LVwG-411617/13/ER

Linz, 13.12.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.  Reitter über die Beschwerde der K S KG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M, x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 28. Juli 2016, GZ BHWLSich-2016-308595, mit dem die Schließung eines Lokals nach dem Glücksspielgesetz angeordnet wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. November 2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 28. Juli 2016, GZ BHWLSich-2016-308595, ordnete die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (im Folgenden: belangte Behörde) die am 28. Juli 2016 um 10:40 Uhr mündlich verfügte Schließung des Betriebs mit der Bezeichnung „B“ bei der P Tankstelle in P, I. 11, mit Wirkung ab 28. Juli 2016 an, wobei der gemeinsam mit dem Tankstellenshop genutzte Gang und die angrenzenden Toiletten von der Schließung ausgenommen wurden. Begründend führte die belangte Behörde Folgendes aus:

„Die K S KG ist Betreiberin des Lokals ‘B’ bei der P-Tankstelle, in P, I. 11.

 

1) Erster Verdacht der Veranstaltung illegaler Glücksspiele im Betrieb:

Bei einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 05.11.2014 ab 10:42 Uhr im Lokal ‘B’ bei der P-Tankstelle, in P, I. 11, wurde festgestellt, dass im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals folgende elektronische Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt waren:

 

FA- Versiegelungs- aufgestellt

Nr Gerätebezeichnung Seriennummer plaketten seit

1 Auftragsterminal Typ A-T2 x 05.11.2014

2 Auftragsterminal x 05.11.2014

3 Auftragsterminal Typ A-T2 x 05.11.2014

4 Auftragsterminal Typ A-T2 x 04.04.2014

5 Auftragsterminal x 04.04.2014

6 afric2go 0902 x 05.11.2014

 

Die konzessions- und bewilligungslosen Ausspielungen wurden seit dem Tag der Aufstellung ab 8 Uhr (Beginn der Öffnungszeiten) bis zur Beschlagnahme am 05.11.2014 um ca. 11.52 Uhr durchgeführt, in Form von virtuellen Walzenspielen (FA-Nr 1-5) sowie virtuellen Glücksradspielen (FA-Nr 6). Das Ergebnis all dieser Spiele war vorwiegend vom Zufall abhängig. Bei den Spielen wurde für einen Einsatz (FA-Nr 1-5: mindestens 0,20 Euro und höchstens 6 Euro; FA-Nr 6: mindestens 1 Euro und höchstens 4 Euro) ein Gewinn (FA-Nr 1-5: bis zu 20 Euro + 898 Supergames; FA-Nr 6: bis zum 20fachen Einsatz) in Aussicht gestellt.

Die Glücksspielgeräte wurden von den Kontrollorganen vorläufig beschlagnahmt wegen des Verdachts der Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 11.12.2014 (Pol96-140-2014) wurde für sämtliche Geräte gemäß § 53 GSpG die behördliche Beschlagnahme angeordnet, die nach der Entscheidung des LVwG OÖ vom 02.06.2016 (LVwG-410500) in Rechtskraft erwachsen ist.

 

2) Zweiter Verdacht der Veranstaltung illegaler Glücksspiele im Betrieb:

Bei einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 11.11.2014 ab 14:30 Uhr im Lokal ‘B’ bei der P-Tankstelle, in P, I. 11, wurde festgestellt, dass im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals folgende elektronische Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt waren:

 

FA- Gerätebezeichnung Seriennummer Versiegelungs- aufgestellt

plaketten seit

1 KAJOT x A011511-A011516 11-11-2014

2 KAJOT x A011517-A011522 11-11-2014

3 KAJOT x A011523-A011528 11-11-2014

4 KAJOT x A011529-A011534 11-11-2014

 

Die konzessions- und bewilligungslosen Ausspielungen wurden seit dem Vormittag des 11.11.2014 bis zur Beschlagnahme am 11.11.2014 um 15.40 Uhr durchgeführt, in Form von virtuellen Walzenspielen, deren Ergebnis vorwiegend vom Zufall abhängig war. Bei den Spielen wurde für einen Einsatz (mindestens 0,20 Euro und höchstens 6 Euro) ein Gewinn bis zu 20 Euro + 898 Supergames in Aussicht gestellt.

 

Die Glücksspielgeräte wurden von den Kontrollorganen vorläufig beschlagnahmt wegen des Verdachts der Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 12.12.2014 (Pol96-145-2014) wurde für sämtliche Geräte gemäß § 53 GSpG die behördliche Beschlagnahme angeordnet, die mangels Einbringung eines Rechtsmittels in Rechtskraft erwachsen ist.

 

3) Dritter Verdacht der Veranstaltung illegaler Glücksspiele im Betrieb:

Bei einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 13.01.2015 ab 12:55 Uhr im Lokal ‘B’ bei der P-Tankstelle, in P, I. 11, wurde festgestellt, dass im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals folgende elektronische Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt waren:

 

FA- Gerätebezeichnung Seriennummer Versiegelungs- aufgestellt

plaketten seit

1 nicht vorhanden x A058431-A058435 15.11.2014

2 Skill Games Double Matic x A058436-A058440 15.11.2014

3 Auftragsterminal x A058441-A058445 15.11.2014

4 Kajot x A058446, A058495- 15.11.2014

A058497

5 afric2go x A058498-A058502 15.11.2014

 

Die konzessions- und bewilligungslosen Ausspielungen wurden seit Mitte November bis zur Beschlagnahme am 13.01.2015 um 14.00 Uhr durchgeführt, in Form von virtuellen Walzenspielen (FA-Nr 1-4) sowie virtuellen Glücksradspielen (FA-Nr 5). Das Ergebnis all dieser Spiele war vorwiegend vom Zufall abhängig. Die Geräte mit der FA-Nr 1-4 zeigten nach Einwurf des Spieleinsatzes von 20 Euro und Herstellung des Guthabens nur mehr die Fehlermeldung ‘Net Error’ an, wodurch kein Testspiel möglich war. Es war nicht feststellbar, ob die Netzverbindung bewusst unterbrochen wurde oder ein technischer Fehler vorlag. Am Gerät mit der FA-Nr 5 wurde für einen Einsatz von mindestens 1 Euro und höchstens 4 Euro ein Gewinn bis zum 20fachen Einsatz in Aussicht gestellt.

Die Glücksspielgeräte wurden von den Kontrollorganen vorläufig beschlagnahmt wegen des Verdachts der Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 17.02.2015 (Pol96-37-2015) wurde für sämtliche Geräte gemäß § 53 GSpG die behördliche Beschlagnahme angeordnet, die nach der Entscheidung des LVwG Oö vom 02.06.2016 (LVwG-410586) in Rechtskraft erwachsen ist.

 

4) Vierter Verdacht der Veranstaltung illegaler Glücksspiele im Betrieb:

Bei einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 16.03.2015 ab 09.58 Uhr im Lokal ‘B’ bei der P-Tankstelle, in P, I. 11, wurde festgestellt, dass im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals folgende elektronische Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt waren:

 

FA- Gerätebezeichnung Seriennummer Versiegelungs- aufgestellt

plaketten seit

1 KAJOT x A052943-A052950 02.02.2015

2 Auftragsterminal A-T2 x A052951-A052956 02.02.2015

3 KAJOT A-T2 x A052957-A052961 02.02.2015

4 KAJOT x A052962-A052967 02.02.2015

 

Die konzessions- und bewilligungslosen Ausspielungen wurden seit 02.02.2015 bis zur Beschlagnahme am 16.03.2015 um 11.04 Uhr durchgeführt, in Form von virtuellen Walzenspielen, deren Ergebnis vorwiegend vom Zufall abhängig war. Bei den Spielen wurde für einen Einsatz von mindestens 0,20 Euro ein Gewinn in Aussicht gestellt.

Sämtliche Geräte, die sich in einem von vier Videokameras überwachten Bereich befanden, wurden ca. zwei Minuten nach Beginn der Kontrolle deaktiviert und zeigten nur mehr die Meldung ‘Waiting for Network connection to be established’. Bei den Geräten mit der FA-Nr 1 und 4 konnte noch ein Spielguthaben hergestellt werden, danach erfolgte die Deaktivierung. Am Gerät mit der FA-Nr 2 spielte ein anwesender Spieler etwa noch zwei Minuten ein virtuelles Walzenspiel, danach erfolgte die Deaktivierung. Das Gerät mit der FA-Nr 3 wurde ebenfalls deaktiviert. Ein anwesender Gast hatte auf dem Gerät jedoch kurz zuvor das virtuelle Walzenspiel ‘Ring of Fire’ mit einem Einsatz von 1 Euro gespielt. Auch durch die Aussagen der anwesenden Kellnerin konnte zweifelsfrei festgestellt werden, dass bei sämtlichen Geräten Glücksspiele angeboten wurden und auch bereits Gewinne erzielt worden waren. Der letzte Gewinn war am Morgen des 16.03.2015 am Gerät mit der FA-Nr 2 in Höhe von 40 Euro erzielt worden.

Die Glücksspielgeräte wurden von den Kontrollorganen vorläufig beschlagnahmt wegen des Verdachts der Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 20.03.2015 (Pol96-80-2015) wurde für sämtliche Geräte gemäß § 53 GSpG die behördliche Beschlagnahme angeordnet, die nach der Entscheidung des LVwG Oö vom 02.02.2016 (LVwG-410677) in Rechtskraft erwachsen ist (eine außerordentliche Revision ist anhängig).

 

5) Betriebsschließung durch die Behörde am 16.03.2015:

Nachdem die Voraussetzungen des § 56a Glücksspielgesetz vorlagen, hat die Behörde am 16.03.2015 die Betriebsschließung verfügt.

Die Betriebsschließung wurde vom LVwG Oö wegen vermeintlicher Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielgesetzes mit Erkenntnis vom 10.07.2015 (LVwG-410647) aufgehoben. Die dagegen eingebrachte Amtsrevision beabsichtigt der VwGH zwar aufgrund des Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses nach Ablauf der gesetzlichen einjährigen Schließungsfrist einzustellen (Ro 2015/17/0029), der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch bereits zuvor im Erkenntnis vom 16.03.2016, Ro 2015/17/0022, die Unionsrechtskonformität des Glücksspielgesetzes festgestellt.

