LVwG-411396/9/ER/HUE

Linz, 02.12.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Reitter über die Beschwerde der M M, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M, x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 17. März 2016, GZ: VStV/916300130488/2016, wegen einer Übertretung nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. November 2016

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs 8 und 9 VwGVG hat die Beschwerdeführerin weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens noch zu jenen des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis vom 17. März 2016, GZ: VStV/916300130488/2016, verhängte die Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) über die nunmehrige Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe in der Höhe von € 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 12 Stunden) wegen unternehmerischer Beteiligung an verbotenen Ausspielungen nach dem Glücksspielgesetz mit einem Gerät wie folgt:

„Sie haben, wie am 26.11.2015 zwischen 14.10 Uhr und 15.20 Uhr durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen-Wels festgestellt wurde, seit 05.11.2015 bis 26.11.2015 in W, E. Straße 14, Lokal ‚M S‘, als das satzungemäß zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der Fa. ‚P GmbH‘, zu verantworten, dass sich diese Firma als Unternehmer (§ 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz) in dem angeführten Lokal an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 und Abs. 4 Glücksspielgesetz zur Teilnahme vom Inland aus beteiligt und daraus Einnahmen erzielt hat, weil Sie folgendes Glücksspielgerät

· Kajot Multi Game, Nr. x,

im Rahmen ihrer Firma seit zumindest 05.11.2015 bis 26.11.2015 die für die Durchführung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen notwendigen Gegenstände gegen Entgelt zur Verfügung gestellt haben um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, wobei die Spieler nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen konnten und den Spielern keine Möglichkeit geboten wurde Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur durch Betätigen der Start-Taste, wodurch bei den dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspielen für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert wurden, auf das Spiel Einfluss nehmen, weshalb die mit den Glücksspielgeräten durchgeführten Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz und Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zu werten waren.

Der Beschuldigte hat dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 9 VStG i.V.m. § 52 Abs. 1 Z 1 i.V.m. § 2 Abs. 1, 2 und 4 i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.

[...]

BEGRÜNDUNG

Das Straferkenntnis stützt sich auf die Anzeige vom 25.01.2016 des Finanzamtes Grieskirchen-Wels sowie auf das Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Demnach haben Sie, wie am 26.11.2015 zwischen 14.10 Uhr und 15.20 Uhr durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen-Wels festgestellt wurde, seit 05.11.2015 bis 26.11.2015 in W, E. Straße 14, Lokal ‚M S‘, als das satzungemäß zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der Fa. ‚P GmbH‘, zu verantworten, dass sich diese Firma als Unternehmer (§ 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz) in dem angeführten Lokal an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 und Abs. 4 Glücksspielgesetz zur Teilnahme vom Inland aus beteiligt und daraus Einnahmen erzielt hat, weil Sie folgendes Glücksspielgerät

· Kajot Multi Game, Nr. x,

[...]. [Hervorhebungen nicht übernommen]“

Feststellungen zum vorgeworfenen Sachverhalt wurden von der belangten Behörde nicht getroffen, vielmehr hielt sie in der Begründung des angefochtenen Bescheids fest, dass der angelastete Sachverhalt, der ihr mit Aufforderung zur Rechtfertigung zur Kenntnis gebracht worden sei, von der Bf nicht bestritten worden sei, weshalb ihn die belangte Behörde als erwiesen angenommen habe. Es sei somit nur eine rechtliche Beurteilung des Sachverhalts vorzunehmen gewesen.

I.2. Mit Schriftsatz vom 11. April 2016 erhob die Bf rechtsfreundlich vertreten rechtzeitig dagegen Beschwerde und beantragte, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu eine Ermahnung auszusprechen, in eventu die verhängte Strafe herabzusetzen, jedenfalls eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.

Begründend wurde im Rechtsmittel auf das Wesentliche zusammengefasst vorgebracht, dass Begründungsmängel vorlägen und die belangte Behörde ergänzende Ermittlungen durchführen hätte müssen. Zudem hätte die Behörde Verfahrensfehler begangen und wäre unzuständig gewesen. Auch hätte eine unrichtige rechtliche Beurteilung stattgefunden, ferner lägen mangelnde Schuld und eine zu hohe Strafbemessung vor.

I.3. Mit Schreiben vom 19. April 2016 legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Entscheidung vor. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 2. Juli 2016, kundgemacht im BGBl I Nr 57/2016 am 12. Juli 2016, ausgesprochen, dass bei ihm eine erhebliche Anzahl von Verfahren über Beschwerden im Sinne des § 86a Abs. 1 VfGG anhängig ist, in denen gleichartige Rechtsfragen zu lösen sind. Gemäß § 86a Abs 3 VfGG durften daher vom Verwaltungsgericht in Rechtssachen, welche die im Beschluss genannten Rechtsvorschriften - im Wesentlichen §§ 52 bis 54 GSpG - anzuwenden und eine darin genannte Rechtsfrage zu beurteilen hatten, nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht beeinflusst werden konnten oder die die Frage nicht abschließend regelten und keinen Aufschub gestatteten. Im Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19, kundgemacht im BGBl I Nr 91/2016 am 3. November 2016, hat der Verfassungsgerichtshof seine Rechtsanschauung zusammengefasst, womit die oben genannten Wirkungen gemäß § 86a Abs 3 VfGG geendet haben und das Verfahren fortzuführen war.

