LVwG-411467/9/KLi/TK

Linz, 05.12.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 20. Mai 2016 der Q. J., geb. x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf vom 4. Jänner 2016, GZ. Sich96-158-2014, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung samt mündlicher Verkündung

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde bestätigt.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 800 Euro zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 4. Jänner 2016,
GZ: Sich96-158-2014, wurde über die Beschwerdeführerin eine Geldstrafe in Höhe von viermal 1.000 Euro (somit insgesamt 4.000 Euro) und eine Ersatzfreiheitsstrafe von viermal 34 Stunden (somit insgesamt 136 Stunden) verhängt, weil sie es als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, wie im Zuge einer Kontrolle durch das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr, Finanzpolizei Team 43, am 11.11.2014 in dem von ihr betriebenen Lokal „V.“ in K., x, festgestellt worden sei, im besagten Lokal vom 10.11.2014 bis zum Tag der Kontrolle am 11.11.2014 um 11.10 Uhr, die im Lokal vorgefundenen betriebsbereiten und funktionsfähigen Glücksspielgeräte mit den Bezeichnungen 1. K., Type P. G., Seriennummer x, Versiegelungsplakettennr. A059866-A059871, FA‑Gerätenr. 1, 2. K., Type x, keine Seriennummer, Versiegelungsplakettennr. A059872-A059877, FA-Gerätenr. 2, 3. A-P&E, Type G. T., Seriennummer x, Versiegelungsplakettennr. A059878-A059883, FA-Gerätenr. 3, 4. keine Gehäusebezeichnung (baugleich mit FA‑Gerätenr. 3), keine Seriennummer, Versiegelungsplakettennr. A059884-A059888, mit denen den Spielern für einen geldwerten Einsatz Gewinne in Aussicht gestellt worden seien und deren Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängig gewesen sei, in ihrer Gewahrsame gehabt und Spielern damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht habe. Sie habe daher jeweils Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 3. Tatbild iVm § 2 Abs. 2 und 4 GSpG begangen.

Die Beschwerdeführerin sei mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30.4.2015 aufgefordert worden, sich zu den ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen zu rechtfertigen. Sie sei zum Ladungstermin nicht erschienen und habe auch keine schriftliche Rechtfertigung abgegeben. Betreffend der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse habe sie keine Angaben gemacht.

Der festgestellt Sachverhalt ergebe sich aus der Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme vom 11.11.2014, der aufgenommenen Niederschrift und dem Aktenvermerk vom 11.11.2014 sowie den ausgefüllten GSp26‑Formularen der Finanzpolizei.

Aufgrund der ausführlichen und umfassenden Dokumentation der gegenständlichen Glückspiele in Form verbotener Ausspielungen durch die Organe der Finanzpolizei als Organe der öffentlichen Aufsicht iSd § 50 Abs. 2 GSpG und aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme seien für die Behörde zweifelsfrei als Glücksspiele im Sinn des § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizierende Spiele gegeben, welche von einem Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG im Rahmen seines Unternehmens zugänglich gemacht worden seien. Ferner stehe zweifelsfrei fest, dass für die Durchführung dieser Glücksspiele bestimmte (vermögenswerte) Spieleinsätze bedungen worden seien und dafür unterschiedlich hohe vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt worden seien. Die gegenständlichen Geräte seien betriebs- und spielbereit vorgefunden worden. Es habe sich um virtuelle Walzenspiele gehandelt.

Die Beschwerdeführerin habe sowohl in objektiver als auch subjektvier Hinsicht die im Spruch vorgeworfene Verwaltungsübertretung begangen.

Im Hinblick auf die Strafzumessung sei als strafmildernd die bisherige einschlägige Unbescholtenheit zu bewerten, sonstige Straferschwerungs- und Strafmilderungsgründe würden nicht vorliegen.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 20. Mai 2016, welche ausschließlich gegen die Strafhöhe gerichtet ist.

Zusammengefasst bringt die Beschwerdeführerin vor, sie erachte das Strafmaß als zu hoch, da das Lokal nicht offiziell geöffnet gewesen sei. Durch die Kontrolle der Finanzaufsicht sei das Lokal auch sofort wieder geschlossen worden. Sie habe leider nicht gewusst, dass solche Automaten illegal seien, da ihr die Automatenbetreiber versichert hätten, dass die Benützung der Automaten in Ordnung gehe und dies absolut legal sei.

