LVwG-300930/14/Py/SH

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrens­ganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass sich der festgestellte Sachverhalt auf die im Strafantrag der Finanzpolizei übermittelten Erhebungsergebnisse der Kontrolle vom 9. April 2014 stützt, welche seitens des Beschuldigten unbestritten blieben.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bf im Wege seiner damaligen rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Beschwerde vom 13. Jänner 2016. Darin wird vorgebracht, dass es unrichtig sei, dass die angeführten ausländischen Staatsangehörigen vom Bf beschäftigt wurden. Vielmehr waren diese insofern tätig, als sie eine Bühne gemietet haben, an der sie selbständig, auf eigene Kosten und Gefahr Arbeiten durchführten, wofür die Ladung und Einvernahme der beiden ausländischen Staatsangehörigen beantragt wird. Überdies sind die verhängten Geldstrafen weder aus Gründen der Spezial-, noch der Generalprävention gerechtfertigt. In der öffentlichen mündlichen Verhand­lung vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht vom 30. November 2016 zog der Bf seine gegen Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses gerichtete Beschwerde zurück.

3. Mit Schreiben vom 18. Jänner 2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. November 2016, die aufgrund des sachlichen Zusammen­hangs der dem Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen gemein­sam mit der im Beschwerdeverfahren LVwG‑300931 wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes anberaumten mündlichen Verhandlung durch­geführt wurde. An dieser nahm der – inzwischen nicht mehr anwaltlich vertretene – Bf sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz, Finanzpolizei Team 40, als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Als Zeugen wurden Herr M S (nunmehr N A AL‑R, H), Herr O N und Herr C K einvernommen.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung zog der Bf seine Beschwerde gegen Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses zurück. Dieses ist somit in Rechtskraft erwachsen.

4.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht hinsichtlich Spruch­punkt 2., dem Tatvorwurf der Beschäftigung des Herrn O N zumindest am 9. April 2014 als Dienstnehmer ohne Erstattung einer Meldung beim zuständigen Krankenversicherungsträger, von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bf war zum Zeitpunkt 9. April 2014 Inhaber der Kfz-Werkstätte „K“ in L, W-straße.

Über Vermittlung von Bekannten ersuchte ihn Herrn N O, geb. 1991, afghanischer Staatsangehöriger, ihm die Möglichkeit einzuräumen, diese für eine Reparatur- und Wartungsarbeit an einem Kfz eines Bekannten des Herrn N zur Verfügung zu stellen. Es wurde vereinbart, dass er dafür die Hebebühne der Werkstatt gegen ein Entgelt von 5 Euro benützen dürfe und allenfalls erforderliche Ersatzteile ausschließlich vom Bf bezogen werden.

Es konnte im Verfahren nicht nachgewiesen werden, dass Herr N seine anlässlich einer Kontrolle durch die Finanzpolizei Team 40, Finanzamt Linz, am 9. April 2014 durchgeführte Tätigkeit am Firmensitz des Bf in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Bf ausgeübt hat.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 30. November 2016. Sowohl der Bf als auch Herr N schilderten in ihrer Aussage übereinstimmend, dass die Tätigkeit, die Herr N bei der Kontrolle ausübte, nicht im Rahmen eines Aufsichts- und Weisungsrechts durch den Bf erfolgte, sondern er selbst einen Kunden zur Werkstätte mitbrachte, bei dessen Fahrzeug von ihm Wartungsarbeiten durchgeführt wurden. Die Angaben, wonach vom Bf lediglich das erforderliche Material an Herrn N bzw. dessen Kunden verkauft wurde, erscheinen schlüssig. Auffallend ist insbesondere, dass sich die Tätigkeit des Herrn N – zumindest zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt – wesentlich von der Tätigkeit unterschied, die der unter Spruchpunkt 1. angeführte ausländische Staats­angehörige in der Werkstätte verrichtete. Beide Arbeitssituationen wurden zudem bereits anlässlich der Kontrolle – zumindest in den für die rechtliche Beurteilung des Verhaltens maßgeblichen Punkten – unterschiedlich geschildert und traten auch im Beschwerdeverfahren keine Sachverhaltselemente hervor, die als zwingenden Nachweis für eine fremdbestimmte, im Auftrag des Bf durchgeführte Arbeit des Herrn N sprechen würden.

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat zu Spruchpunkt 2. in rechtlicher Hinsicht erwogen:

5.1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 1. Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbe­stimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirks­verwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 539a ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs. 2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

5.2. Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungs­verhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaft­lichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an.

Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A).

Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der zitierten Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (vgl. VwGH vom 25. Mai 2011, Zl. 2010/08/0025, mwN).

Dem Bf ist es im gegenständlichen Verfahren gelungen, glaubhaft zu machen, dass die Tätigkeit des Herrn N am Kontrolltag in seiner Werkstätte nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der durchgeführten Arbeiten nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis erfolgte, sondern aufgrund einer unternehmerischen Eigeninitiative, bei der Herr N weder der Dienst- noch Fachaufsicht des Bf unterlag noch organisatorisch in dessen Betrieb eingegliedert war. Von direktem Nutzen für den Bf war nicht die Arbeitsleistung des Herrn N selbst, sondern die Vereinbarung, dass Ersatzteile, die Herr N bei seiner Arbeit verwendet, vom Bf zu beziehen sind und für die Benützung seiner Hebebühne von Herrn N ein Entgelt entrichtet wird. Im Ergebnis gelangt das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich daher zur Auffassung, dass eine Beschäftigung des Herrn N am 9. April 2014 in der Werkstätte „K“ im Sinn des § 4 ASVG nicht vorlag.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Anwendung findet, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Es war somit hinsichtlich Spruchpunkt 2. der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses ist aufgrund der Zurück­ziehung der Beschwerde in der mündlichen Verhandlung in Rechtskraft erwachsen.

II. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s e

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Panny