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LVwG-300967/9/Kü/PP
Linz, 14.12.2016
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Kühberger über die Beschwerde von Herrn Ing. K.O. H., vertreten durch Rechtsanwälte S., x, L., vom 16. Februar 2016 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 21. Jänner 2016, SV96-151-2014, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt.
II. Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. 1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 21.01.2016, SV96-151-2014, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe von 730 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt.
Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde in der beantragt wird, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Begründend wurde nach Darstellung des Sachverhaltes festgehalten, dass bei ordnungsgemäßer Erhebung des Sachverhaltes festzustellen gewesen wäre, dass Herr C. D. de facto erst ab 09.04.2014 bei der H. GmbH beschäftigt gewesen sei und folglich eine Anmeldung bei der Oö. GKK rechtzeitig stattgefunden habe. Zum Beweis dafür seien eine Reihe von Unterlagen vorgelegt worden.
Zudem seien im Verfahren auch keinerlei Sachverhaltsfeststellungen getroffen worden sondern sei lediglich die Behauptung aus dem Strafantrag der Finanzpolizei Kirchdorf Perg Steyr übernommen worden.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Beschwerde samt Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 17.02.2016 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.
4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.11.2016 in welcher der Rechtsvertreter des Bf sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben und Herr C. D. als Zeuge einvernommen wurde.
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der H. GmbH mit dem Sitz in X, E.. Am 30.10.2014 wurde ein Firmenfahrzeug der H. GmbH von Organen der Finanzpolizei Team 43 für das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr auf der A9 bei km 3,8, Fahrtrichtung Sattledt kontrolliert. Im Firmenfahrzeug der H. GmbH haben sich Herr C. D. und ein weiterer Mitarbeiter der H. GmbH befunden. Nach Durchführung der Fahrzeugkontrolle wurde von den Kontrollorganen auch eine Arbeitnehmerkontrolle vorgenommen, wobei die beiden Arbeiter der H. GmbH aufgefordert wurden ein Personalblatt auszufüllen. Herr C. D. hat in diesem Personalblatt handschriftlich seine Angaben gemacht und bei Beginn der Tätigkeit angegeben, dass er seit 17.03.2014, 7:00 Uhr, beim Unternehmen H. GmbH beschäftigt ist. Herr D. hat dieses Datum durch Einsichtnahme auf den Kalender seines Handys ermittelt. Nachdem ihn die Kontrollorgane mehrmals gefragt haben, ob dieses Datum der Richtigkeit entspricht, hat Herr D. nach nochmaliger Nachschau auf seinem Handy-Kalender angegeben, dass dieses Datum des Beschäftigungsbeginnes den Tatsachen entspricht.
Die kontrollierenden Organe der Finanzpolizei konnten jedoch aufgrund des Sozialversicherungsdatenauszugs des Mitarbeiters der H. GmbH erkennen, dass dieser in der Zeit vom 16.08.2011 bis 07.02.2014 und sodann ab 09.04.2014 bei der H. GmbH zur Sozialversicherung gemeldet gewesen ist.
Da somit aufgrund der Angaben von Herrn D. keine Übereinstimmung hinsichtlich des Beschäftigungsbeginnes bestanden hat, wurde von den Kontrollorganen eine Anzeige an die belangte Behörde wegen der Nichtanmeldung zur Sozialversicherung erstattet.
Nach der von der belangten Behörde ausgestellten Aufforderung zur Rechtfertigung, wurde von der H. GmbH diverser Schriftverkehr mit der Oö. GKK vorgelegt, aus dem hervorgeht, dass seitens dieser keine weiteren Schritte unternommen werden. Außerdem wurden von der H. GmbH die Arbeitsaufzeichnungen von Herrn C. D. für die Woche 07.04. bis 11.04.2014 vorgelegt, aus denen hervorgeht, dass dieser am 07.04. und 08.04. in seinen Aufzeichnungen „Stempeln“ eingetragen hat und ab 09.04. sodann seinen Einsatzort und die entsprechenden Arbeitszeiten eingetragen hat. Daraus ergibt sich, dass Herr D. am 09.04. 10 Stunden, am 10.04. 9,5 Stunden und am 11.04. 7 Stunden gearbeitet hat. Außerdem wurde eine vom AMS ausgestellte Bestätigung über den Bezug von Arbeitslosengeld durch Herrn C. D. in der Zeit von 08.02.2014 bis 08.04.2014 vorgelegt. Zudem hat Herr D. eine schriftliche „Wiederrufliche Bestätigung“ erstellt, in der er angibt, dass er in der Zeit von 08.02. bis 08.04.2014 arbeitslos gemeldet war. Zudem gibt er in dieser Bestätigung an, dass er bei der Kontrolle auf der A9 durch die Finanzpolizei zwar angegeben habe im März wieder die Arbeit bei der H. GmbH aufgenommen zu haben, er sich allerdings im Datum um ein Monat geirrt hat. Er könne zu 100 % beschwören, dass er erst ab 09.04.2014 die Arbeit wieder aufgenommen hat.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, welchem das Personenblatt sowie der Sozialversicherungsdatenauszug angeschlossen sind. Die sonst bezeichneten Unterlagen wie „Wiederrufliche Bestätigung“, Nachweis über den Bezug von Arbeitslosengeld sowie die Arbeitsaufzeichnungen wurden vom Bf im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens vorgelegt und finden sich demnach im Verfahrensakt.
