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LVwG-411339/14/ER/DC
Linz, 19.12.2016
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Reitter über die Beschwerde von H B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R S, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 2. Februar 2016, GZ: Pol96-103-3-2015, wegen einer Übertretung nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. November 2016
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungs-strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
II. Gemäß § 52 Abs 8 und 9 VwGVG hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeferfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck (in der Folge: belangte Behörde) vom 2. Februar 2016, GZ: Pol96-103-3-2015, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) eine Geldstrafe iHv. 6.000 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 68 Stunden verhängt, weil er als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der B KG zu verantworten habe, dass Glückspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, in der Zeit von 3. September 2011 bis 5. Februar 2015 im Lokal „D“ in A, B.straße 71, unter Verwendung von einem Glückspielgerät veranstaltet wurden.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
„Während einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 05.02.2015 durch die Organe der Abgabebehörde, Finanzamt Gmunden Vöcklabruck, als Organe der öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 Glücksspielgesetz, im Lokal mit der Bezeichnung ‚D‘ in A, B.straße 71, wurde ein Glücksspielgerät betriebsbereit und eingeschaltet dienstlich wahrgenommen und ein fortgesetzter Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes durch Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen festgestellt.
Es konnten Glücksspiele in Form eines elektronischen Glücksrades festgestellt werden, mit welchen selbstständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine Vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war, für welche vom Unternehmer Vermögenswerte Leistungen (Gewinn) in Aussicht gestellt wurden und welche weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz umfasst, noch nach § 4 Glücksspielgesetz vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.
Das Gerät wurde von den Kontrollorganen durch aufgeklebte Nummerierung gekennzeichnet und nach Durchführung von Testspielen zwecks Verhinderung eines weiteren Eingriffes in das Glücksspielmonopol vorläufig beschlagnahmt, versiegelt und vor Ort belassen.
Nach den Ermittlungsergebnissen ist die B KG mit Sitz in S, H 1, Eigentümerin des ggst. Glücksspielgerätes und lag das Gewinn- und Verlustrisiko zu 50 % bei diesem Unternehmen.
Sie haben es somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ des Unternehmens B KG zu verantworten, dass im erwähnten Lokal mit dem Glücksspielgerät
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Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, in der Zeit von 03.09.2011 bis 05.02.2015 veranstaltet wurden.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) - zum wiederholten Male - verletzt:
§ 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild in Verbindung mit § 2 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.
[...] [Hervorhebungen nicht übernommen]“
Der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt besteht im Wesentlichen aus der wörtlichen Wiedergabe der finanzpolizeilichen Anzeige. Außerdem stellte die belangte Behörde fest, dass das gegenständliche Gerät im Eigentum des Unternehmens B KG stehe und es eine mündliche Vereinbarung gebe, der gemäß die D KG als Lokalbetreiberin mit 50 Prozent an den Spielumsätzen beteiligt sei.
In der rechtlichen Begründung ging die belangte Behörde zusammengefasst von einem unzulässigen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes aus, und es wurde unter anderem ausgeführt, dass nach den Ermittlungsergebnissen die B KG Eigentümerin des gegenständlichen Glückspielgerätes sei und das Gewinn- und Verlustrisiko zu 50 Prozent bei diesem Unternehmen liege. Der Bf habe somit als Verantwortlicher der B KG verbotene Ausspielungen veranstaltet und dadurch fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz, erstes Tatbild, verstoßen.
I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 2. März 2016, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. die Herabsetzung der Strafe beantragt wurden.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das Gerät nicht im Eigentum der vom Bf vertretenen Firma stehe, sondern im Eigentum einer anderen Firma, wie sich aus dem im Akt einliegenden GSP26 Formular ergebe. Ferner liege ein Spruchmangel vor, außerdem sei das Glücksspielgesetz unionsrechtswidrig.
I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 8. März 2016 die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 2. Juli 2016, kundgemacht im BGBl. I Nr. 57/2016 am 12. Juli 2016, ausgesprochen, dass bei ihm eine erhebliche Anzahl von Verfahren über Beschwerden im Sinne des § 86a Abs. 1 VfGG anhängig ist, in denen gleichartige Rechtsfragen zu lösen sind. Gemäß § 86a Abs. 3 VfGG durften daher vom Verwaltungsgericht in Rechtssachen, welche die im Beschluss genannten Rechtsvorschriften - im Wesentlichen §§ 52 bis 54 GSpG - anzuwenden und eine darin genannte Rechtsfrage zu beurteilen hatten, nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht beeinflusst werden konnten oder die die Frage nicht abschließend regelten und keinen Aufschub gestatteten. Im Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016, E 947/2016, E 1054/2016, kundgemacht im BGBl. I Nr. 91/2016 am 3. November 2016, hat der Verfassungsgerichtshof seine Rechtsanschauung zusammengefasst, womit die oben genannten Wirkungen gemäß § 86a Abs. 3 VfGG geendet haben und das Verfahren fortzuführen war.