Aufgrund ihrer aktuellen Situation sei es ihr leider nicht möglich, die Strafe zu zahlen, da sie sich in Kinderkarenz befinde und ihr Mann arbeitssuchend sei und drei Kinder versorgen müsse.

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich beraumte daraufhin für den 5. Dezember 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung an, zu welcher sowohl die Beschwerdeführerin als auch die belangte Behörde und das Finanzamt geladen wurden.

Die belangte Behörde war für ihr Fernbleiben entschuldigt. Ein Vertreter der Finanzpolizei nahm an der Verhandlung teil.

Die Beschwerdeführerin ist zur Verhandlung unentschuldigt nicht erschienen. Auch nach Aufruf der Sache und Nachschau vor dem Verhandlungssaal war diese zu Verhandlungsbeginn nicht anwesend. Die Beschwerdeführerin erschien auch bis zum Ende der Verhandlung nicht. Die Zustellung der Ladung ist ausgewiesen durch den Rückschein vom 14. November 2016, ON 7. Es wurde in Abwesenheit verhandelt.

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

II.1. Aufgrund der ausschließlich gegen die Strafhöhe gerichteten Beschwerde ist diese im Hinblick auf den Schuldspruch dem Grunde nach rechtskräftig. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann daher auf die Ausführungen zu Punkt I.1. verwiesen werden.

II.2. Die Beschwerdeführerin befindet sich derzeit in Karenz. Ihr Ehemann ist arbeitssuchend. Sie ist sorgepflichtig für drei Kinder. Die Beschwerdeführerin ist unbescholten.

III. Beweiswürdigung:

III.1. Die Feststellungen zum Tatvorwurf ergeben sich aus den Erhebungen der Finanzpolizei, aus dem Strafantrag, den GSp26-Formularen, den Fotodokumentationen und dem Akt der belangten Behörde. Nachdem sich die Beschwerde ausschließlich gegen die Strafhöhe richtet, ist der Schuldspruch dem Grunde nach rechtskräftig. Weitere Erhebungen konnten insofern unterbleiben.

III.2. Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der Beschwerdeführerin, insbesondere zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ergeben sich aus dem Akteninhalt. Ebenso geht die Unbescholtenheit aus dem Akt der belangten Behörde hervor.

IV. Rechtslage:

IV.1. Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG iVm. § 3 Abs. 2 VwGVG ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung über die vorliegende Beschwerde zuständig. Dieses hatte gemäß § 2 VwGVG durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin zu entscheiden.

IV.2. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

Gemäß § 52 Abs. 2 GSpG ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

IV.3. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

V.1. Nachdem sich die gegenständliche Beschwerde ausschließlich gegen die Strafhöhe richtet, ist die Strafzumessung sowie die Abwägung der Milderungs- und Erschwerungsgründe einer Überprüfung zu unterziehen.

V.2. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich – wie bereits oben erwähnt – unzweifelhaft, dass die Bf im vorgeworfenen Zeitpunkt verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht hat. Der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG ist somit in objektiver Hinsicht erfüllt. Zu prüfen ist noch, ob der Bf die Tat auch subjektiv vorgeworfen werden kann (Verschulden).

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. "Ungehorsamsdelikt").

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN). Die Bf hat keinerlei Umstände geltend gemacht, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

V.3. Die Bf beruft sich in ihrer Beschwerde auch auf einen Verbotsirrtum auf Grund der Behauptung des Automatenbetreibers, diese seien absolut legal. Sie habe nicht gewusst, dass die Automaten illegal seien.