 

 

6) Fünfter Verdacht der Veranstaltung illegaler Glücksspiele im Betrieb:

Bei einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 06.07.2016 ab 09:50 Uhr im Lokal ‘B’ bei der P-Tankstelle, in P, I. 11, wurde festgestellt, dass im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals folgende elektronische Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt waren:

 

FA- Gerätebezeichnung Seriennummer Versiegelungs- aufgestellt

plaketten seit

1 Kajot Skill Games x A077901-A077904 05.07.2016

2 Auftragsterminal Skill Games x A077905-A077908 05.07.2016

3 Keine x A077909-A077912 05.07.2016

4 Keine x A077913-A077916 05.07.2016

5 Skill Games x A077917-A077920 05.07.2016

6 Kajot x A077921-A077926 05.07.2016

7 afric2go x A077927-A077931 05.07.2016

 

Die konzessions- und bewilligungslosen Ausspielungen wurden zumindest seit 05.07.2016 bis zur Beschlagnahme am 06.07.2016 um 10.45 Uhr durchgeführt, in Form von virtuellen Walzenspielen (FA-Nr 1-6) sowie virtuellen Glücksradspielen (FA-Nr 7). Das Ergebnis all dieser Spiele war vorwiegend vom Zufall abhängig. Bei den Spielen an den Walzenspielgeräten wurde für einen Einsatz (mindestens 0,10 Euro und höchstens 10 Euro) ein Gewinn bis zu 18.000 Euro in Aussicht gestellt.

Am Gerät mit der FA-Nr 7 wurde für einen Einsatz von mindestens 1 Euro und höchstens 4 Euro ein Gewinn bis zum 20fachen Einsatz in Aussicht gestellt.

Die Glücksspielgeräte wurden von den Kontrollorganen vorläufig beschlagnahmt wegen des Verdachts der Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen.

 

7) Aufforderung zur Einstellung der Glücksspiele:

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 15.07.2016, zugestellt am 19.07.2016, wurde die Firma K S KG gemäß § 56a GSpG aufgefordert, die Veranstaltung von rechtswidrigen Glücksspielen einzustellen.

 

8) Sechster Verdacht der Veranstaltung illegaler Glücksspiele im Betrieb:

Bei einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 28.07.2016 ab 09:25 Uhr im Lokal ‘B’ bei der P-Tankstelle, in P, I. 11, wurde festgestellt, dass im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals folgende elektronische Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt waren:

 

FA- Gerätebezeichnung Seriennummer Versiegelungs- aufgestellt

plaketten seit

1 Keine, Skill Games x A077805-A077808 27.07.2016

2 Keine, Skill Games x A077809-A077812 27.07.2016

3 KAJOT, Skill Games x A077813-A077816 27.07.2016

4 KAJOT, Skill Games x A077817-A077820 27.07.2016

5 KAJOT, Skill Games x A077821-A077824 27.07.2016

6 afric2go x A077825-A077828 27.07.2016

 

Die konzessions- und bewilligungslosen Ausspielungen wurden zumindest seit 27.07.2016 bis zur Beschlagnahme am 28.07.2016 um 10:12 Uhr durchgeführt, in Form von virtuellen Walzenspielen (FA-Nr 1-5) sowie virtuellen Glücksradspielen (FA-Nr 6). Das Ergebnis all dieser Spiele war vorwiegend vom Zufall abhängig. Bei den Spielen an den Walzenspielgeräten wurde für einen Einsatz (mindestens 0,10 Euro und höchstens 20 Euro) ein Gewinn bis zu 36.000 Euro in Aussicht gestellt.

Am Gerät mit der FA-Nr 6 wurde für einen Einsatz von mindestens 1 Euro und höchstens 4 Euro ein Gewinn bis zum 20fachen Einsatz in Aussicht gestellt.

Die Glücksspielgeräte wurden von den Kontrollorganen vorläufig beschlagnahmt wegen des Verdachts der Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen.

 

9) Beschreibung des Betriebs:

Der Standort des Betriebes ‘B’ in P, I. 11, ist räumlich und funktional wie folgt gestaltet:

x

Das Lokal besteht im Wesentlichen aus einem Gastraum, in dem die Glücksspielgeräte betrieben werden und einem angrenzenden Nebenraum, der als Lager und Küche genutzt wird. Neben dem Glücksspielangebot bietet das Lokal drei Tische und eine Bar für Gäste an. Das Lokal ist eingebettet in den Tankstellenbereich der P-Tankstelle. Mit dem Tankstellenshop wird ein Verbindungsgang zum WC gemeinsam genutzt. Vom Lokal in den Gang existiert eine Maueröffnung mit ca. 4 Metern Durchgangsbreite, die nicht durch eine Tür verschließbar ist. Diese Öffnung stellt die Grenze des von der Betriebsschließung betroffenen Bereiches dar.

 

Rechtliche Beurteilung

(...)

 

Die Behörde hat erwogen:

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes besteht der begründete Verdacht, dass im angeführten Lokal im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit der K S KG seit längerer Zeit, jedenfalls festgestellt am 05.11.2014, am 11.11.2014, am 13.01.2015, am 16.03.2015, am 06.07.2016 und am 28.07.2016 wiederholt Glücksspiele entgegen den Vorschriften des GSpG durchgeführt wurden.

Obwohl Sie mit Schreiben vom 15.07.2016 zur Einstellung der illegalen Glücksspiele bei sonstiger Betriebsschließung aufgefordert wurden, bestätigte sich bei der Kontrolle am 28.07.2016 erneut der Verdacht, dass Sie fortgesetzt im Rahmen Ihres Betriebes konzessionslose Glücksspiele bereithalten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 16.03.2016, Ro 2015/17/0022, festgestellt, dass in den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes keine Unionsrechtswidrigkeit erkannt werden kann.

Nach Ansicht der Behörde entsteht eine wesentliche Haupteinnahmequelle des Betriebes aus den wiederholt betriebs- und spielbereit gehaltenen Glücksspielgeräten. Dies wird daraus ersichtlich, dass trotz wiederholter Beschlagnahme von Glücksspielgeräten im Betrieb jeweils bereits wenige Tage später schon neue Geräte betriebsbereit aufgestellt waren. Zudem wurden in dem kleinen Gastraum Glücksspiele auf bis zu 7 Glücksspielgeräten angeboten.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle am 28.07.2016 ab 09.25 Uhr befanden sich mehrere Gäste im Lokal, wobei einer davon an einem Glücksspielgerät spielte.

Wenn ein Unternehmer im Rahmen seines Betriebes illegale Glücksspielgeräte bereithält, so ist nach der Judikatur des VwGH (Ro 2014/17/0031) eine Betriebsschließung nach § 56a GSpG anwendbar. Auf ein Überwiegen der Glücksspieltätigkeit im Verhältnis zur sonstigen betrieblichen Tätigkeit kommt es dabei gar nicht an.

Da die mit den Geräten möglichen Glücksspiele nur gegen Vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine Vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde, ergibt sich aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht, dass selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde und die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gemäß § 2 Abs 2 GSpG erfolgte.

Der Betreiber besitzt für die Veranstaltung dieser Glücksspiele keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG und die Spiele unterliegen auch nicht einem Ausnahmetatbestand des § 4 GSpG. Die gegenständlichen Glücksspiele sind somit verbotene Ausspielungen.

Die Behörde ist verpflichtet, das gelindeste, noch wirksam zum Ziel führende Mittel anzuwenden. Dies bedeutet im Besonderen, dass es sich bei einer Betriebsschließung um eine Maßnahme handelt, die nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit nur als letztes Mittel angewendet werden darf, um wirksam illegales Glücksspiel im betroffenen Betrieb zu beenden.

Da im Lokal keine ausreichende bauliche Trennung von Räumen, in denen Glücksspielgeräte betrieben wurden, vorhanden ist, kommt keine bloß teilweise Schließung dieser Räume in Betracht.

Der Gefahr der Fortsetzung der verbotenen Glücksspiele konnte mit keinem gelinderen Mittel als der Betriebsschließung begegnet werden, weil trotz vorhergegangener fünfmaliger Beschlagnahme von insgesamt 26 Glücksspielgeräten und trotz Androhung der Betriebsschließung für den Fall der Fortsetzung der illegalen Ausspielungen weiterhin Glücksspiele angeboten und (ständig neue) Geräte spielbereit gehalten wurden.

Demnach sucht der Betreiber nach wie vor in der Durchführung illegaler Glücksspiele regelmäßige Einnahmen zu erzielen, weshalb dringender Grund zur Annahme besteht, dass die Durchführung von Glücksspielen entgegen den Vorschriften des GSpG fortgesetzt wird. Aufgrund des Sachverhalts steht fest, dass die Beschlagnahme der Glücksspieleinrichtungen und Durchführung von Verwaltungsstrafverfahren nicht ausreichen, um die rechtswidrige Veranstaltung von Glücksspielen im Betrieb zu unterbinden.

Eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols kann auch durch andere geeignete Vorkehrungen, wie die Stilllegung von Einrichtungen oder sonstige Maßnahmen nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. [Hervorhebungen nicht übernommen]“

Ferner drohte die belangte Behörde gemäß § 5 Abs 2 VVG die Verhängung einer Zwangsstrafe in Höhe von 8.000 Euro für den Fall der Wiederaufnahme des Betriebs an.

 

I.2. Mit Schriftsatz vom 17. August 2016 erhob die nunmehrige Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) rechtsfreundlich vertreten Beschwerde gegen diesen Bescheid. Ihre Beschwerde begründete sie mit Rechtswidrigkeit des Bescheidinhalts, Verfahrensfehlern, Unzuständigkeit der belangten Behörde, Aktenwidrigkeit, Ergänzungsbedürftigkeit, unrichtiger rechtlicher Beurteilung, mangelnder Schuld und unangemessener Strafhöhe.