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Dokumentation der Finanzpolizei und durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. November 2016. Zu dieser Verhandlung sind der Bf mit seiner Rechtsvertretung, ein Vertreter des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck sowie ein Vertreter der belangten Behörde erschienen.
I.4. Es steht folgender entscheidungsrelevanter S a c h v e r h a l t fest:
Am 5. Februar 2015 führten Organe der Finanzpolizei eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz im Lokal „D“ in A, B.straße 71, durch. Betreiberin dieses Lokals im vorgeworfenen Tatzeitraum 3. September 2011 bis 5. Februar 2015 war die D KG, deren unbeschränkt haftender Gesellschafter ist Herr Z B.
Zum Zeitpunkt der Kontrolle wurde im Lokal folgendes Gerät betriebsbereit vorgefunden, welches von den Kontrollorganen durch aufgeklebte Nummerierung gekennzeichnet und nach Durchführung von Testspielen zwecks Verhinderung eines weiteren Eingriffs in das Glücksspielmonopol vorläufig beschlagnahmt, versiegelt und vor Ort belassen wurde:
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Weder die Lokalbetreiberin noch der Bf oder die von ihm vertretene Firma war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für das verfahrensgegenständliche Gerät. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Österreich stattfindende Ausspielungen vor.
Das gegenständliche Gerät stand in der Zeit von 3. September 2011 bis 5. Februar 2015 in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oa. Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung.
Auf dem Gerät befand sich zum Zeitpunkt der Kontrolle ein Aufkleber der Firma M s.r.o.
Der Bf ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der B KG.
Nicht festgestellt werden konnte, ob die B KG bzw. der Bf Eigentümer des gegenständlichen Gerätes ist und ob die B KG bzw. der Bf das Gewinn- und Verlustrisiko getragen hat.
Von den Organen der Finanzpolizei wurden auf dem Gerät FA-Nr. 2, einem elektronisches Glücksrad Roulette, ein Probespiel durchgeführt. Mit einem Einsatz von 2 Euro wurde ein Gewinn von 14 Euro erzielt. Der Ausgang des Spiels konnte nicht beeinflusst werden.
Beim elektronischen Glücksrad, dem „Roulette“ (FA-Nr. 2) stellt sich der Spielablauf wie folgt dar:
Beim verfahrensgegenständlichen Gerät befindet sich mittig in der oberen Hälfte ein Zahlenkreis mit Zahlen von 0 bis 12, wobei die Zahlen 1 bis 12 abwechselnd mit einem roten oder schwarzen Hintergrund belegt sind, während die Zahl 0 farblich nicht hinterlegt ist. Unter jenem Zahlenkreis befinden sich vordefinierte Felder, in welchen sich neben den im Zahlenkreis angegebenen Zahlen noch die Felder "High 7-12", „Low 1-6", „Any Black" und „Any Red" befinden. In jedem dieser Felder befinden sich Druckknöpfe mit den Zahlen 1,2,4 und 8, welche die jeweiligen Einsatzoptionen darstellen. Über dem Zahlenkreis befinden sich drei Displays - „WIN", "JACKPOT" und „CREDITS" -, unter dem „WIN"-Display ein „PAYOUT"-Druckknopf zur Auszahlung des vorhandenen Guthabens.
Es ist möglich, beispielsweise Einsätze in Höhe von 1 Euro, 2 Euro, 4 Euro und 8 Euro auf die Zahl 1 (rot hinterlegt) zu setzen. Auch besteht die Möglichkeit auf hohe (7-12) oder niedrige (1-6) Zahlen bzw. auf rote oder schwarze Felder zu setzen. Darüber hinaus kann pro Spiel auf alle Felder gleichzeitig gesetzt werden. Daraus folgt, dass bei diesem Gerät Einsätze zwischen € 1 (bei Auswahl nur eines Feldes) bis 255 Euro bei Auswahl aller Felder geleistet werden können.