Entschuldigend wirken nach stRspr nur das Vertrauen auf die einschlägige und einhellige höchstgerichtliche Rsp zum Tatzeitpunkt (VwGH 22.3.1994, 93/08/0177), von der zuständigen Behörde selbst erteilte Auskünfte über ihre Verwaltungspraxis (VwSlg 14.020 A/1994) bzw. eine tatsächlich bestehende „ständige Verwaltungsübung“ (VwGH 22.3.1994, 93/08/0177) sowie Rechtsauskünfte auf Grundlage einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung, wenn sie von einer fachkompetenten Stelle/Person stammen und bestimmte wesentliche Kriterien erfüllen. Entschuldigend wirkt hiebei eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde (VwGH 4.10.2012, 2012/09/0134, 18.9.2008, 2008/09/0187), einer anderer fachkompetenter Institutionen, zB. der gesetzlichen beruflichen Vertretungen (zB VwGH 16.11.1993, 93/07/0022, 0023), der Gebietskrankenkasse (VwSlg 14.020 A/1994) oder auch des Kuratoriums für Verkehrssicherheit (VwSlg 13.257 A/1990) bzw. in sehr eingeschränktem Ausmaß die Rechtsauskunft berufsmäßiger Parteienvertreter (zB von Rechtsanwälten). Diese muss sich jedenfalls an der maßgeblichen Rsp der Höchstgerichte und gegebenenfalls an der Rechtsmeinung der zuständigen Behörde (VwSlg 11.744 A/1985) orientieren. Das Vertrauen auf die (falsche) Rechtsauskunft ist dem Auskunftssuchenden insbesondere dann vorwerfbar, wenn dem Beschuldigten das Spannungsverhältnis zur gegenteiligen Behördenauffassung bekannt ist oder sich unmittelbar aus dem Inhalt der Auskunft auch für den Nicht-Fachmann ersichtliche Zweifel ergeben (VwGH 22.2.2006, 2005/17/0195); (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 5 Rz 21 [Stand 1.7.2013, rdb.at]).

Die Bf beruft sich lediglich auf die von ihr nicht weiter überprüfte und außerdem unrichtige Auskunft des Automatenbetreibers. Demgegenüber stehen eine ständige Praxis der zuständigen Verwaltungsbehörden und insbesondere die einhellige Judikatur des VwGH. Die vereinzelt gebliebene Judikatur des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich (insb. LVwG-410286) wurde vom VwGH nicht bestätigt (vgl. VwGH vom 15.12.2014, Ro2014/17/0121-5). Die Bf konnte sich demnach nicht erfolgreich auf einen entschuldigenden Verbotsirrtum berufen, sondern unterliegt bestenfalls einem Rechtsirrtum, der ihr allerdings vorwerfbar ist.

Die Bf hat somit ihr objektiv rechtswidriges Verhalten auch subjektiv zu verantworten.

V.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf-drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach § 32 Abs. 3 StGB ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

Die belangte Behörde führte zur Strafbemessung aus, dass außer der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit bei der Behörde keine besonderen Milderungsgründe vorliegen würden.

Der Strafrahmen der vorgeworfenen Tat liegt zwischen 3.000 Euro und 30.000 Euro pro Glücksspielgerät, zumal mehr als drei Glücksspielgeräte – gegenständlich vier Geräte – vorgefunden wurden.

V.5. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Lokal vier Glücksspielgeräte unternehmerisch zugänglich gemacht hat. Nachdem es sich somit um mehr als drei Glücksspielgeräte handelte, ist der qualifizierte Strafrahmen von 3.000 Euro bis 30.000 Euro anzuwenden.

Unter Zugrundelegung des Umstandes, dass die Mindeststrafe grundsätzlich 3.000 Euro ausmachen würde, liegt die festgesetzte Strafe von jeweils 1.000 Euro deutlich unter dem gesetzlichen Strafrahmen.

V.6. Gemäß § 20 VStG kann dann, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

Selbst dann, wenn man davon ausgehen wollte, dass dies für die Beschwerdeführerin der Fall sei, würde die Hälfte der Mindeststrafe jeweils 1.500 Euro betragen und nicht, wie von der belangten Behörde festgesetzt, jeweils 1.000 Euro.

Selbst bei Heranziehung aller erdenklichen und gesetzlich möglichen Strafmilderungsgründe wäre es daher nicht möglich, der Beschwerde Folge zu geben und die Strafe noch weiter herabzusetzen.

V.7. Im Ergebnis war daher der Beschwerde keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis vollumfänglich zu bestätigen.

Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens von jeweils 200 Euro, insgesamt daher 800 Euro zu bezahlen.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer