LVwG-950064/2/MB/CH

Linz, 02.12.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Brandstetter über die Beschwerde der C E, vertreten durch B S, Rechtsanwälte, x, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde O vom 15. Juli 2016, Zl. 004/3-1/2016,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde O vom 15. Juli 2016, Zl. 004/3-1/2016, wurde die Berufung der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) vom 12. April 2016 gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde O vom 29. März 2016, mit welchem die Anträge der Bf auf Ausbezahlung des Bezugs für die hauptberufliche Ausübung der Funktion eines Bürgermeisters gemäß § 2 Abs 1 Z 13 lit a OÖ Gemeinde-Bezügegesetz ab April 2016 und auf Nachzahlung der seit Mai 2015 vorenthaltenen Differenzbeträge zwischen dem hauptberuflichen und dem nebenberuflichen Bezug gemäß § 2 Abs 4a Oö. Gemeinde-Bezügegesetz 1998, LGBl Nr 9/1998 idF LGBl Nr 53/2014 abgewiesen wurden, nicht stattgegeben und der Bescheid der Behörde erster Instanz vollinhaltlich aufrecht gehalten.

Begründend führt die belangte Behörde aus:

„§ 2 Abs. 4 a) des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes besagt:

Haben Organe nach Abs. 4 (hauptberufliche Ausübung der Funktion) während der Funktionsausübung einen Anspruch auf Geldleistung

1. aus einem Ruhe- oder Versorgungsbezug oder

2. aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung oder

3. aus einer gesetzlichen Arbeitslosenversicherung (Altersteilzeitgeld) oder

4. aus einer betrieblichen Pensionsvorsorge

sind von ihrem Bezug für die hauptberufliche Ausübung der Funktion Geldleistungen nach Ziffer 1 bis 4 in Abzug zu bringen und nur ein entsprechend reduzierter Betrag auszuzahlen. Der reduzierte Bezug ist aber jedenfalls in Höhe des Bezuges für die nebenberufliche Ausübung der Funktion auszuzahlen.

Die Antragstellerin erhält mit Erreichen des Regelpensionsalters seit Mai 2015 eine Alterspension nach dem ASVG. Auf Grundlage der gesetzlichen Bestimmung (§ 2 Abs. 4a Ziffer 2 des Gemeinde-Bezügegesetzes) wurde ab diesem Zeitpunkt (bzw. teilweise rückwirkend bis zu diesem Zeitpunkt) der Bezug auf die Höhe des Bezuges für die nebenberufliche Ausübung der Funktion reduziert

Wie bereits im ursprünglichen Antrag vom 9. März 2016 auf Auszahlung und Nachzahlung des Bezuges für die Hauptberufliche Ausübung der Funktion einer Bürgermeisterin wird auch in der nunmehr vorliegenden Berufung vom 12. April 2016 die Ansicht vertreten, dass die Bestimmung des § 2 Abs. 4 a) des OÖ. Gemeinde-Bezügegesetzes verfassungswidrig ist, wonach der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhalts behaftet ist.

Nach neuerlicher Schilderung des Sachverhaltes und des Verfahrensganges im Punk I. der Berufung werden im Punkt II - Ausführung der Berufung Punk 1. bis Punkt 6. die bereits im ursprünglichen Antrag geltend gemachten Argumente erneut ausgeführt und bekräftigt.

Diese Ansicht über die Verfassungswidrigkeit wird in den Punkten 1. bis 6. des Antrages ausführlich dargelegt und im Wesentlichen wie folgt begründet:

• Obwohl sich am Arbeitsumfang eines Bürgermeisters einer Gemeinde mit 5.200 Einwohnern und der damit verbundenen Verantwortung nichts geändert hat, wurde der Bezug um rund 35 % gekürzt, was insbesondere dem Gleichheitsgrundsatz widerspricht. Die Höhe des Bezugs hängt dabei nicht davon ab, ob die Funktion hauptberuflich oder nebenberuflich ausgeübt wird, sondern vielmehr von den persönlichen Einkommensverhältnissen. Diese Regelung sei sachlich nicht gerechtfertigt.

• Gegenüber einem Personenkreis, der zusätzlich zur Alterspension uneingeschränkt dazuverdienen kann, wird der Bezug für die Funktion als Bürgermeister auf Grund eines Bezugs einer Alterspension gekürzt. Würde die Antragstellerin nicht die Funktion als Bürgermeisterin ausüben, so könnte sie neben dem Bezug ihrer Alterspension unbeschränkt dazuverdienen. Diese Ungleichbehandlung sei sachlich nicht gerechtfertigt und verstoße gegen die verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit vor dem Gesetz, Unverletzlichkeit des Eigentums und Freiheit der Erwerbsbetätigung.