Die Fehlerhaftigkeit des Verfahrens begründet die Bf mit Unionsrechtswidrigkeit, die unrichtige rechtliche Beurteilung damit, dass der überwiegende Zweck des Lokals nicht der des Anbietens von Glücksspielen sei, weshalb für eine Betriebsschließung kein Platz sei. Ferner sei kein Strafverfahren abgeführt worden, weshalb der Verdacht nicht begründet sei. Ferner sei keine ordentliche Zustellung erfolgt, da die Bf durch Frau S vertreten werde und diese erst am 2. August 2016 von der Amtshandlung in Kenntnis gesetzt worden sei und an diesem Tag durch ihren Anwalt einen Antrag auf Akteneinsicht gestellt habe. Der angefochtene Bescheid sei einer Kellnerin übergeben worden, diese habe den Bescheid jedoch nicht an die Bf weitergeleitet. Daher sei die mündlich verhängte Betriebsschließung nach Ablauf der dreitägigen Frist außer Kraft getreten.

 

Die Bf beantragt daher, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben und eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.

 

I.3. Mit Schreiben vom 13. September 2016 legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Entscheidung vor.

 

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 2. Juli 2016, kundgemacht im BGBl I Nr 57/2016 am 12. Juli 2016, ausgesprochen, dass bei ihm eine erhebliche Anzahl von Verfahren über Beschwerden im Sinne des § 86a Abs. 1 VfGG anhängig ist, in denen gleichartige Rechtsfragen zu lösen sind. Gemäß § 86a Abs 3 VfGG durften daher vom Verwaltungsgericht in Rechtssachen, welche die im Beschluss genannten Rechtsvorschriften - im Wesentlichen §§ 52 bis 54 GSpG - anzuwenden und eine darin genannte Rechtsfrage zu beurteilen hatten, nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht beeinflusst werden konnten oder die die Frage nicht abschließend regelten und keinen Aufschub gestatteten. Im Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19, kundgemacht im BGBl I Nr 91/2016 am 3. November 2016, hat der Verfassungsgerichtshof seine Rechtsanschauung zusammengefasst, womit die oben genannten Wirkungen gemäß § 86a Abs 3 VfGG geendet haben und das Verfahren fortzuführen war.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, sowie die ergänzende Einholung eines Versicherungsdatenauszugs von Frau W S, eines ZMR-Auszugs von K  S, einen Aktenvermerk über eine polizeiliche Kontrolle des verfahrensgegenständlichen Betriebs am 7. November 2016, den Aktenvermerk, die GSP26-Formulare, die Niederschrift und die Bescheinigung über die Beschlagnahme anlässlich der finanzpolizeilichen Kontrolle vom 6. Juli 2016. Ferner wurde am 24. November 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die ergänzend eingeholten Unterlagen, die der Bf zu Handen ihres rechtsfreundlichen Vertreters gemeinsam mit der Ladung zur öffentlichen mündlichen Verhandlung gesendeten Unterlagen (Stellungnahme des BMF samt Glücksspielbericht 2010-2013, Evaluierungsbericht des BMF „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“, Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ samt Begleitschreiben des BMF), die Akten mit den GZ LVwG-490053 und LVwG-490057 zu den mit der gegenständlichen Verhandlung verbundenen Verhandlungen betreffend über die Bf verhängte Zwangsstrafen, sowie ein ergänzend per E-Mail vom 28.4.2016 vorgelegtes Vorbringen der Bf samt umfangreicher Beilagen dargetan und erörtert wurden.

 

I.4. Es steht folgender entscheidungsrelevanter  S a c h v e r h a l t  fest:

 

Die Bf ist eine österreichische Kommanditgesellschaft mit Sitz in P und Betreiberin des Lokals ‘B’ bei der P-Tankstelle, in P, I. 11. Der Sitz der Bf befindet sich ebenfalls an dieser Adresse. Frau K  S ist seit 21.3.2014 unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Bf, Herr K T seither deren Kommanditist. Frau W S ist seit 1. März 2015 durchgehend bei der Bf beschäftigt.

Bei Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels im Lokal ‘B’ bei der P-Tankstelle, in P, I. 11, am 05.11.2014, am 11.11.2014, am 13.01.2015 und am 16.03.2015 wurden insgesamt 19 elektronische Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt vorgefunden.

 

Anlässlich dieser Kontrollen wurden jeweils sämtliche Geräte von den Kontrollorganen wegen des Verdachts der Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen vorläufig beschlagnahmt. Mit Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land wurde für sämtliche Geräte gemäß § 53 GSpG die behördliche Beschlagnahme angeordnet, die in Rechtskraft erwachsen sind.

 

Am 16. März 2015 verfügte die belangte Behörde die Schließung des gegenständlichen Betriebs, dieser Bescheid wurde jedoch vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG-410647/6/Gf/Mu) wegen Unionsrechtswidrigkeit aufgehoben.

 

Bei einer weiteren Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 06.07.2016 im Lokal ‘B’ bei der P-Tankstelle, in P, I. 11, wurde festgestellt, dass im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals folgende elektronische Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt waren:

 

FA- Gerätebezeichnung Seriennummer Versiegelungs- aufgestellt

plaketten seit

1 Kajot Skill Games x A077901-A077904 05.07.2016

2 Auftragsterminal Skill Games x A077905-A077908 05.07.2016

3 Keine x A077909-A077912 05.07.2016

4 Keine x A077913-A077916 05.07.2016

5 Skill Games x A077917-A077920 05.07.2016

6 Kajot x A077921-A077926 05.07.2016

7 afric2go x A077927-A077931 05.07.2016

 

 

An diesen Geräten wurden von den Organen der Finanzpolizei im Rahmen dieser Kontrolle folgende Probespiele durchgeführt:

 

FA-Nr Spiel mögliche Einsätze mögliche Gewinne

1 Ring of Fire 0,10 bis 10 Euro 180 bis 18.000 Euro

2 Ring of Fire XL 0,10 bis 10 Euro 180 bis 18.000 Euro

3 Ring of Fire 0,10 bis 10 Euro 180 bis 18.000 Euro

4 Ring of Fire 0,10 bis 9,5 Euro 180 bis 17.100 Euro

5 Ring of Fire XL 0,10 bis 10 Euro 180 bis 18.000 Euro

6 Ring of Fire XL 0,10 bis 10 Euro 180 bis 18.000 Euro

7 afric2go 1 bis 4 Euro 20 bis 80 Euro

 

Die Geräte wurden von den Kontrollorganen vorläufig beschlagnahmt wegen des Verdachts der Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen.

 

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 15.07.2016, zugestellt am 19.07.2016, wurde die Bf gemäß § 56a GSpG aufgefordert, die Veranstaltung von rechtswidrigen Glücksspielen einzustellen. Widrigenfalls wurde ihr die gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebs angedroht.

 

Schließlich wurde bei einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 28.07.2016 ab 09:25 Uhr im Lokal ‘B’ bei der P-Tankstelle, in P, I. 11, festgestellt, dass im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals folgende elektronische Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt waren:

 

FA- Gerätebezeichnung Seriennummer Versiegelungs- aufgestellt

plaketten seit

1 Keine, Skill Games x A077805-A077808 27.07.2016

2 Keine, Skill Games x A077809-A077812 27.07.2016

3 KAJOT, Skill Games x A077813-A077816 27.07.2016

4 KAJOT, Skill Games x A077817-A077820 27.07.2016

5 KAJOT, Skill Games x A077821-A077824 27.07.2016

6 afric2go x A077825-A077828 27.07.2016

 

An diesen Geräten wurden von den Organen der Finanzpolizei im Rahmen dieser Kontrolle folgende Probespiele durchgeführt:

FA-Nr Spiel mögliche Einsätze mögliche Gewinne

1 Ring of Fire XL 0,10 bis 20 Euro 180 bis 26.000 Euro

2 Ring of Fire XL 0,10 bis 20 Euro 180 bis 36.000 Euro

3 Lucky Pearl 0,10 bis 20 Euro 100 bis 20.000 Euro

4 Ring of Fire XL 0,10 bis 15 Euro 180 bis 27.000 Euro

5 Gerät ausgeschaltet, dann NET ERROR

6 afric2go 1 bis 4 Euro 20 bis 80 Euro

 

Bei dieser Kontrolle am 26. Juli 2016, die um 09:25 Uhr begonnen hat, war am Firmensitz der Bf als einzige betriebszugehörige Person die Kellnerin W S anwesend, die die Räumlichkeiten an diesem Tag auch aufgesperrt und die Automaten eingeschaltet hat. Zum Zeitpunkt dieser Kontrolle befanden sich außer der Kellnerin mehrere Gäste im Lokal, wobei einer davon an einem Glücksspielgerät spielte und von der Finanzpolizei befragt wurde.

Nachdem die belangte Behörde von der finanzpolizeilichen Kontrolle informiert wurde und um 09:55 Uhr im verfahrensgegenständlichen Lokal eintraf, verfügte sie gegenüber der Kellnerin um 10:40 Uhr mündlich die Betriebsschließung. Die Kellnerin informierte daraufhin Herrn T telefonisch über die Schließung und deaktivierte den Betrieb. Um 11:00 Uhr überreichte die belangte Behörde der Kellnerin den verfahrensgegenständlichen Bescheid, dessen Übernahme diese durch ihre Unterschrift bestätigte.

 

Der Spielablauf der auf den beschlagnahmten Geräten angebotenen virtuellen Walzenspiele stellt sich generalisierend wie folgt dar:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Bei den Geräten mit der Bezeichnung „Skill Games“ konnte durch längeres Drücken der Starttaste der Umlauf der „großen Walzen“ gestartet werden, zumal durch dieses längere Drücken auf den „kleinen Walzen“ ein „A“ aufschien, das zum Start des großen Walzenspiels (dessen Spielablauf oben beschrieben ist) führte.

 

Beim Gerät mit der Bezeichnung „afric2go“ funktioniert das elektronische Glücksrad mit Vervielfachungsfaktor, durch den eine Einsatzsteigerung erwirkt wird. Auf dem Gerät befinden sich eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst zwischen Stufe 1, 2 und 4 gewechselt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknoteneinzug kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Durch erneutes Drücken der grünen Taste kann das Guthaben in 1 Euro oder 2 Euro Münzen gewechselt werden.

Durch Drücken der roten Taste können jedoch – abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) – 1, 2 oder 4 (je nach Stufe) Lieder am Automaten angehört oder auf einen USB-Stick, welcher am Automaten angeschlossen war, kopiert werden. Wird die rote Taste bei Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringert sich der Kreditstand um 2 Euro, bei gewählter Stufe 4 um 4 Euro.

