56a Abs 3 GSpG wurde der Titelbescheid somit rechtzeitig erlassen.

Gemäß § 5 Abs 2 VVG hat die Vollstreckung mit der Androhung des Zwangsmittels zu beginnen und ist beim ersten Zuwiderhandeln oder nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme der Handlung gesetzten Frist sofort zu vollziehen. Die belangte Behörde hat im Titelbescheid die Schließung des verfahrensgegenständlichen Betriebs mit Wirkung ab 28. Juli 2016 angeordnet. Ab diesem Zeitpunkt war die Bf verpflichtet, die Fortführung des Betriebs zu unterlassen. Im Titelbescheid hat die belangte Behörde der Bf die nunmehr bekämpfte Zwangsmaßnahme angedroht.

Dass dies nicht dem Legalitätsprinzip entspräche – wie vom Vertreter der Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgebracht – kann vom erkennenden Gericht nicht nachvollzogen werden. § 1 Abs 1 Z 1 VVG ordnet an, dass den Bezirksverwaltungsbehörden die Vollstreckung der von ihnen selbst erlassenen Bescheide zukommt. Gemäß § 5 Abs 2 VVG hat die Vollstreckung mit der Androhung des für den Fall des Zuwiderhandelns zur Anwendung kommenden Nachteils zu beginnen. Zumal die belangte Behörde sowohl zur Erlassung des Titelbescheids als auch für dessen Vollstreckung zuständig ist, kann in der gewählten Vorgehensweise, die (erste) Zwangsstrafe im Titelbescheid anzudrohen, kein dem Legalitätsprinzip widersprechendes Handeln der belangte Behörde erkannt werden.

IV.2. Sache des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens ist die Rechtmäßigkeit der Verhängung einer Zwangsstrafe nach dem VVG, nicht die Rechtmäßigkeit des Titelbescheids. Auf die Beschwerdegründe der Bf, die sich auf die Rechtmäßigkeit des Titelbescheids beziehen (einschließlich der Bedenken zum Unionsrecht), war daher nicht näher einzugehen. Vielmehr hätte die Bf der Verpflichtung zur Schließung des Betriebs unverzüglich nachzukommen gehabt, zumal ihrer Beschwerde gegen den Bescheid, mit dem die Schließung angeordnet wurde, gemäß § 56a Abs 5 GSpG ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass für den Fall, dass einer Beschwerde gegen einen Titelbescheid keine aufschiebende Wirkung zukommt, die in diesem Bescheid ausgesprochene Verpflichtung sofort vollstreckbar wird (vgl VwGH 27.1.2015, 2012/11/0180, uHa VwGH v 11.4.2000, 99/11/0353; vgl auch VwGH 20.2.1997, 96/07/0202). Zumal die Bf der Anordnung der Betriebsschließung zuwidergehandelt hat, wie sich aufgrund mehrerer polizeilicher Kontrollen ergeben hat und was von der Bf auch nicht bestritten wurde, war das angedrohte Zwangsmittel gemäß § 5 Abs 2 VVG sofort zu vollziehen.

Zur Höhe der verhängten Zwangsstrafe ist festzuhalten, dass diese unter der Hälfte des mögliches Ausmaßes gemäß § 52a GSpG iVm § 5 Abs 3 VVG festgesetzt wurde. Die Bf hat zur Höhe der verhängten Zwangsstrafe nichts Konkretes vorgebracht, die Festsetzung in der Höhe von rund einem Drittel des höchstmöglichen Ausmaßes erscheint nicht unangemessen.

V. Im Ergebnis war daher die Beschwerde abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reitter

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VfGH vom 23. Februar 2017, Zl.: E 326/2017-5

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 7. September 2017, Zl.: Ra 2017/17/0553-3