• Die der Antragstellerin bekannte Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes sei auf die Antragstellerin nicht übertragbar, weil es nicht um die Minderung einer Entschädigung für die Ausübung einer politischen Tätigkeit wegen öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Ruhebezügen geht, denen nicht der Charakter einer Versorgungsleistung zukommt. Im Unterschied zur Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes wird der Funktionsbezug nicht wegen eines öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Ruhebezugs seitens einer Gebietskörperschaft gekürzt, sondern erspart sich vielmehr eine Gebietskörperschaft die Auszahlung eines Teiles des Funktionsbezuges auf Kosten der Antragstellerin, was sachlich nicht begründbar ist.

Zusätzlich wird der Antrag auf Abänderung des Bescheides begründet mit

• einem Verstoß gegen Unionsrecht im Hinblick auf das Grundrecht auf Berufsfreiheit und das Grundrecht auf Nichtdiskriminierung aufgrund des Alters

• einem Verstoß gegen das Bundesverfassungsgesetz über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funktionäre, wonach die Ansprüche auf eine Pensionsleistung aus der gesetzlichen Sozialversicherung bei einer Kürzung (Stilllegung) nicht zu berücksichtigen sind.

Auch in der Berufung und in deren Ausführung richten sich die Einwände der Antragstellerin nicht gegen eine unrichtige Anwendung der geltenden gesetzlichen Bestimmungen des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes durch die Gemeinde bzw. durch die Behörde erster Instanz, sondern stützen sich weiterhin auf die dargelegte Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmungen und auf die daraus resultierende Ungleichbehandlung und mangelnde sachliche Rechtfertigung.

Wie von der Behörde erster Instanz kann auch vom Gemeinderat als Behörde zweiter Instanz weder die Verfassungsmäßigkeit noch die Verfassungswidrigkeit der angewendeten gesetzlichen Bestimmungen des OÖ. Gemeinde-Bezügegesetzes beurteilt oder festgesellt werden. Da die Behörde zweiter Instanz die geltenden gesetzlichen Bestimmungen ihrer Entscheidung zugrunde legen muss, war spruchgemäß zu entscheiden. [Hervorhebungen nicht übernommen]“

2. Mit Schreiben vom 10. August 2016 erhob die Bf durch ihren ausgewiesenen Vertreter das Rechtsmittel der Beschwerde. Darin stellt die Bf die Anträge, das Landesverwaltungsgericht Oö möge der Beschwerde Folge geben und

„1. Gemäß Artikel 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass den Anträgen der Beschwerdeführerin Folge gegeben wird;

in eventu

2. gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG den angefochtenen Bescheid aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverweisen;

jedenfalls

3. gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen“

und führt darin nach Darlegung des Sachverhaltes und des bisherigen Verfahrensganges Folgendes aus:

„II. Inhaltliche Rechtswidrigkeit:

1. Der angefochtene Bescheid ist mit Rechtswidrigkeit seines Inhalts behaftet, weil die Bestimmung des § 2 Abs. 4a OÖ. Gemeinde-Bezügegesetz 1998, insbesondere deren Ziffer 2, (auch in ihrer Fassung nach der Novellierung LGBl. 64/2013) verfassungswidrig ist:

Nach der vormals geltenden Fassung des § 2 Abs. 4a OÖ. Gemeinde-Bezügegesetz 1998 (LGBl. 11/2008) gebührte einem Bürgermeister, welcher seine Funktion hauptberuflich ausübte, jedoch während der Funktionsausübung einen Anspruch auf Geldleistung insbesondere aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung hatte, lediglich der Bezug für die nebenberufliche Ausübung der Funktion.

Diese Bestimmung wurde mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13.06.2014, G 25-26/2014-11, als verfassungswidrig aufgehoben, zumal hier nicht auf die Höhe des Anspruches Bezug genommen wurde. Dies konnte beispielsweise zu dem unsachlichen Ergebnis führen, dass Personen, die ausschließlich die Funktion eines Bürgermeisters ausüben, deren Bezug aber wegen eines Anspruches auf eine (geringe) Geldleistung um ein Drittel gemindert wird, insgesamt weniger Einkommen haben als Personen, die zur hauptberuflichen Ausübung der Bürgermeistertätigkeit berechtigt sind.

Diese Bestimmung wurde zwar mit LGBI. 64/2013 dahingehend novelliert, dass nunmehr auf die Höhe des Anspruches, beispielsweise aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung insofern Bedacht genommen wird, dass sich der hauptberufliche Bezug eben um diese Pensionsleistung reduziert, dem Bürgermeister zumindest jedoch der nebenberufliche Bezug gebührt.

Wenngleich also nunmehr auf die Höhe eines Anspruchs aus einem Ruhe- oder Versorgungsbezug, aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung, aus einer gesetzlichen Arbeitslosenversicherung (Altersteilzeit) oder aus einer betrieblichen Pensionsvorsorge Rücksicht genommen wird, ist diese Regelung jedoch aus den nachstehend dargelegten Gründen nach wie vor verfassungswidrig.

2. Die Beschwerdeführerin übt ihre Funktion als Bürgermeisterin der Gemeinde O seit 01.01.2011 hauptberuflich aus und erhielt dafür zunächst den Bezug nach § 2 Abs. 1 Z. 13 lit. a OÖ. Gemeinde-Bezügegesetz.

Seit 01.05.2015 hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine gesetzliche Alterspension nach dem ASVG, weswegen sie aufgrund der Bestimmung des § 2 Abs. 4a OÖ. Gemeinde-Bezügegesetz für ihre Funktion als Bürgermeisterin lediglich einen reduzierten Bezug in Höhe des Bezugs für die nebenberufliche Ausübung der Funktion nach § 2 Abs. 1 Z. 13 lit. b OÖ. Gemeinde-Bezügegesetz erhält.

Obwohl sich also am Arbeitsumfang der Tätigkeit als Bürgermeisterin einer Gemeinde mit rund 5.200 Einwohnern sowie der damit verbundenen Verantwortung nichts geändert hat und diese Funktion faktisch nicht nebenberuflich ausgeübt werden kann, wurde ihr Bezug für die Ausübung dieser Funktion von einem Tag auf den anderen um rund 35 % gekürzt, was bereits per se insbesondere dem Gleichheitsgrundsatz widerspricht.

So hängt die Höhe des Bezuges nicht davon ab, ob die Funktion als Bürgermeister hauptberuflich oder nebenberuflich ausgeübt wird, sondern vielmehr von den persönlichen Einkommensverhältnissen des Bürgermeisters. Diese Regelung ist sachlich nicht gerechtfertigt.

3. Diese Regelung stellt des Weiteren auch eine unsachliche Ungleichbehandlung gegenüber anderen Personen dar, welche eine Alterspension beziehen und (weiterhin oder neuerlich) berufstätig sind. Während dieser Personenkreis zusätzlich zur Alterspension unbeschränkt dazuverdienen kann, wird der Bezug für die Funktion als Bürgermeister aufgrund eines Bezugs einer Alterspension gekürzt. Würde die Beschwerdeführerin demgegenüber nicht die Funktion als Bürgermeisterin ausüben, sondern beispielsweise ihre frühere (oder eine andere) Tätigkeit in der Privatwirtschaft (wieder) aufnehmen, so könnte sie neben dem Bezug ihrer Alterspension unbeschränkt dazuverdienen. Auch diese Ungleichbehandlung ist sachlich nicht gerechtfertigt und verstößt insbesondere gegen die verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit vor dem Gesetz, Unverletzlichkeit des Eigentums und Freiheit der Erwerbsbetätigung.

Der Beschwerdeführerin ist die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes bekannt, wonach grundsätzlich auch eine Regelung über die Kürzung einer Entschädigung für die Ausübung einer politischen Tätigkeit wegen des Zufließens eines Ruhebezuges „sachlich begründbar" sei (vgl. VfSlG. 12.095/1989 unter Verweis auf VfSlg. 5307/1966 und 11.837/1988). Diese Rechtsprechung ist jedoch nicht auf die Beschwerdeführerin übertragbar, zumal jener sämtliche Fälle zugrundeliegen, in welchen es um die Minderung einer Entschädigung für die Ausübung einer politischen Tätigkeit wegen öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Ruhebezügen geht. Diesen Bezügen kommt aber nach der ebenfalls ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nicht der Charakter einer Versorgungsleistung zu, zumal es sich bei Beamten um ein auf Lebenszeit angelegtes Rechtsverhältnis handelt, in dessen Rahmen auch der Ruhebezug eine Leistung ausschließlich des Dienstgebers darstellt (vgl. VfGH vom 14.10.2005, G 67/05 ua).

Während es sich also in jenen Entscheidungen um einen Bezug seitens des „Staates" bzw. öffentlicher Kassen für auf Lebenszeit ernannte Beamte handelt, wird der Funktionsbezug der Beschwerdeführerin als Bürgermeisterin gegenständlich wegen des Anspruchs aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung reduziert, in concreto wegen des Bezugs einer (von dritter Seite geleisteter) Pension nach dem ASVG, welche mit der Ausübung der Funktion als Bürgermeisterin in keinerlei Zusammenhang steht. Die Leistungen, welche Versicherten im Rahmen einer gesetzlichen Pensionsversicherung gewährt werden, unterscheiden sich jedoch wesensmäßig vom Bezug eines Beamten.

Wenngleich aufgrund der Gesetzesbestimmung des § 2 Abs. 4a OÖ. Gemeinde-Bezügegesetz der Pensionsanspruch selbst nicht gekürzt (sondern vom hauptberuflichen Bürgermeisterbezug in Abzug gebracht) wird, so wird dennoch durch die Reduktion des Gesamtbetrages in die wohlerworbenen Rechte der Beschwerdeführerin eingegriffen und de facto der ihr aufgrund erworbener Versicherungszeiten zustehende Pensionsanspruch gekürzt.

Im Unterschied zu der oben zitierten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes wird der Funktionsbezug nicht wegen eines öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Ruhebezugs seitens einer Gebietskörperschaft gekürzt, sondern erspart sich vielmehr eine Gebietskörperschaft die Auszahlung eines Teiles des Funktionsbezuges auf Kosten der ASVG-Versichertengemeinschaft bzw. der Beschwerdeführerin, was sachlich nicht begründbar ist.

Zudem haben in der genannten Rechtsprechung noch keine europarechtlichen Normen Berücksichtigung gefunden.

Die Bestimmung des § 2 Abs. 4a OÖ. Gemeinde-Bezügegesetz ist des Weiteren nicht mit der Richtlinie 2000/78/EG (Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie; GRRL) vereinbar, welche die Diskriminierung aufgrund des Alters verbietet, und verstößt auch gegen die EU-Grundrechte-Charta (GRC), insbesondere gegen das Grundrecht auf Berufsfreiheit und das Recht zu arbeiten (Art 15 Abs. 1), das Grundrecht auf Nichtdiskriminierung aufgrund des Alters (Art 21 Abs. 1 EU-Grundrechte-Charta) sowie das Recht auf Teilnahme älterer Menschen am sozialen Leben (Art 25 EU-Grundrechte-Charta). Zudem hat der EuGH bereits in seinem Urteil vom 22.11.2005, C-144/04, Mangold, Rn 74 f) ausgesprochen, dass das Verbot der Altersdiskriminierung ein „allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechtes" sei.

Zweck der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 ist gemäß deren Artikel 1 unter anderem die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen des Alters. Gemäß Artikel 2 Abs. 1 der Richtlinie bedeutet der Gleichbehandlungsgrundsatz, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen (unter anderem) des Alters geben darf. Eine unmittelbare Diskriminierung liegt gemäß Artikel 2 Abs. 2 lit. a der Richtlinie dann vor, wenn eine Person wegen (unter anderem) des Alters in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Gemäß Artikel 3 Abs. 1 der Richtlinie gilt diese für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, insbesondere in Bezug auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts. Gemäß Artikel 6 der Richtlinie können die Mitgliedsstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.

Gegenständlich liegt eine derartige unmittelbare Diskriminierung der Berufungswerberin vor, welche auch nicht gerechtfertigt ist.

Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 19.06.2014, C-501/12 bis C-506/12, Thomas Specht u.a. / Land Berlin, C-540/12 und C-541/12, Rena Schmeel u.a., Bundesrepublik Deutschland, ausgesprochen, dass die Besoldungsbedingungen der Beamten in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG des Rates fallen.

Wenngleich die Berufungswerberin als Bürgermeisterin keine Beamtin ist, sondern eine politische Funktion ausübt, sind keine Gründe ersichtlich, weshalb sie nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen sollte. Hier darf nochmals auf deren Artikel 3 verwiesen werden, welcher vorsieht, dass diese Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf die Beschäftigung- und Arbeitsbedingungen, einschließlich des Arbeitsentgelts gilt. Ebenso hat der Funktionsbezug als Bürgermeister eine Einkommensfunktion, wie bereits aus der Option, die Funktion hauptberuflich auszuüben, ersichtlich ist.

Die Bestimmung des § 2 Abs. 4a OÖ. Gemeinde-Bezügegesetz steht sohin eindeutig im Widerspruch zu dieser Richtlinie.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes finden die Grundrechte der GRC in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen Anwendung. Die durch die GRC garantierten Grundrechte sind daher zu beachten, wenn eine nationale Rechtsvorschrift in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt (EuGH, Akerberg Fransson, Rz19ff.; EuGH 15.1.2014, Rs. C-176/12, AMS, [Rz42]) bzw. wenn durch sie Unionsrecht durchgeführt wird (vgl. Art 51 Abs 1 GRC).