 

Während des Anhörens oder Kopierens der Musik kommt es zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem der Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern und Notensymbolen in der Gerätemitte ausgelöst wird.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe und in der Stufe 4 in vierfacher Höhe. Durch Drücken der grünen Taste kann der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden. Weder für den Start des zufallsabhängigen Beleuchtungsumlaufs noch für die Auszahlung des gegebenenfalls erzielten Bonus musste ein Einsatz geleistet werden.

 

Das Spielergebnis hing bei sämtlichen Geräten ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

Die Bf verfügt über keine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz. An den Geräten erzielte Gewinne wurden im Lokal ausgezahlt, wobei kleinere Gewinne von der Kellnerin, größere von deren Chef, Herrn T, ausgezahlt wurden. Einsätze wurden im Lokal geleistet. Die Geräte wurden zur selbstständigen und nachhaltigen Einnahmenerzielung betrieben.

 

Das verfahrensgegenständliche Lokal besteht aus einem Gastraum, in dem die Glücksspielgeräte betrieben werden und einem angrenzenden Nebenraum, der als Lager und Küche genutzt wird. Neben dem Glücksspielangebot bietet das Lokal drei Tische und eine Bar für Gäste an. Das Lokal ist eingebettet in den Tankstellenbereich der P-Tankstelle. Mit dem Tankstellenshop wird ein Verbindungsgang zum WC gemeinsam genutzt. Vom Lokal in den Gang existiert eine Maueröffnung mit ca. 4 Metern Durchgangsbreite, die nicht durch eine Tür verschließbar ist. Diese Öffnung stellt die Grenze des von der Betriebsschließung betroffenen Bereiches dar.

 

Anlässlich polizeilicher Überprüfungen der Einhaltung der Betriebsschließung am 2.8.2016, am 3.8.2016, am 8.9.2016 und am 7.11.2016 wurde jeweils festgestellt, dass das Lokal in Betrieb war. Es wurde jeweils die Kellnerin mit Gästen angetroffen, die an Automaten spielten.

 

Im Jahr 2015 weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen 19.915 und 35.827 Personen. Zudem sind 2015 in Österreich zwischen ca. 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spielsüchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und pathologisches Spielverhalten auf als die Frauen. Innerhalb der verschiedenen Altersgruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

 

Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41% der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seit kaum verändert (2009: 42%). Das klassische Lotto „x“ ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33%), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca. 20%. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca. ± 1 Prozentpunkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der europäischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4% auf etwa 8% verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca. 14%). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sportwetten genauso wie für die klassischen Kasinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4% in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücksspielautomaten in Kasinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. In den letzten 12 Monaten haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5% teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca. 0,6% bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca. 1,2% im Jahr 2009 auf ca. 1% im Jahr 2015 zurückgegangen.

 

Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durchschnitt etwa 57 € pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu 53 € im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Kasinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca. 203 € eingesetzt, vor sechs Jahren lag der entsprechende Wert sogar bei etwa 317 €. Es folgen die klassischen Kasinospiele mit einem Mittelwert von ca. 194 €. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als in 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca. 47 € auf ca. 110 € mehr als verdoppelt.

 

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein problematisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Kasinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

 

Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca. 7,1% dieser Spielergruppe die Kriterien problematischen Spielens und weitere ca. 9,8% zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen. Etwa 21,2% dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der „C A“ nehmen sich im Vergleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca. 3,7% und für pathologisches Spielen bei ca. 4,4%. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücksspielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und pathologischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Kasinos von ca. 13,5% im Jahr 2009 auf ca. 8,1% im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von 33,2% im Jahr 2009 auf 27,2% im Jahr 2015 zurück.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungs­politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden.

 

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschaftsauskünfte beim K, darunter 4.908 über österreichische Spielbankbesucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien CRIF (vormals Deltavista) und BISNODE (vormals Wisur) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31.12.2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informations­gespräche geführt.

 

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskon­zessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

 

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspiel­automaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die B GmbH (B) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der B können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der B am Bildschirm.

 

 

II. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich hinsichtlich der bei den Kontrollen vom 6.7.2016 und 28.7.2016 vorgefundenen Geräte und deren Funktionsweise unbestritten aus der ausführlichen Dokumentation der finanzpolizeilichen Kontrollen, an der kein Grund zu zweifeln besteht und decken sich mit den Aussagen des zeugenschaftlich einvernommenen Kontrollorgans. Dass diesen Kontrolle bereits Kontrollen am 05.11.2014, am 11.11.2014, am 13.01.2015 und am 16.03.2015 vorangegangen sind, bei denen Glücksspielgeräte betriebsbereit und funktionsfähig vorgefunden und (mittlerweile rechtskräftig) beschlagnahmt wurden, ergibt sich unbestritten aus dem Verwaltungsakt. Dass die Bf weder über eine Konzession noch eine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz verfügt, blieb unbestritten.

Ebenso ergibt sich unbestritten aus dem Verwaltungsakt, dass die Bf mit Schreiben vom 15. Juli 2016 nachweislich zur Einstellung des konzessionslosen Betriebs von Glücksspielen an der verfahrensgegenständlichen Adresse unter Androhung der Schließung des verfahrensgegenständlichen Betriebs aufgefordert wurde.

Ferner ergibt sich unbestritten aus dem Verwaltungsakt, dass am 28. Juli 2016 um 10:40 Uhr die Schließung des verfahrensgegenständlichen Betriebs mündlich verfügt wurde.

Dass die Kellnerin W S, der gegenüber die Betriebsschließung mündlich verfügt wurde und die den verfahrensgegenständlichen Bescheid nachweislich persönlich am 28. Juli 2016 übernommen hat, Arbeitnehmerin der Bf ist, ergibt sich aus deren niederschriftlich festgehaltener Aussage im Rahmen finanzpolizeilicher Kontrollen und dem ergänzend eingeholten Versicherungsdatenauszug.

Dass Frau S während der verfahrensgegenständlichen Kontrolle die einzig anwesende betriebszugehörige Person war, ergibt sich aus der diesbezüglichen Niederschrift. Gegenteiliges wurde von der Bf auch nicht behauptet. Dass Frau S Herrn T über die mündlich verfügte Schließung telefonisch informiert hat, ergibt sich aus dem Aktenvermerk der belangten Behörde über die mündliche Verfügung der Schließung. Auch dies wurde von der Bf nicht bestritten.

 

Dass Gewinne im verfahrensgegenständlichen Lokal ausgezahlt und Einsätze dort geleistet wurden, gab Frau S gegenüber der Finanzpolizei an. Die Feststellungen zu den polizeilichen Kontrollen ergeben sich einerseits aus dem gegenständlichen Verwaltungsakt und den Akten mit den GZ LVwG-490053 und LVwG-490057, andererseits aus der damit übereinstimmenden, unbestritten gebliebenen Aussage des zeugenschaftlich einvernommenen Beamten der PI Krenglbach.

 

Die Feststellungen zur Rechtsform, dem Sitz und den Personen der Bf ergeben sich aus dem im Akt einliegenden Auszug aus dem Firmenbuch.

 

Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten, inklusive des problematischen und pathologischen Spielverhaltens ergeben sich aus der Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. K und Prof. Dr. W vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg. In dieser Studie ist die Erhebungs- und Auswertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt, es sind aus Sicht des erkennenden Gerichts im Verfahren keine Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit dieser Studie hervorgekommen. Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur Anbindung an das B gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 und im Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in den Berichten keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

 

III. Gemäß § 56a Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl Nr 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 112/2012, kann die Behörde ohne vorausgegangenes Verfahren, aber nicht ohne vorher zur Einstellung der entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes veranstalteten oder durchgeführten Glücksspiele aufgefordert zu haben, an Ort und Stelle die gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebes verfügen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet oder durchgeführt werden und mit Grund anzunehmen ist, dass eine Gefahr der Fortsetzung besteht. Von einer Betriebsschließung ist Abstand zu nehmen, wenn eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols durch andere geeignete Vorkehrungen, wie die Stilllegung von Einrichtungen, Beschlagnahmen oder sonstige Maßnahmen, mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann.

 

Gemäß Abs 2 par.cit. sind bei der Erlassung einer Verfügung nach Abs 1 bestehende Rechte soweit zu schonen, als dies ohne Gefährdung der Ziele dieses Bundesgesetzes möglich ist. Eine Verfügung nach Abs 1 ist unverzüglich aufzuheben, wenn feststeht, dass der Grund für ihre Erlassung nicht mehr besteht.

 

Gemäß Abs 3 par.cit. ist über eine Verfügung nach Abs 1 binnen drei Tagen ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Verfügung als aufgehoben gilt. Ein Bescheid gilt auch dann als erlassen, wenn eine Zustellung an den Verfügungsberechtigten an dessen Unternehmenssitz oder an der Betriebsstätte nicht möglich ist. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung BGBl I Nr 105/2014 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

§ 52 Abs 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 1 Abs 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. In seinem Erkenntnis vom 4. November 2009, 2009/17/0002, hat der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich festgehalten, dass sich aus dem Wortlaut des § 56a Abs 1 GSpG in Zusammenhang mit den parlamentarischen Materialien zu dieser Bestimmung (RV 368 BlgNR 20. GP, 6) ergebe, dass der Gesetzgeber die Betriebsschließung als eigenständige Maßnahme konzipiert habe, für die – unter den weiteren im Gesetz angeführten Voraussetzungen – der begründete Verdacht genüge, dass im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit Glücksspiele entgegen der Vorschriften des Glücksspielgesetzes veranstaltet oder durchge­führt werden und die Gefahr der Fortsetzung bestehe; ein Zusammenhang mit einem (verwaltungsbehördlichen) Strafverfahren werde vom Gesetz in § 56a GSpG nicht verlangt.