Nach Einwurf des entsprechenden Geldbetrages und Tätigen des Einsatzes führte das Gerät selbstständig einen Beleuchtungsumlauf im Zahlenkreis durch. Sofern jener Umlauf auf dem ausgewählten Zahlen- oder Farbenfeld zum Stillstand kam, wurde ein Gewinn realisiert. Der so gewonnene Geldbetrag wurde in Münzform in die am unteren Ende des Gerätes angebrachte Auffanglade ausgeworfen. Der jeweilige Gewinn ergibt sich aus bestimmten Vielfachen des Einsatzes jener durch den Umlauf im Zahlenkreis ermittelten Zahlen- und Farbenfelder sowie gegebenenfalls eines zusätzlichen „Jackpots".
Der Ausgang dieser Spiele kann vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
II. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren und dem vorgelegten Verwaltungsakt. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie das dabei vorgefundene Gerät, gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation der Finanzpolizei. Diese gab unter anderem an, dass das Gerät in einem öffentlich zugänglichen Bereich aufgestellt war und probebespielt wurde. Die Funktionsweise des Gerätes und die Feststellungen zu den auf diesem Gerät möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen gründen insbesondere auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation. Die Anzeige der Finanzpolizei enthält auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen.
Dass keine der genannten Personen im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für das gegenständliche Gerät war und keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im behördlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurde und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde.
Dass die Eigentumsverhältnisse hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Gerätes nicht festgestellt werden konnten, ergibt sich aus den widersprüchlichen Aussagen des Zeugen B im Rahmen der finanzpolizeilichen Kontrolle und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, sowie einem Eintrag im GSP26-Formular, der auf die Eigentümerschaft einer anderen Firma schließen lässt. Bei der Kontrolle gab der Zeuge B gegenüber der Finanzpolizei an, das gegenständliche Gerät stehe im Eigentum der B KG. In der mündlichen Verhandlung führte er dazu jedoch aus, dass er nicht sicher sagen könne, wem das gegenständliche Gerät gehöre. Er sei lediglich davon ausgegangen, dass es der B KG bzw. dem Bf gehöre, da dieser immer zu ihm gekommen sei.
Zudem ist im GSP26-Formular, das im Rahmen der Bespielung des gegenständlichen Geräts durch die Finanzpolizei ausgefüllt wurde, als Eigentümer die Firma M s.r.o. angeführt. Der Bf gab dazu in der mündlichen Verhandlung an, dass er für das Unternehmen M s.r.o. Service- und Wartungsarbeiten durchgeführt habe. Jenes Organ der Finanzpolizei, das die Bespielung am verfahrensgegenständlichen Gerät durchgeführt hat, gab in der öffentlichen mündlichen Verhandlung an, dass er das GSP26-Formular ausgefüllt habe. Er habe nach der Bespielung Herrn B einvernommen und seine Kollegen gebeten, das Gerät mit Beschlagnahmeplaketten zu versehen. Im Zuge dessen sei den Kollegen wohl ein Aufkleber, der auf die Eigentümerschaft der M s.r.o. schließen lasse, aufgefallen. Der Kollege habe dann diese Firma als Eigentümer im GSP26-Formular eingetragen. Ein Foto von diesem Aufkleber gebe es nicht.
Nach Ansicht des erkennenden Gerichts, kann aus dem Umstand, dass der Bf regelmäßig das Gerät gewartet hat, kein zwingender Rückschluss auf die Eigentumsverhältnisse gezogen werden. Dies vor allem weil der Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubhaft darlegte, dass seine Firma auf den Service und die Wartung von Geräten wie im gegenständlichen Fall spezialisiert sei und somit auch das wiederholte Erscheinen des Bf im gegenständlichen Lokal aus diesem Grund nachvollziehbar ist. Auch der Umstand, dass im Zuge der finanzpolizeilichen Kontrolle am Gerät ein Aufkleber der Firma M s.r.o. vorgefunden wurde, der die Finanzpolizei darauf schließen ließ, dass das Gerät in deren Eigentum steht, lässt nicht darauf schließen, dass das gegenständliche Gerät im Eigentum der B KG steht. Aus diesen Gründen konnte, unter sorgfältiger Würdigung und Abwägung dieser Umstände nicht festgestellt werden, wer Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Gerätes war.