Im Zuge der mündlichen Verhandlung wiederholt der einvernommene Zeuge D. mehrmals, dass er im Zuge der Kontrolle auf sein Handy gesehen hat und obwohl die Kontrollorgane mehrmals nachgefragt haben, er nicht erkannt hat, dass er einen falschen Termin für den Arbeitsbeginn genannt hat. Der Zeuge erläutert, dass bei geringer Auftragslage er von der Firma H. gekündigt wird. Er wird sodann telefonisch verständigt, wenn die Auftragslage wiederum einen Stand erreicht hat, der eine neuerliche Einstellung rechtfertigt. Dem Zeugen ist sehr wohl bewusst, dass er während seiner Arbeitslosenzeit verpflichtet ist, jegliche Änderung umgehend dem AMS zu melden. Aus diesem Grund nimmt er auch telefonisch mit den Bearbeitern des AMS dann Kontakt auf, wenn er von der Firma H. GmbH signalisiert erhält, dass eine Arbeitsaufnahme wieder erfolgen kann.
Im gegenständlichen Fall teilt der Vertreter der Finanzverwaltung im Zuge der mündlichen Verhandlung mit, dass aufgrund seiner Nachforschung sich der Zeuge bereits am 31.03.2014 beim Arbeitsmarktservice telefonisch gemeldet hat und seinen Arbeitsbeginn bekanntgegeben hat. Es konnte allerdings nicht genau eruiert werden mit welchem Datum die Arbeit wieder aufgenommen werden sollte. Allerdings bestätigt auch der Vertreter des AMS, dass Herr D. sodann am 08.04.2014 sich wieder telefonisch gemeldet hat und seinen Arbeitsbeginn für 09.04.2014 mitgeteilt hat. Aus diesen Telefonaten ist einerseits ersichtlich, dass die Aussage des Zeugen, wonach er seinen Arbeitsbeginn wiederum beim AMS zu melden hat, den Tatsachen entspricht, andererseits liefert dieser Umstand aber keinen Beweis dafür, dass Herr D. tatsächlich wiederum ab 17.03.2014 bereits bei der H. GmbH gearbeitet hat. Er hat sich zwar telefonisch Ende März 2014 beim AMS gemeldet allerdings keinen definitiven Arbeitsbeginn nennen können. Dieser Umstand kann aber die Aussagen des Zeugen, der im Zuge der mündlichen Verhandlung einen „unorganisierten“ Eindruck erweckt hat, nicht stichhaltig entkräften. Aufgrund des persönlichen Auftretens des Zeugen ist es für den erkennenden Richter nicht unglaubwürdig, dass sich dieser ein halbes Jahr später an den genauen Arbeitsbeginn nicht mehr erinnern kann. Außerdem vermittelt der Zeuge auch nicht den Eindruck, dass ihm die Konsequenzen der Festlegung auf ein gewisses Datum trotz Nachfrage durch die Kontrollorgane, bewusst sind. Mit anderen Worten erkennt der Zeuge nicht, dass die Angabe des konkreten Datums für seinen Dienstgeber von äußerster Wichtigkeit ist.
Zudem ist vom erkennenden Richter festzustellen, dass im Ermittlungsverfahren keine Anhaltspunkte hervorgetreten sind, die auf eine bewusste Nichtanmeldung des Arbeiters zur Sozialversicherung schließen lassen würden. Vielmehr ergibt sich aus dem Sozialversicherungsdatenauszug, dass der Arbeiter drei Jahre lang ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet war. Warum nach einer Zeit mit geringem Auftragseingang eine neuerliche Anstellung des Arbeiters ohne eine Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgen solle, ist bei der gegebenen Sachlage nicht ergründlich. Insgesamt sind daher die Aussagen des Zeugen, wonach er bei der Kontrolle im Personenblatt ein falsches Datum angegeben hat, nicht zu bezweifeln. Außerdem ist aufgrund der vorliegenden Unterlagen der Arbeitsbeginn 09.04.2014 durchaus nachvollziehbar, was auch von der Oö. GKK bereits so akzeptiert wurde.
II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
1. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall von 2.180 € bis zu 5.000 €,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
2. Im Zuge der mündlichen Verhandlung konnte sich der erkennende Richter vom Zeugen C. D. ein persönliches Bild machen und ist dabei festzuhalten, dass den schriftlichen Zeitangaben des Zeugen nicht unter allen Umständen Glauben zu schenken ist. Der persönliche Eindruck des Zeugen lässt durchaus Rückschlüsse darauf zu, dass er nicht in der Weise organisiert ist, dass er ein halbes Jahr später im Zuge einer Verkehrskontrolle auf den Tag genau seinen Arbeitsbeginn, trotz Einsichtnahme in einen Handy-Kalender, erklären kann. Wie bereits festgehalten, scheint dem Zeugen auch die Tragweite seiner zeitlichen Angaben nicht unbedingt bewusst zu sein.
Den Angaben des Zeugen im Zuge der Kontrolle durch die Finanzpolizei stehen die schriftlichen Unterlagen über den Bezug von Arbeitslosengeld sowie die Anmeldung zur Sozialversicherung entgegen. Zudem hat der Zeuge unter Wahrheitspflicht stehend im Zuge der mündlichen Verhandlung wiederholt erklärt, dass er sich bei diesem Datum eben geirrt hat und dies nicht den Tatsachen entspricht.
Insgesamt ist daher vom erkennenden Gericht festzustellen, dass der für die Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahren erforderliche Nachweis, wonach der Zeuge bereits vor der tatsächlichen Anmeldung zur Sozialversicherung bei der H. GmbH seine Arbeit aufgenommen hat, nicht erbracht ist und daher die Nichtanmeldung auch nicht zum Tatvorwurf gemacht werden kann. In diesem Sinne war daher dem Beschwerdevorbringen zu folgen, das Straferkenntnis auszuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Kühberger