 

Die vorliegende teilweise Betriebsschließung erfolgte auf Grund des Verdachts, dass im Rahmen betrieblicher Tätigkeiten gegen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes fortgesetzt verstoßen wird.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26. Mai 2014,
Ro 2014/17/0031, festgehalten hat, ergibt sich „[a]us dem Wortlaut des § 56a
Abs. 1 GSpG [...], dass der begründete Verdacht vorliegen muss, dass im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit Glücksspiele entgegen den Vorschriften des GSpG veranstaltet oder durchgeführt werden. Die Erläuterungen (Hinweis RV 368 BlgNR 20. GP, 6f) führen dazu aus, dass § 56a GSpG stets dann Anwendung findet, wenn Glücksspiele ‚veranstaltet‘ werden. Unter ‚Veranstalten‘ ist das Bereithalten spezifischer Einrichtungen und Gegenstände, die für die Durchführung von Glücksspielen tatsächlich verwendet werden, durch den Unternehmer zu verstehen. Auf ein Überwiegen der Veranstaltung von illegalen Glücksspielen im Rahmen einer (sonstigen) betrieblichen Tätigkeit kommt es in diesem Zusammenhang sohin nicht an.“

 

IV.1.1. Aus den vorliegenden Dokumentationen der zahlreichen Kontrollen ergibt sich zweifelsfrei, dass es sich bei den vorgefundenen Geräten um betriebsbereite Glücksspielapparate handelte. Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit den vorgefundenen Geräten Spiele durchgeführt werden konnten, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhing. Es gibt keine Hinweise, dass Spieler durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen konnten. Da die Spieler Einsätze leisteten und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen iSd GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und die Bf von diesem auch nicht ausgenommen war. Es besteht daher der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG.

 

Der VwGH hat hinsichtlich der mit Walzenspielgeräten angebotenen Spiele in zahlreichen Entscheidungen (z.B VwGH 27.1.2012, 2011/17/0246) festgehalten, dass es sich dabei um Glücksspiele handelt. Da dieser Umstand sohin feststeht, kann eine weitere Erörterung dieser Frage unterbleiben. Dies gilt auch für afric2go (VwGH 4.5.2016, Ra 2014/17/0005).

 

Diese Spiele wurden in den Räumlichkeiten des von der Bf betriebenen Lokals und somit im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit der Bf bereitgehalten und durchgeführt.

 

IV.1.2. Im Gegensatz zu den Voraussetzungen für die Beschlagnahme ist in § 56a GSpG die (begründete) Verdachtslage extensiver formuliert („…dass Glücksspiele entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes veranstaltet oder durchgeführt werden und ist mit Grund anzunehmen, dass eine Gefahr der Fortsetzung besteht….“), hat aber denselben Sicherungshintergrund.

 

Bereits am 05.11.2014, am 11.11.2014, am 13.01.2015 und am 16.03.2015 fanden finanzpolizeiliche Kontrollen statt, bei denen in den verfahrensgegenständlichen Räumlichkeiten bereits insgesamt 19 Glücksspielgeräte vorgefunden und mittlerweile rechtskräftig beschlagnahmt wurden.

Dass die daraufhin ausgesprochene Betriebsschließung vom LVwG Oö. wegen Unionsrechtswidrigkeit aufgehoben wurde, ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der im angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Betriebsschließung ohne Bedeutung. Zu beachten ist nämlich jedenfalls, dass im Zeitraum von November 2014 bis März 2015 bei vier Kontrollen Geräte nach dem GSpG rechtskräftig beschlagnahmt wurden. Für die Gesamtbeurteilung ist dies – trotz der Aufhebung der damals ausgesprochenen Betriebsschließung durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich – für das gegenständliche Verfahren von Bedeutung.

 

Die nunmehrige Betriebsschließung wurde jedoch nicht bloß aus Anlass der genannten rechtskräftigen Beschlagnahmen ausgesprochen, sondern wurden bei einer Kontrolle am 6. Juli 2016 erneut sieben Glücksspielgeräte und bei einer am 28. Juli 2016 durchgeführten finanzpolizeilichen Kontrolle im verfahrensgegenständlichen Lokal abermals fünf betriebsbereit aufgestellte Glücksspielgeräte vorgefunden und beschlagnahmt. Ferner forderte die belangte Behörde die Bf mit Schreiben vom 15. Juli 2016 nachweislich auf, den Betrieb von Glücksspielen entgegen den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes einzustellen und drohte im Fall des Zuwiderhandelns die Schließung des verfahrensgegenständlichen Lokals an.

 

Der rechtsfreundliche Vertreter der Bf brachte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor, dass der Zeitraum zwischen dem Zugang des Schreibens, mit dem die Bf aufgefordert wurde, den Betrieb einzustellen und der Betriebsschließung zu kurz gewesen sei. Die Bf hätte nach Zugang des Schreibens am 19. Juli 2016 mit der Eigentümerin der Geräte Kontakt aufgenommen, um die Geräte abtransportieren zu lassen, der Zeitraum sei jedoch zu kurz gewesen. Zum Beweis dafür beantragte der Vertreter der Bf die Einvernahme von Frau S und Herrn T, die Einvernahme der Lokalangestellten und eines informierten Vertreters der Eigentümerin der Geräte – der G s.r.o. Dieser Beweisantrag ist aus folgenden Gründen abzuweisen:

Der Einwand, dass die Bf die Entfernung der Geräte veranlasst hätte, geht insofern ins Leere, da der Bf durch die Beschlagnahme der Geräte die Verfügungsmacht darüber entzogen wurde. Selbst wenn sie dies veranlasst haben sollte, wäre sie gar nicht berechtigt gewesen, die versiegelten, beschlagnahmten Geräte entfernen zu lassen.

Hingegen steht unbestritten fest, dass es der Bf gelungen ist, zwischen der Kontrolle vom 6. Juli 2016 und jener vom 28. Juli 2016 neue Geräte zu beschaffen, zumal die bei der ersten Kontrolle im Juli 2016 vorgefundenen Geräte zwar vorläufig beschlagnahmt, aber dennoch – offensichtlich äußerst rasch – von der Bf durch neue ersetzt wurden, die dann am 28. Juli 2016 beschlagnahmt wurden. Auch wenn die Bf die Entfernung der Geräte veranlasst hat, hat sie dadurch nicht das Veranstalten von Glücksspielen iSd Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 26.5.2014, RO 2014/17/0031) eingestellt, sondern – im Gegenteil – nach der vorläufigen Beschlagnahme vom 6. Juli 2016 binnen kurzer Zeit neue Geräte beschafft und bereitgestellt, die für die Durchführung von Glücksspielen verwendet wurden. Auch haben Organe der PI Krenglbach anlässlich mehrerer Kontrollen der Einhaltung der Schließung festgestellt, dass im Lokal nach wie vor Automaten betriebsbereit aufgestellt waren und auch genutzt wurden. Selbst wenn die Bf tatsächlich die Entfernung der Geräte veranlasst hat, hat sie völlig unbestritten neue Geräte bereitgehalten und dadurch eine erneute – nach wie vor aufrechte – Verdachtslage geschaffen. Zumal es aus diesen Gründen für die Beurteilung der gegenständlichen Rechtsfrage völlig unbedeutend war, ob die Bf zwischenzeitlich die Entfernung von (vorläufig beschlagnahmten) Geräten veranlasst hat war der Beweisantrag abzuweisen.

 

Da im verfahrensgegenständlichen Lokal innerhalb von etwa eineinhalb Jahren bereits anlässlich von sechs glücksspielrechtlichen Kontrollen betriebsbereit aufgestellte Glücksspielgeräte vorgefunden wurden, ist hinsichtlich des festgestellten Spielablaufs jedenfalls davon auszugehen, dass bereits fortgesetzt gegen Bestimmungen des GSpG verstoßen wurde. Angesichts der Tatsache, dass im verfahrensgegenständlichen Lokal trotz mehrfach ausgesprochener rechtskräftiger Beschlagnahmen erneut betriebsbereit aufgestellte Glücksspielgeräte vorgefunden wurden, besteht der begründete Verdacht, dass im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit der Bf weiterhin entgegen den Vorschriften des GSpG Glücksspiele durchgeführt werden. Es ist daher – nicht zuletzt angesichts der Ergebnisse der polizeilichen Kontrollen der Einhaltung der Schließung – davon auszugehen, dass weiterhin die Gefahr der Fortsetzung besteht.

 

IV.1.3. Die belangte Behörde hat die Schließung des verfahrensgegenständlichen Betriebs – nämlich das an den Tankstellenshop angeschlossene B, in dem die Glücksspielgeräte aufgestellt waren – angeordnet. Vor Ergreifung dieser Maßnahme wurde nachweislich mehrfach versucht, mit dem gelinderen Mittel der Beschlagnahme vorzugehen, was jedoch nicht zum gewünschten Erfolg führte.

Ein gelinderes Mittel als die Schließung der verfahrensgegenständlichen Räumlichkeiten ist für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich unter den dargelegten Umständen sohin nicht zu erkennen.

 

IV.2.1. Die Bf bringt in ihrer Beschwerde vor, dass die Betriebsschließung rechtswidrig sei, zumal der überwiegende Zweck des Lokals nicht der des Anbietens von Glücksspielen sei. Dieser Einwand geht angesichts der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs in Leere (VwGH 26.5.2014, Ro 2014/17/0031).

 

IV.2.2. Das in der Beschwerde erstattete Vorbringen, dass keine „ordentliche“ Zustellung des angefochtenen Bescheids erfolgt sei, da die Bf durch Frau S vertreten werde und diese erst am 2. August 2016 von der Amtshandlung in Kenntnis gesetzt worden sei, da der angefochtene Bescheid einer Kellnerin übergeben worden sei, die diesen jedoch nicht an die Bf weitergeleitet habe, präzisierte der rechtsfreundliche Vertreter der Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Er brachte diesbezüglich vor, dass die Mitarbeiterin der K S KG, Frau S, kein vertretungsbefugtes, vor allem nach außen hin verantwortliches Organ der K S KG sei. Die Aufforderung zur Einstellung des Glücksspiels im ggst. Betrieb sei der K S KG auch rechtswirksam postalisch an deren Adresse zugestellt worden, weshalb feststehe, dass keine Notwendigkeit bestanden habe, einer im Lokal anwesenden angestellten Person ein derartig wichtiges Schriftstück zuzustellen, um die gesetzliche 3-Tages-Frist zu wahren. Wie aus dem im Akt erliegenden Schriftverkehr des einschreitenden Rechtsvertreters mit der bescheiderlassenden Behörde hervorgehe, habe die Bf bzw deren vertretungsbefugte Organe am 2. August 2016 Kenntnis von der stattgefundenen Schließung erlangt. Somit sei der Bescheid der Bf auch erst an diesem Tag zugegangen, weshalb feststehe, dass die gesetzlich normierte 3-Tages-Frist bereits abgelaufen gewesen sei.

Zum Beweis dafür beantragte der rechtsfreundliche Vertreter der Bf die Einvernahme von Frau S und Herrn T sowie jene der Kellnerin W S.

 

IV.2.2.1. Gemäß § 3 ZustG hat die Zustellung, soweit die für das Verfahren geltenden Vorschriften nicht eine andere Form der Zustellung vorsehen, durch einen Zustelldienst, durch Bedienstete der Behörde oder (...) durch Organe der Gemeinde zu erfolgen.

 

Ist der Empfänger keine natürliche Person, so ist das Dokument gemäß § 13 Abs 3 ZustG einem zur Empfangnahme befugten Vertreter zuzustellen.

 

Gemäß § 16 Abs 1 ZustG darf an einen Ersatzempfänger zugestellt werden (Ersatzzustellung), wenn das Dokument nicht dem Empfänger zugestellt werden kann und an der Abgabestelle ein Ersatzempfänger anwesend ist, sofern der Zusteller Grund zur Annahme hat, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält.

 

Gemäß Abs 2 par.cit. kann Ersatzempfänger jede erwachsene Person sein, die an derselben Abgabestelle wie der Empfänger wohnt oder Arbeitnehmer oder Arbeitgeber des Empfängers ist und die – außer wenn sie mit dem Empfänger im gemeinsamen Haushalt lebt – zur Annahme bereit ist.

 

IV.2.2.2. Der angefochtene Bescheid war an die Bf, P, I. 11, adressiert. Diese Adresse ist der Firmensitz der Bf und gleichzeitig die Anschrift des verfahrensgegenständlichen Lokals und somit unbestritten Abgabestelle iSd § 2 Z 4 ZustG.

 

Das Glücksspielgesetz sieht in § 56a Abs 3 eine Sondervorschrift für den Fall vor, dass eine Zustellung an den Verfügungsberechtigten an dessen Unternehmenssitz oder an der Betriebsstätte nicht möglich ist. Dass eine Zustellung an den Unternehmenssitz der über den ggst. Betrieb verfügungsberechtigten Bf nicht möglich war, wurde weder von ihr behauptet noch ergeben sich Hinweise darauf aus dem Verwaltungsakt. Die Sondervorschrift des § 56a Abs 3 GSpG kommt hinsichtlich der Zustellung des angefochtenen Bescheids sohin nicht zum Tragen.

 

Ist § 3 ZustG – wie im vorliegenden Fall – anwendbar, soll grundsätzlich die Zustellung durch Organe der Behörde selbst oder die Post durchgeführt werden, wobei durch die Post nur dann zugestellt werden soll, sofern die Behörde die Zustellung nicht durch eigene Organe vornimmt (Raschauer in Frauenberger-Pfeiler, Raschauer, Sander, Wessely, Österreichisches Zustellrecht², § 3 Anm 3a und 4).

Der Einwand des rechtsfreundlichen Vertreters, dass auch die Aufforderung zur Einstellung des Glücksspiels im gegenständlichen Betrieb der Bf rechtswirksam postalisch zugestellt worden sei, weshalb feststehe, dass keine Notwendigkeit bestand, einer im Lokal anwesenden angestellten Person ein derartig wichtiges Schriftstück zuzustellen, um die gesetzliche Frist zu wahren, geht daher ins Leere. Entsprechend § 3 ZustG war die belangte Behörde nicht verpflichtet, den angefochtenen Bescheid postalisch zuzustellen.

 

Zu prüfen ist jedoch, ob eine Ersatzzustellung an die Kellnerin zulässig war.

Voraussetzung der wirksamen Ersatzzustellung gemäß § 16 Abs 1 iVm § 13 Abs 3 ZustG ist, dass der Empfänger bzw seine vertretungsbefugte Person nicht anwesend ist und der Zusteller Grund zur Annahme hatte, dass sich die vertretungsbefugte Person regelmäßig an der Abgabestelle aufhält.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 26. Mai 1998, 98/07/0032, unter Hinweis auf den Beschluss des OGH vom 1. Oktober 1986, 1 Ob 638/86, festgehalten, dass die Annahme einer Sendung durch einen Ersatzempfänger für die Annahmeberechtigung spricht und es in diesem Fall Sache des Empfängers ist, darzutun, weshalb die Zustellung unwirksam ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl VwGH 16.10.1991, 91/03/0178, uHa VwGH 6.9.1989, 89/02/0034, und die dort angeführte Vorjudikatur) ist es Sache desjenigen, der Zustellmängel behauptet, diese Behauptung entsprechend zu begründen und Beweise dafür anzuführen, die die vom Gesetz im Zusammenhang mit einem vorhandenen Rückschein aufgestellte Vermutung der vorschriftsmäßigen Zustellung zu widerlegen geeignet erscheinen lassen.

 

Der rechtsfreundliche Vertreter der Bf hat aber nicht einmal einen Zustellmangel oder die Unzulässigkeit der Ersatzzustellung an die Kellnerin behauptet, sondern bloß, dass keine Notwendigkeit bestanden habe, den bekämpften Bescheid nicht postalisch, sondern durch Aushändigung an die Ersatzempfängerin zuzustellen. Ein Vorbringen dahingehend, dass die Vertretungsbefugte der Bf während der Kontrolle und der darauffolgenden Betriebsschließung an der Abgabestelle anwesend gewesen sei, wurde jedoch weder in der Beschwerde noch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung erstattet. Ebensowenig wurde behauptet, dass sich die Vertretungsbefugte nicht regelmäßig an der Abgabestelle aufgehalten hätte.

 

Vielmehr ergibt sich unbestritten aus dem vorgelegten und dem rechtsfreundlichen Vertreter der Bf vollständig bekannten Verwaltungsakt, dass bei der verfahrensgegenständlichen Kontrolle am 26. Juli 2016 um 09:25 Uhr am Firmensitz der Bf als einzige betriebszugehörige Person die bei der Bf beschäftigte Kellnerin W S anwesend war, die die Räumlichkeiten an diesem Tag auch aufgesperrt und die Automaten eingeschaltet hat.

Nachdem die belangte Behörde von der finanzpolizeilichen Kontrolle informiert wurde und um 09:55 Uhr im verfahrensgegenständlichen Lokal eintraf, verfügte sie gegenüber der Kellnerin um 10:40 Uhr mündlich die Betriebsschließung. Die Kellnerin informierte daraufhin Herrn T telefonisch über die Schließung und deaktivierte den Betrieb. Um 11:00 Uhr überreichte die belangte Behörde der Kellnerin den verfahrensgegenständlichen Bescheid, dessen Übernahme diese schriftlich bestätigte.

Abgesehen davon, dass – wie bereits festgehalten – zu keinem Zeitpunkt behauptet wurde, die unbeschränkt haftende Gesellschafterin hätte sich im beschriebenen Zeitraum an der Abgabestelle aufgehalten, erscheint es völlig lebensfremd, dass die Kellnerin anlässlich einer mündlich verfügten Betriebsschließung zwar Herrn T telefonisch verständigt, die – allenfalls anwesende – unbeschränkt haftende Gesellschafterin aber nicht von der Kontrolle und der (mündliche verfügten) Betriebsschließung informiert hätte. Darüber hinaus erscheint es angesichts der festgestellten Anordnung der Räumlichkeiten der Abgabestelle äußerst lebensfremd, dass die – allenfalls anwesende – unbeschränkt haftende Gesellschafterin die mehr als eine Stunde dauernde Kontrolle samt Betriebsschließung und -deaktivierung nicht bemerkt und dieser nicht beigewohnt hätte. Es ist somit nachvollziehbar, wenn die belangte Behörde aufgrund der Niederschrift und der eigenen Wahrnehmung, dass die Kellnerin bloß Herrn T telefonisch von der Schließung informiert hat, davon ausgegangen ist, dass sich die unbeschränkt haftende Gesellschafterin zum Zeitpunkt der Zustellung nicht an der Abgabestelle aufhielt und eine Zustellung an sie daher nicht möglich war.

 

Der angefochtene Bescheid wurde im Lokal – und somit an der Abgabestelle – unbestritten von W S, einer Arbeitnehmerin der Bf, nachweislich persönlich übernommen. Zumal die Kellnerin zweifelsfrei Arbeitnehmerin der Bf ist, ist sie Ersatzempfängerin iSd ZustG. Außerdem war sie völlig unbestritten zur Annahme des angefochtenen Bescheids bereit, da sie die Übernahme durch ihre Unterschrift bestätigt hat.

 

Aufgrund des Einwands des rechtsfreundlichen Vertreters der Bf, dass der bekämpfte Bescheid postalisch zugestellt werden hätte sollen, was ja auch hinsichtlich der Aufforderung zur Einstellung des Glücksspiels möglich gewesen sei, besteht kein Grund daran zu zweifeln, dass sich die Vertretungsbefugte der Bf regelmäßig an der Abgabestelle aufhielt. Darüber hinaus durfte die belangte Behörde auch aufgrund dieser früheren erfolgreichen Zustellung an die Bf an die Adresse ihres Sitzes vom regelmäßigen Aufenthalt deren Vertretungsbefugter an der Abgabestelle ausgehen (Raschauer in Frauenberger-Pfeiler, Raschauer, Sander, Wessely, Österreichisches Zustellrecht², § 16 Anm 5 uHa VwGH 13.4.1989, 88/06/0140).

 

Die Ersatzzustellung des angefochtenen Bescheids war daher rechtmäßig, weshalb auch der diesbezügliche Einwand der Bf ins Leere geht.

 

IV.2.2.3. Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist für einen Beweisantrag vor allem die Angabe des Beweismittels und des Beweisthemas entscheidend, also der Punkte und Tatsachen, die durch das angegebene Beweismittel geklärt werden sollen. Erheblich ist ein Beweisantrag nur dann, wenn Beweisthema eine Tatsache ist, deren Klärung zumindest mittelbar beitragen kann, Klarheit über eine erhebliche Tatsache zu gewinnen (vgl VwGH 24.10.2001, 2000/17/0009, uHa VwGH 24.1.1996, 94/13/0152). Von der Aufnahme beantragter Beweise ist dann abzusehen, wenn die unter Beweis zu stellenden Tatsachen unerheblich sind (vgl VwGH 24.10.2001, 2000/17/0009, uHa VwGH 17.9.1997, 93/13/0180).

 

Das Vorbringen, dass die persönliche Ausfolgung des angefochtenen Bescheids an die Ersatzempfängerin in Hinblick auf eine früher erfolgte rechtswirksame postalische Zustellung nicht notwendig gewesen sei, bildet kein taugliches Beweisthema. Wie unter IV.2.2.2. dargelegt, soll gemäß § 3 ZustG grundsätzlich die Zustellung durch Organe der Behörde selbst oder die Post durchgeführt werden, wobei durch die Post nur dann zugestellt werden soll, sofern die Behörde die Zustellung nicht durch eigene Organe vornimmt. Zumal die belangte Behörde die Zustellung selbst vorgenommen und entsprechend § 3 ZustG gehandelt hat, ist es völlig unerheblich, ob die beantragten Zeugen diese Form der Zustellung für notwendig erachten.

 

Nachdem weder behauptet wurde, dass die Vertretungsbefugte der Bf zum Zeitpunkt der Zustellung an der Abgabestelle anwesend war, noch behauptet wurde, sie hätte sich nicht regelmäßig an der Abgabestelle aufgehalten, sondern vielmehr unbestritten blieb, dass die Kellnerin als einzig betriebszugehörige Person anwesend war und sich aus dem Vorbringen, der angefochtene Bescheid hätte postalisch zugestellt werden müssen, ergibt, dass die Vertretungsbefugte der Bf regelmäßig an der Abgabestelle anwesend war, kommt das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zum Ergebnis, dass die vorgenommene Ersatzzustellung rechtmäßig war.

 

Zumal die vorgenommene Zustellung den Bestimmungen des Zustellgesetzes entspricht, war es für die Beurteilung der gegenständlichen Rechtsfrage bedeutungslos, wann die Ersatzempfängerin der Vertretungsbefugten der Bf den ordnungsgemäß zugestellten Bescheid übergeben hat. Bei der Ersatzzustellung hat der Empfänger nämlich das Risiko zu tragen, das sich aus der Übergabe eines für ihn bestimmen Schriftstücks an einen Ersatzempfänger ergibt (vgl VwGH 13.9.1999, 97/09/0134). Die Zustellung war jedenfalls mit Übergabe an die empfangsbereite Ersatzempfängerin an der Abgabestelle bewirkt. Der Beweisantrag war daher auch diesbezüglich abzuweisen.

 

IV.2.3. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB:

 

Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua, festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind, sodass die diesbezüglichen Einwände der Bf nicht stichhaltig sind.

 

IV.2.4. Bezüglich eines möglichen Verstoßes gegen Artikel 6 EMRK wegen des Fernbleibens der belangten Behörde von der mündlichen Verhandlung ist festzuhalten, dass im Urteil des EGMR zur Rechtssache Karelin vom 20.09.2016, 926/08, unter anderem auch auf das früher ergangene Urteil des EGMR vom 4. Juli 2002, 38544/97, Weh und Weh gegen Österreich, verwiesen wird. Demnach erfüllt das österreichische System die Garantien des Artikel 6 EMRK, weil der Beschuldigte vor einem Strafausspruch über sämtliche erhobenen Beweise zu informieren ist und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden muss. Auf Grund des vorliegenden Verfahrensaktes der belangten Behörde war dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich sowohl die Rechtsposition der Bf als auch jene der belangten Behörde sowie deren Erwägungsgründe für die Erlassung des angefochtenen Bescheides auch ohne deren Teilnahme bei der mündlichen Verhandlung bekannt. Das Fehlen der belangten Behörde bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte somit nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich keine Verletzung des Artikel 6 EMRK dar. Darüber hinaus handelt es sich im gegenständlichen Verfahren – im Gegensatz zu jenem Karelin betreffend – um kein Strafverfahren.

 

Auch zur Klärung der wesentlichen Fragen der Zustellung des bekämpften Bescheids war die Anwesenheit der belangten Behörde nicht erforderlich, zumal sich sämtliche für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zustellung erforderlichen Sachverhaltselemente unbestritten aus dem Verwaltungsakt und dem Vorbringen der Bf ergeben.

 

IV.3. Zur geltend gemachten Gemeinschaftsrechtswidrigkeit:

 

IV.3.1. Nach dem der Rsp des EuGH kann ein Glücksspielmonopol geeignet sein, einerseits die Niederlassungsfreiheit, andererseits die Dienstleistungsfreiheit zu beschränken (EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; Rechtssache Pfleger ua, C-390/12).

 

IV.3.1.1. Hinsichtlich einer behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist zunächst festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten Sachverhalte mit Auslandsbezug voraussetzt (vgl etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Es ist auch nach der Judikatur des OGH (siehe etwa OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y) ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt. Auch die Entscheidung OGH 4 Ob 244/14g geht davon aus, dass „die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des Glücksspiel­gesetzes mit der primärrechtlichen Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit in rein nationalen Fällen nicht zur Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen“ führt. Im gegenständlichen Fall ist die Bf eine nach österreichischem Recht errichtete Kommanditgesellschaft mit Sitz in Österreich. Auch sonst ist im Verfahren kein Auslandsbezug hervorgekommen und es wurde diesbezüglich auch kein (substantiiertes) Vorbringen erstattet, sodass eine (unmittelbare) Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht in Betracht kommt.

 

IV.3.1.2. Hinzu kommt, dass der durch das österreichische GSpG geschaffene gesetzliche Rahmen nach Ansicht des erkennenden Landesverwaltungsgerichtes nicht unionsrechtswidrig ist, was auch im Einklang mit der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht (vgl jüngst VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022, VfGH 15.10.2016, E945/2016, E 947/2016, E 1054/2016). Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist zwar entsprechend den Vorgaben des EuGH nicht nur der normative Rahmen von Bedeutung, sondern es ist die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspielmonopol auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig, sodass zu prüfen wäre, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen (etwa Verringerung der Gelegenheit zum Spiel und Bekämpfung der damit verbundenen Kriminalität) erzielt werden (so etwa VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w). Wenn aber die gesetzlichen Bestimmungen als solche selbst grundsätzlich mit dem Unionsrecht vereinbar sind, so wären allfällige tatsächlich fehlende Wirkungen dieser Regelungen, die allenfalls zur Unionsrechtswidrigkeit führen könnten, auf die Vollziehung der gesetzlichen Bestimmungen (zB mangelnde Aufsicht) oder das sonstige Agieren des Staates (zB inkohärente Spielerschutzpolitik) zurückzuführen. Eine allfällige dem Anliegen des Spielerschutzes nicht gerecht werdende Beschränkung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten wäre dann aber nicht Folge der gesetzlichen Bestimmungen als solchen (vgl OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a), sondern es würde dies durch das sonstige Agieren des Staates, insbesondere bei Vollziehung der Regelungen des GSpG, verursacht. In einem solchen Fall wäre aber die Konsequenz wohl nicht die Aufhebung des an sich unionsrechtskonformen Gesetzes durch den VfGH wegen Inländerdiskriminierung, vielmehr wäre es Aufgabe der Vollziehung einen dem Gesetz (unter Beachtung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Vorgaben) entsprechenden Zustand herzustellen. In diesem Sinne wird auch sonst vertreten, dass Gesetze verfassungskonform auszulegen und zu vollziehen sind und es führt eine nicht verfassungskonforme Auslegung durch die Behörden nicht zur Aufhebung des Gesetzes (vgl etwa VfGH 11.12.2012, V8/12 ua). Eine allfällige durch das faktische Agieren des Staates geschaffene Inländerdiskriminierung verhilft der Bf im Übrigen auch sonst nicht zum Erfolg: Es kann grundsätzlich die Rechtmäßigkeit des Verhaltens einer Behörde (im gegenständlichen Fall etwa nach dem GSpG) nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass staatliche Stellen in anderen Fällen (andere Personen betreffend) sich rechtswidrig verhalten. Der Bf erwächst durch eine allfällige zur Unionsrechtswidrigkeit führende Verwaltungspraxis bzw staatliches Agieren kein Rechtsanspruch darauf, dass sein dem GSpG widersprechendes Verhalten nicht geahndet wird, denn dieses Ergebnis wäre ein Anspruch auf die Nichtanwendung des Gesetzes trotz gegebener Tatbestandsmäßigkeit (vgl etwa VfGH 30.09.1991, B 1361/90). Dass keine Inländerdiskriminierung vorliegt, hat der Verfassungsgerichtshof im Übrigen jüngst festgehalten (vgl VfGH 15.10.2016, E 945/2016, E 947/2016, E 1054/2016).

 

IV.3.2. Im Übrigen ist zur behaupteten Unionsrechtwidrigkeit noch Folgendes festzuhalten:

Gemäß Art 52 iVm 62 AEUV können mitgliedstaatliche Eingriffe in die Freiheiten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Auch Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH (vgl. etwa Rechtssache Pfleger ua, C-390/12 mwN) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen Rechnung zu tragen. Sowohl Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit als auch Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie kohärent, systematisch und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; siehe weiters EuGH Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09; EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12; VwGH 29.05.2015, Ro 2014/17/0049; VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121).

 

IV.3.2.1. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, und es sind (Stand 2015) zwischen ca. 27.600 bis ca. 46.000 Personen spielsüchtig. Die Spielsucht stellt daher in Österreich ein relevantes Problem dar. Durch das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol sollen unter anderem die Gelegenheiten zum Spiel vermindert, die Ausnutzung der Spielleidenschaft begrenzt und der Spielerschutz gewährleistet werden (vgl. in diesem Zusammenhang etwa die §§ 5, 14, 16, 19, 21, 22, 25, 26, 31 und 56; so ausdrücklich auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010; in diesem Sinne auch bereits die Rsp der österreichischen Höchstgerichte siehe etwa VfGH 06.12.2012, B1337/11 ua; VfGH 12.3.2015, G 205/2014-15 ua; VwGH 7.03.2013, 2011/17/0304, VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i; 17.02.2015, 4 Ob 229/14a: Aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen sei nicht abzuleiten, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente). Diese Zielsetzungen vermögen daher eine Beschränkung der Glücksspieltätigkeiten im Sinne der Rsp des EuGH zu rechtfertigen. Auch der Verfassungsgerichtshof hielt jüngst fest, dass der österreichische Rechtsrahmen im Hinblick auf die Regulierung des Glücksspielsektors den in der Rechtsprechung des EuGH festgelegten Anforderungen entspricht (VfGH 15.10.2016, E 945/2016, E 947/2016, E 1054/2016).

Dem evidenten Spielsuchtproblem in Österreich soll gerade auch durch das im GSpG geregelte Monopol entgegengetreten werden, wobei es sich bei der Normierung eines Monopolsystems um eine geeignete Maßnahme handeln kann, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken (vgl. EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12 RZ 41).

 

IV.3.2.2. Es ist daher zu prüfen, ob die im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit in ihren Wirkungen tatsächlich geeignet sind, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hinsichtlich der Eignung der im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit zur Erreichung der genannten Ziele in kohärenter und systematischer Weise ist nicht nur zu prüfen, welche gesetzlichen Vorgaben geregelt sind, sondern auch wie diese ungesetzt werden.

 

IV.3.2.2.1. Das GSpG regelt einerseits die Anforderungen an die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Durchführung von Ausspielungen sowie deren Einhaltungsvoraussetzungen, andererseits stellt es Ausspielungen, die ohne Konzession oder Bewilligung durchgeführt werden, unter Strafe und ordnet dazu konkrete Verfolgungsmaßnahmen an. Somit geht aus dem GSpG klar hervor, dass nur jene Glücksspielbetreiber legal Glücksspiele in Form von Ausspielungen anbieten können, die einerseits Inhaber einer Konzession oder Bewilligung sind und andererseits die damit verbundenen Anforderungen fortlaufend erfüllen. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11) und somit das im GSpG normierte Konzessions- und Bewilligungssystem dem Spielerschutz dienlich ist.

 

IV.3.2.2.2. Durch die zur Vollziehung berufenen Behörden erfolgt auch einerseits die Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Konzessionäre und andererseits die tatsächliche Verfolgung und Ahndung von illegalem Glücksspiel.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskonzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ferner, dass durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die B GmbH (B) elektronisch festgelegt worden ist. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der B können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der B am Bildschirm.

 

Schon die oben angeführten Umstände, insbesondere der Kontrollen der Konzessionäre, der Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, der Festlegung der Anbindung der Glücksspielautomaten und VLT der konzessionierten Unternehmen an die B GmbH, aber auch der Einrichtung der Spielerschutzstelle, zeigen nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich, dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt.

 

IV.3.2.3. Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist die unionsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig (so etwa VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w, VfGH 15.10.2016, E 945/2016, E 947/2016, E1054/2016).

 

IV.3.2.3.1. Als Folge der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben werden durch die konzessionierten Betreiber Maßnahmen zum Spielerschutz tatsächlich umgesetzt. So ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt etwa, dass im Bereich der Spielbanken gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe nahezu 7.000 Wirtschaftsauskünfte beim K eingeholt wurden und ferner bei Auskunfteien online-„Sofort-Checks“ erfolgten. Auch wurden im Jahr 2013 über 621.000 Spielbankbesucher den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass zum 31.12.2013 in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren bestanden. In den VLT-Outlets wurde bei begründetem Anlass in über 11.000 Fällen zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in mehr als 1.300 Fällen der Zutritt verwehrt wurde.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass es zu keiner Ausbreitung der Glücksspielsucht seit 2009 in Österreich gekommen ist. Gerade beim in Hinblick auf spielbedingte Probleme besonders risikoreichen Automatenglücksspiel ist die Prävalenz des problematischen und pathologischen Spielens (von ca. 13,5% [2009] auf ca. 8,1% [2015] bei Automaten in Kasinos und von ca. 33,2% [2009] auf ca. 27,2% [2015] bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos) seit 2009 zurückgegangen. Auch ist der durchschnittliche Geldeinsatz im Automatenglücksspielbereich außerhalb von Spielbanken merklich gesunken. Es zeigt sich auch, dass die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der konzessionierten „C A“ im Vergleich zu den (häufig auch nicht bewilligten) Ausspielungen in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen eher gering ausfallen.

 

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, insbesondere der oben dargestellten tatsächlich durchgeführten Spielerschutzmaßnahmen durch die konzessionierten Betreiber und dem dargestellten Spielverhalten in Österreich (bezogen auf den Vergleichszeitraum 2009 bis 2015), erachtet das erkennende Landesverwaltungsgericht auch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkungen der Regelungen des GSpG eine unionsrechtlichen Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit als gegeben.

 

IV.3.2.3.2. Zum Vorbingen betreffend die Werbetätigkeit ist folgendes auszuführen: Aus der Rsp des EuGH ergibt sich, dass Werbung für Glücksspiel nicht generell dem Unionsrecht widerspricht, aber die Werbetätigkeit maßvoll und eng darauf begrenzt werden muss, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken (vgl dazu etwa Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09; Placanica, C-338/04; HIT hoteli u.a., C-176/11). Gemäß § 56 Abs. 1 GSpG haben die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, wobei die Einhaltung im Aufsichtswege überwacht wird. Bei Beurteilung der Werbetätigkeit kommt es nicht auf eine einzelne Werbung an, sondern es ist vielmehr die Gesamtheit der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber heranzuziehen (vgl. auch OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t).

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Anteil der Personen, die in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt haben, im Zeitraum 2009 bis 2015 kaum verändert hat. Insgesamt hat sich der Geldeinsatz (in absoluten Zahlen) zwar von 53 € auf 57 € (also nur in etwa um die Inflationsrate) erhöht, bei den besonders problematischen Automatenspielen außerhalb der Kasinos ist er sogar deutlich zurückgegangen. Auch die Anzahl der Spielsüchtigen ist in diesem Zeitraum nicht gestiegen. Daraus ist abzuleiten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber in ihrer Gesamtheit im Ergebnis jedenfalls kein Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele bewirkt hat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob jede einzelne Werbemaßnahme jedes Konzessionärs und Bewilligungsinhabers den Vorgaben des EuGH entspricht, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele dient. Auch wenn einzelne Werbemaßnahmen für sich genommen geeignet sein sollten, die Spiellust zu wecken bzw. zu verstärken, so hat jedenfalls die Gesamtheit der Werbetätigkeiten nicht zu einer Ausweitung des Glücksspieles geführt. Es haben daher die Gesamtwirkungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfolgung der Ziele des GSpG nicht beeinträchtigt.

 

Nachdem es in Österreich (bezogen auf den Zeitraum 2009 bis 2015) zu keinem Wachstum des gesamten Glücksspielmarkts gekommen ist und (nach der Rsp des EuGH) eine Werbung der Konzessionäre für ihre Produkte zum Zweck, den vorhandenen Markt für sich zu gewinnen, jedenfalls zulässig ist (vgl. EuGH Rechtssache Dickinger/Ömer C‑347/09, RN 69), geht das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich im Ergebnis davon aus, dass die bisherige Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten führt.

 

IV.3.3. Zusammenfassend ergibt sich daher für das erkennende Landesverwaltungsgericht, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die österreichischen Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt (vgl jüngst VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022 sowie VfGH 15.10.2016, E 945/2016, E 947/2016, E 1054/2016). Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses und sind geeignet, diese in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die Beschränkungen erscheinen auch nicht unverhältnismäßig.

 

IV.3.4. Zu den offenen Beweisanträgen betreffend die Frage der Unionsrechtskonformität ist Folgendes auszuführen:

Die Bf hat die Einvernahme mehrerer Zeugen im Wesentlichen zum Beweis des Anstiegs der Anzahl an Spielsüchtigen und der Ineffektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz beantragt.

Soweit sich die Bf auf Aussagen von Fachleuten beruft, wonach die Zahl der spielsüchtigen Personen in den letzten Jahren gestiegen sei, sind diese nicht geeignet, die Untauglichkeit des GSpG und der behördlichen Maßnahmen zu beweisen. In der aktuellen Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. K und Prof. Dr. W vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg sind gerade diese Parameter in wissenschaftlicher Weise erhoben und ausgewertet worden. Diese Studie ist schlüssig und nachvollziehbar. Wahrnehmungen und Einschätzungen (auch einer größeren Zahl) von mit der Materie befassten Einzelpersonen können die Studie nicht widerlegen. Dies wäre nur durch eine auf gleicher fachlicher Ebene erstellten Studie möglich. Die Beweisanträge waren daher schon aus diesem Grund abzuweisen.

Soweit Zeugeneinvernahmen zum Beweis dafür beantragt wurden, dass die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz ineffektiv seien, ist auszuführen, dass die Zeugen lediglich ihre persönliche Meinung (ob eine „Ineffektivität“ vorliegt) darstellen könnten, die allenfalls auf Umständen gründet, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen. Hingegen sind der genannten Studie auch Auswirkungen der gesetzlichen Vorgaben und behördlichen Maßnahmen zu entnehmen. Persönliche Meinungen von Einzelpersonen sind daher für die vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorzunehmende rechtliche Beurteilung, ob angesichts bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen als (im rechtlichen Sinne ausreichend) effektiv angesehen werden können oder nicht, nicht von Relevanz. Auch die Beweisanträge zur Effektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz waren daher abzuweisen.

 

 

V. Zumal der begründete Verdacht besteht, dass im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit der Bf entgegen Vorschriften des GSpG – konkret gegen § 52 Abs 1 – Glücksspiele durchgeführt wurden und mit Grund anzunehmen ist, dass eine Gefahr der Fortsetzung besteht, war die Beschwerde abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht ab.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

Dr. Reitter

 

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VfGH vom 23. Februar 2017, Zl.: E 216/2017-5

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 13. September 2017, Zl.: Ra 2017/17/0472-3