Dass nicht festgestellt werden kann, wer das Gewinn- und Verlustrisiko trug, ergibt sich ebenso aus den widersprüchlichen Aussagen des Zeugen B im Rahmen der finanzpolizeilichen Kontrolle und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Herr B gab im Rahmen der finanzpolizeilichen Kontrolle zwar an, dass es eine mündliche Vereinbarung mit dem Bf gebe, der zufolge Gewinne und Verluste 50:50 geteilt werden würden. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung konnte Herr B jedoch keinerlei Angabe dazu machen, wie sich jene Beträge, die er vom Bf erhalten hat, zusammensetzten. Insbesondere konnte er nicht konkretisieren, ob es sich dabei um einen bestimmten Anteil der Einnahmen aus dem Gerät handelte. Herr B gab in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll, dass die Höhe des gezahlten Betrages immer variiert habe. Der Bf gab an, dass er am Gerät nur Service- und Wartungsarbeiten auf fremde Rechnung durchgeführt habe. Allein aus dem Umstand, dass der ausgezahlte Anteil variierte, kann nicht zwingend geschlossen werden, dass der Bf das Gewinn- und Verlustrisiko trug. Vielmehr lässt dies ebenso den Schluss zu, dass der Bf lediglich einen entsprechenden Betrag für Wartungsarbeiten einbehielt und den Rest des (jeweils unterschiedlich hohen) Ertrags an Herrn B übergab. Aus diesem Grund kann unter sorgfältiger Würdigung und Abwägung dieser Umstände nicht festgestellt werden, auf wessen Rechnung die am verfahrensgegenständlichen Gerät angebotenen Spiele durchgeführt wurden.
III. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.
Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).
Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Nach § 2 Abs. 2 leg.cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.
Gemäß § 2 Abs. 4 leg.cit. sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.
Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät Spiele durchgeführt werden konnten, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt. Diese Spiele wurden von einem Unternehmer in dessen Lokal zugänglich gemacht. Gegen den Einsatz von Geld stand die Möglichkeit von geldwerten Gewinnen offen, weshalb es sich um Ausspielungen gemäß § 2 Abs 2 GSpG handelte. Zumal für den Betrieb dieses Geräts keine Konzession oder Bewilligung vorlag, handelte es sich um verbotene Ausspielungen.
Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Bf vorgeworfen, dass die von ihm vertretene Firma in der Zeit von 3. September 2011 bis 5. Februar 2015 als Unternehmer verbotene Ausspielungen veranstaltet habe.
Ob der Bf bzw die B KG verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung durchgeführt, also das Gewinn- und Verlustrisiko getragen hat, konnte jedoch nicht festgestellt werden.
Als Veranstalter kommt aber nur jene Person in Betracht, die das Spiel auf eigene Rechnung ermöglicht (Schwartz/Wohlfahrt, GSpG2, § 52 Rz 6 unter Hinweis auf VwGH 20.12.1996, 93/17/0058; 16.2.2004, 2003/17/0260). Das ergibt sich auch aus der Entscheidung des VwGH vom 26. Jänner 2010, 2008/02/0111.
Es konnte nicht nachgewiesen werden, ob der Bf bzw die B KG mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung durchgeführt, diese also veranstaltet hat. Eine Bestrafung kann iSd § 45 Abs. 1 Z 1 VStG aber nur dann erfolgen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat erwiesen ist. Im Verwaltungsstrafverfahren gilt der Grundsatz „in dubio pro reo“ (Fister in Lewisch/Fister/ Weilguni, VStG § 25 Rz 10).
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt, darf der Grundsatz „in dubio pro reo" nur angewendet werden, wenn nach Durchführung des Beweisverfahrens Zweifel an der Verwirklichung des Tatbildes durch den Beschuldigten bleiben (statt vieler: VwGH 15.11.2000, 2000/03/0237). Wie oben ausführlich dargestellt, war im vorliegenden Fall die Klärung der Frage, auf wessen Rechnung die gegenständlichen Glücksspiele angeboten wurden, nicht möglich. Weder aufgrund der im Verwaltungsakt einliegenden Beweismittel noch aufgrund der Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte die im bekämpften Straferkenntnis vorgeworfene Tat erwiesen werden.
V. Im Ergebnis war der Beschwerde daher Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45
Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis war auf das weitere Beschwerdevorbringen nicht mehr einzugehen.
Bei diesem Ergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 8 und 9 weder ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht, noch ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. Reitter