Um festzustellen, ob eine mitgliedstaatliche Regelung die Durchführung des Rechts der Union im Sinne von Art 51 GRC betrifft, ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes insbesondere zu prüfen, ob mit ihr eine Durchführung einer Bestimmung des Unionsrechts bezweckt wird.

Unter einer derartigen Durchführung des Unionsrechtes versteht man jedenfalls die Durchführung einer Richtlinie oder Verordnung, also insbesondere deren legislative Umsetzung von Richtlinien durch die Mitgliedstaaten (vgl. Rebhahn, Altersdiskriminierung und Unionsrecht, in WiR-Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht [Hrsg.], Alter und Recht, 71; Slezak, Europarechtliche Grundlagen des Verbots der Altersdiskriminierung, RdW 2010, 679). Nach Ablauf der Umsetzungsfrist fallen alle nationalen Regelungen, die vom Anwendungsbereich einer Richtlinie umfasst sind (wie eben gegenständlich der Richtlinie 2000/78/EG), automatisch in den Anwendungsbereich des Unionsrechtes und sind daher an den Unionsgrundrechten (hier: am primär-rechtlichen Verbot der Altersdiskriminierung) zu messen.

Art 25 GRC statuiert das Recht älterer Menschen auf Teilnahme am sozialen und kulturellen Leben.

Unter dem Begriff „ältere Menschen" ist nach der Literatur jemand zu verstehen, der das für die Alterspension maßgebliche Alter erreicht hat (vgl. Fuchs in Holoubek-Limbacher [Herausgeber] GRC-Kommentar, Artikel 25, Rz 12). Von den Begriffen soziales und kulturelles Leben ist auch das politische Leben erfasst (vgl. Fuchs, aaO, Artikel 25, Rz 17).

Durch die gegenständliche Bestimmung des § 2 Abs 4a Z 2 OÖ. Gemeinde-Bezügegesetz wird der Beschwerdeführerin diese Teilnahme am politischen Leben erheblich erschwert, was wiederum einen Verstoß gegen Art 25 GRC darstellt.

Ebenso liegt nach der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes eine Diskriminierung wegen des Alters vor, wenn Beschäftigungsverhältnisse bei Erreichen eines bestimmten Alters automatisch enden (vgl. EuGH 12.10.2010, C-45/09, Rosenbladt; EuGH 10.01.2010, C-341/08, Pettersen; EuGH 05.03.2009, C-388/07, Age Concern, EuGH 16.10.2007, C-411/05, Palacios de la Villa). Gegenständlich endet zwar die Funktion als Bürgermeisterin nicht automatisch mit Erreichen des Pensionsalters bzw. Anspruch auf Leistung aus einer gesetzlichen Pensionsvorsorge, jedoch tritt automatisch, von einem Tag auf den anderen, eine erhebliche Verschlechterung der Entgeltbedingungen ein. Auch dies stellt eine Diskriminierung wegen des Alters dar.

6. Schließlich ist auch darauf zu verweisen, dass gemäß dem Bericht des Ausschusses für Verfassung und Verwaltung betreffend das OÖ. Gemeinde-Bezügegesetz 1998, Beilage 89/1997 zum kurzschriftlichen Bericht des OÖ. Landtags, XXV. Gesetzgebungsperiode, die Deckelungsbestimmungen des Bundesverfassungsgesetzes über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funktionäre (BezBegrBVG) auch für Politiker auf Gemeindeebene gelten, sofern sie mehrere Bezüge aus öffentlichen Kassen erhalten.

Gemäß § 4 Abs. 1 BezBegrBVG dürfen Personen mit Anspruch auf Bezug oder Ruhebezug nach den bezügerechtlichen Regelungen des Bundes oder der Länder insgesamt höchstens zwei Bezüge oder Ruhebezüge von Rechtsträgern beziehen, die der Kontrolle des Rechnungshofes unterliegen. Bestehen Ansprüche auf mehr als zwei solcher Bezüge oder Ruhebezüge, sind alle bis auf die zwei höchsten Bezüge oder Ruhebezüge stillzulegen.

Gemäß Abs. 2 leg cit sind bei der Anwendung des Abs. 1 die Ansprüche auf eine Pensionsleistung aus der gesetzlichen Sozialversicherung nicht zu berücksichtigen.

Das BezBegrBVG sieht also vor, dass Pensionsleistungen aus der gesetzlichen Sozialversicherung bezüglich Höchstzahl sowie Höchstbetrag der Bezüge nicht zu berücksichtigen und somit jedenfalls auszubezahlen sind.

Demgegenüber sieht § 2 Abs. 4a OÖ. Gemeinde-Bezügegesetz auch die Anrechnung eines Anspruchs auf eine Pensionsleistung aus der gesetzlichen Sozialversicherung auf den hauptberuflichen Bürgermeisterbezug vor. Diese Bestimmung ist daher auch wegen eines Verstoßes gegen das BezBegrBVG verfassungswidrig.

7. Es ergehen daher die ANREGUNGEN,

a) das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge insbesondere aufgrund der von der Beschwerdeführerin dargelegten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung des § 2 Abs. 4a OÖ. Gemeinde-Bezügegesetz beim Verfassungsgerichtshof einbringen;

b) das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge aufgrund der von der Beschwerdeführerin dargelegten unionsrechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung des § 2 Abs. 4a OÖ. Gemeinde-Bezügegesetz einen Antrag auf Vorabentscheidung beim Gerichtshof der Europäischen Union insbesondere, zu folgender Frage einbringen:

Stehen Artikel 21 Abs. 1 und Artikel 25 der GRC sowie die Richtlinie 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf in der nationalen Vorschrift entgegen, welche die Reduktion des Bezuges einer hauptberuflichen Bürgermeisterin wegen des Anspruches aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung vorsieht? [Hervorhebungen nicht übernommen]“

3. Mit Schreiben vom 19. August 2016 wurde die Beschwerde samt Akt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt und von der belangten Behörde neben einer kurzen Darlegung des Sachverhalts und der mit der Beschwerde behaupteten Rechtswidrigkeit im Wesentlichen auf die Begründung des angefochtenen Bescheides verwiesen.

II.

1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten Akt. Der zu Grunde zu legende Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus den in Punkt I. wiedergegebenen Schriftsätzen.

2. Gem. § 24 Abs. 4 VwGVG konnte von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden. Zum einen ergibt sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt unstrittig aus dem Akt und erkennt das Landesverwaltungsgericht zum anderen nicht, dass eine mündliche Erörterung zur Klärung der Rechtssache vor dem Hintergrund der zu dieser Rechtsfrage bereits bestehenden höchstgerichtlichen Judikatur beitragen könnte. Es stehen einem Entfall der Verhandlung daher auch weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen.

III.

1. Die maßgebliche Bestimmung des Oö Gemeinde-Bezügegesetzes 1998, LGBl 9/1998 idF LGBl 53/2014 lautet:

„§ 2 [...]

(4) Organe nach Abs. 1, die gemäß Abs. 3 erklärt haben, ihre Funktion hauptberuflich auszuüben, gebührt der Bezug für die hauptberufliche Ausübung der Funktion, wenn Abs. 4b nicht anzuwenden ist. Die hauptberufliche Ausübung der Funktion bedeutet, dass kein Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt wird. Die Verwaltung des eigenen Vermögens sowie die Ausübung von Funktionen in einer politischen Partei, in einer gesetzlichen Interessensvertretung oder freiwilligen Berufsvereinigung, in welche die Person gewählt wurde, gelten nicht als Ausübung eines Berufs mit Erwerbsabsicht.

(4a) Haben Organe nach Abs. 4 während der Funktionsausübung einen Anspruch auf Geldleistung

1. aus einem Ruhe- oder Versorgungsbezug oder

2. aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung oder

3. aus einer gesetzlichen Arbeitslosenversicherung (Altersteilzeitgeld) oder

4. aus einer betrieblichen Pensionsvorsorge,

sind von ihrem Bezug für die hauptberufliche Ausübung der Funktion Geldleistungen nach Z 1 bis 4 in Abzug zu bringen und nur ein entsprechend reduzierter Bezug auszuzahlen. Der reduzierte Bezug ist aber jedenfalls in Höhe des Bezugs für die nebenberufliche Ausübung der Funktion auszuzahlen.

[...]“

2. Gem Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Gem Art 131 Abs 1 B-VG erkennen – soweit sich aus Art 131 Abs 2 und 3 B-VG nichts anderes ergibt – über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Verwaltungsgerichte der Länder. Gem Art 118 Abs 4 B-VG besteht in den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches ein zweistufiger Instanzenzug. Dieser kann gesetzlich ausgeschlossen werden. Gem. § 95 Oö. GemeindeO entscheidet – soweit gesetzlich nicht etwas anderes bestimmt ist – der Gemeinderat über Berufungen gegen Bescheide anderer Gemeindeorgane in den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde. Insofern ist vor dem Hintergrund des Art 118 Abs 3 B-VG und des § 40 Oö. GemO davon auszugehen, dass in der verfahrensgegenständlichen Angelegenheit ein Instanzenzug gegeben ist, und das Verwaltungsgericht nach Ausschöpfung dieses Instanzenzuges angerufen werden kann.

3. Die Bf hegt verfassungsrechtliche Bedenken gegen die in ihrem Fall anwendbare Regelung des § 2 Abs 4a Z 2 Oö Gemeinde-Bezügegesetz 1998, LGBl 9/1998 idF LGBl 64/2013, wonach vom Bezug für die hauptberufliche Ausübung der Funktion bei Organen, die bei hauptberuflicher Funktionsausübung einen Anspruch auf Geldleistung aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung haben, die Geldleistungen in Abzug zu bringen und nur ein entsprechend reduzierter Bezug, jedenfalls aber der Bezug für die nebenberufliche Ausübung der Funktion auszuzahlen ist.

Der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zufolge ist eine Regelung über die Kürzung einer Entschädigung für die Ausübung einer politischen Tätigkeit wegen des Zufließens eines Ruhebezuges – insbesondere unter Bedachtnahme auf den Zweck der Entschädigung sowie die Bedeutung, die dem Weiterlaufen von Dienstbezügen zukommt – sachlich begründbar (VfSlg 19.871/2014 mwN auf die Vorjudikatur). Damit weist der VfGH auf jene Vorjudikatur hin, nach der der Zweck von Funktionsbezügen in der Sicherstellung des Lebensunterhaltes liege und mit diesen Bezügen „die Beschäftigung mit den Staatsgeschäften“ auch jenen Bürgern ermöglicht werden sollte, die nicht imstande wären, aus eigenen Mitteln den damit verbundenen Aufwand zu bestreiten. Mit dem Hinweis auf die Bedeutung, die dem Weiterlaufen von Dienstbezügen zukommt, weist der VfGH darüber hinaus darauf hin, dass auch eine im hier gegenständlichen Fall nicht einschlägige Kürzung der Bezüge aufgrund von weiterlaufenden Dienstbezügen als nicht unsachlich erscheint, da das Weiterlaufen von Dienstbezügen (neben der hauptberuflichen Funktionsausübung) im Gegensatz zu einem Weiterlaufen anderer Erwerbseinkommen, in einem erheblichen Umfang nicht ausgeschlossen scheine (VfSlg 5307/1966; 12.095/1989).

Die Regelung des § 2 Abs 4a Oö Gemeinde-Bezügegesetz 1998 trat mit 1. September 2013 in Kraft (Oö. Gemeinde-Bezügegsetz-Novelle 2013, LGBGl. 64/2013). Die Vorgängerbestimmung des § 2 Abs 4a Z 3 Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998, LGBl 9/1998 idF LGBl. Nr. 58/2012, sah ebenfalls bei Ansprüchen auf Geldleistung aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung die Reduzierung des Bezuges für die hauptberufliche Funktionsausübung vor. Da danach jedoch ohne Bedachtnahme auf die Höhe des Anspruches eine Kürzung auf jenen Bezug erfolgte, wie er für die nebenberufliche Funktionsausübung gebührt, wurde diese Regelung vom Verfassungsgerichtshof als unsachlich qualifiziert und aufgehoben (VfSlg 19.871/2014). Hinweise auf verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der Reduzierung der Bezüge wegen Ansprüchen auf Geldleistungen aus der Pensionsversicherung sind dem Erkenntnis des VfGH nicht zu entnehmen.

Hinzuweisen ist darüber hinaus auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 18.9.2015, E 1767/2015-6, mit dem eine Beschwerde wegen Verletzung in Rechten (unter anderem) wegen Anwendung des § 2 Abs 4a Oö Gemeinde-Bezügegesetzes 1998, BGBl 9/1998 idF LGBl 64/2013 abgelehnt wurde, da die Beschwerde vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erkennen lasse, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe.

Vor dem Hintergrund der soeben dargestellten Judikatur des Verfassungsgerichtshofes sind die von der Bf geäußerten Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der anzuwendenden Bestimmung mit den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit vor dem Gesetz, Unverletzlichkeit des Eigentums und Freiheit der Erwerbsbetätigung unbegründet.

4. Auch die Bedenken der Bf zur Vereinbarkeit der anzuwendenden Bestimmung mit der RL 2000/78/EG vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf und mit den in Art 15, 21 und 35 Charta der Grundrechte der Europäischen Union festgelegten Grundrechten führen nicht zum Erfolg.

4.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich kann nicht erkennen, dass der Geltungsbereich der RL 2000/78/EG vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf auch auf die der Bf für ihre Funktion als Bürgermeisterin zustehenden Funktionsbezüge nach dem Oö Gemeinde-Bezügegesetz 1998, bei denen es sich um eine Entschädigung für die Funktionsausübung handelt, die die Sicherung des Lebensunterhaltes bezweckt, anwendbar wäre (s Art 1 und 3 RL 2000/78/EG).

Darüber hinaus definiert die RL 2000/78/EG Altersdiskriminierung als Sachverhalt, bei dem eine Person gegenüber einer anderen Person in einer vergleichbaren Situation aufgrund des Alters benachteiligt wird. Für das Vorliegen einer Altersdiskriminierung muss daher eine tatsächliche Benachteiligung erlitten worden sein, wobei eine Benachteiligung nur unter Betrachtung anderer (fiktiver) Personen in einer vergleichbaren Situation festgestellt werden kann (VwGH 19.4.2016, Ra 2016/12/0018). Die Ausführungen der Bf konnten unter Beachtung der primären Funktion der Bezüge als Leistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes eine Benachteiligung gegenüber (jüngeren) Personen, die in einer vergleichbaren Situation sind, nicht dartun. Wie Personen, die neben ihrer Tätigkeit als Bürgermeister oder als Bürgermeisterin einer Berufstätigkeit nachgehen und aus dieser ein Erwerbseinkommen beziehen, steht auch der Bf, da sie Anspruch auf Leistungen aus der Pensionsversicherung hat (zumindest) der Bezug zu, der auch nebenberuflichen Bürgermeisterinnen und Bürgermeistern zustehen würde.

Beachtet man die Qualität des Bezugs als Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts, befindet sich die Bf mit Personen, die der Tätigkeit als Bürgermeister hauptberuflich nachgehen und daneben über keine anderen Einkommen verfügen, die (auch) zur Sicherung des Lebensunterhaltes dienen würden, nicht in einer vergleichbaren Situation.

Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass durch die fragliche Bestimmung des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes keine Kürzung der Ansprüche aus der Pensionsversicherung einhergehen und die Möglichkeit durch Berufstätigkeit unbeschränkt neben den Leistungen aus der Pensionsversicherung hinzuzuverdienen nicht einschränkt. Die Bf konnte daher eine Benachteiligung wegen des Alters gegenüber (jüngeren) Personen nicht darlegen.

4.2. Die Anwendbarkeit der GRC auf Akte der Organe der Mitgliedstaaten setzt voraus, dass diese in Durchführung des Rechts der Europäischen Union handeln (VfSlg 15.139/1998, 15.456/1999, 17.225/2004, 18.541/2008). Die Beschwerdesache muss sohin in den Anwendungsbereich des Unionsrechtes fallen (VfSlg 15.139/1998, 18.541/2008). In den Anwendungsbereich fällt neben der Vollziehung unmittelbar wirksamen Unionsrechtes auch die Vollziehung von mitgliedsstaatlichen Umsetzungsvorschriften. Der geforderte Anwendungsbereich des Unionsrechtes kann jedoch vor dem Hintergrund der zum Geltungsbereich der RL 78/2000 getroffenen Ausführungen vom Landesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall nicht erkannt werden.

5. Das Vorbringen der Bf, die Kürzung der Bezüge verstoße gegen das BVG über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funktionäre (BezBgrBVG, BGBl I Nr 64/1997), da gemäß § 4 Abs 2 BezBegrBVG bei der Anwendung des § 4 Abs 1 leg cit, der eine Höchstzahl an Bezügen und Ruhebezügen normiert, Ansprüche auf eine Pensionsleistung aus der gesetzlichen Sozialversicherung nicht zu berücksichtigen seien, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar. Wie dem Wortlaut eindeutig zu entnehmen ist, bezieht sich die Ausnahme für Pensionsleistungen aus der gesetzlichen Sozialversicherung gemäß § 4 Abs 2 BezBgrBVG lediglich auf die in Abs 1 festgelegte Beschränkung bei nebeneinander bestehenden Bezügen oder Ruhebezügen von öffentlichen Rechtsträgern auf die zwei höchsten Bezüge. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass eine Regelung unzulässig wäre, die bei der Bestimmung des zustehenden Funktionsbezugs die Anrechnung von Ansprüchen auf Geldleistungen aus der Pensionsversicherung vorsieht. Dem Vorbringen der Bf ist vielmehr zu entgegnen, dass es durch § 2 Abs 4a Z 2 Oö. Gemeinde-Bezügegesetz nicht zu einer Einbehaltung der Leistungen aus der Pensionsversicherung, sondern zu einer Kürzung des zustehenden Funktionsbezugs kommt.

6. Es war daher spruchgemäß zu erkennen.

IV.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, zumal Gegenstand der Beschwerde die Frage der Rechtmäßigkeit der Abweisung einer Berufung war. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (VwGH 19.4.2016, Ra 2016/12/0018). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Brandstetter

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VfGH vom 24. Februar 2017, Zl.: E 209/2017-5

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 20. Dezember 2017, Zl.: Ra 2017/12/0083-3