Mit E-Mail vom 28. November 2016 legte die Bf mit Verweis auf die europäische und österreichische Rechtsprechung eine ergänzende Stellungnahme hinsichtlich dem Anwendungsverbot des österreichischen Glücksspielgesetzes aufgrund der europarechtlichen Bedenken des österreichischen Glückspielmonopols und dem im Zusammenhang mit den Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe, insbesondere den präventiven Spielerschutz, zur Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit mitsamt etlichen Beilagen vor.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt sowie in den Verwaltungsakt betreffend die Beschlagnahme der im Zuge der verfahrensgegenständlichen Kontrolle vorgefundenen Geräte (LVwG-411260-262) und durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. November 2016, bei der sowohl der verfahrensgegenständliche Verwaltungsakt als auch jener betreffend die Beschlagnahme der im Zuge der verfahrensgegenständichen Kontrolle vorgefundenen Geräte mit den Verfahrensparteien erörtert wurde.

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von folgendem entscheidungsrelevanten S a c h v e r h a l t aus:

Anlässlich einer von den Organen des Finanzamts Linz am 26. November 2015 im Lokal „M OG“ in W, E. Straße 14, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden, von den Organen der Finanzpolizei mit Nummern (FA-Nummern) versehen und vorläufig beschlagnahmt:

FA-Nummer Gerätebezeichnung Seriennummer

1. Kajot x

2. Kajot x

3. Kajot x

4. Kajot x

5. www.racingDOGS.eu x

6. Kajot Multi Game x

Das im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses genannte Gerät wurde von den Kontrollorganen mit der FA-Nummer 6 gekennzeichnet.

Die P GmbH ist Eigentümerin des Banknotenlesegeräts jenes Geräts, das im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Kontrolle von den Kontrollorganen mit der FA-Nummer 2 gekennzeichnet wurde. Die Bf war zum Tatzeitpunkt Geschäftsführerin dieser Gesellschaft. Ob die P GmbH bzw die Bf in Bezug zum Gerät mit der FA-Nummer 6 steht, kann nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Sicherheit festgestellt werden.

II. Der festgestellte Sachverhalt gründet auf folgender Beweiswürdigung:

Die Bf hat im Rahmen des zur gegenständlichen Kontrolle abgeführten Beschlagnahmeverfahrens bekannt gegeben, Eigentümerin des Banknotenlesegeräts zu sein, das sich im Gerät mit der FA-Nummer 2 befindet. Diesbezüglich wurde ihr im Übrigen von der belangten Behörde ein Beschlagnahmebescheid zugestellt.

Dass die Bf irgendeinen Bezug zum Gerät mit der FA-Nummer 6 hat, wurde hingegen nicht festgestellt und ergibt sich weder aus dem Verwaltungsakt noch aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren.

Hingewiesen auf den Widerspruch zwischen Spruch des angefochtenen Bescheids und aus dem Akt ersichtlichen Ermittlungsergebnis der belangten Behörde gab der Vertreter der belangten Behörde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Protokoll, dass sich der Vorwurf hinsichtlich des Geräts mit der FA-Nummer 6 aus der Anzeige des Finanzamts ergebe. Diese Anzeige bezieht sich de facto jedoch nicht auf das im Gerät mit der FA-Nummer 6. Auch der Vertreter des Finanzamts wies darauf hin, dass der rechtsfreundliche Vertreter der Bf angegeben habe, dass die Bf Eigentümerin des im Gerät mit der FA-Nummer 2 befindlichen Banknotenlesegeräts sei. Dies sei auch im Beschlagnahmebescheid festgehalten.

Der Vertreter der belangten Behörde führte ferner aus, dass der Bf eine Aufforderung zur Rechtfertigung betreffend den gegenständlichen Tatvorwurf zugegangen sei, in ihrer Rechtfertigung habe sie den Vorwurf aber nicht bestritten, sondern sei nur auf die Unionsrechtswidrigkeit eingegangen. Auch dies erweist sich als nicht nachvollziehbar, zumal die Bf gleich im ersten Satz ihrer Rechtfertigung ausdrücklich bestreitet, die vorgeworfene Verwaltungsübertretung begangen zu haben.

Auch im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte kein Hinweis darauf gefunden werden, dass die Bf einen Bezug zum Gerät mit der FA-Nummer 6 aufweist. Es konnte somit nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Sicherheit festgestellt werden, dass die Bf in irgendeinem Bezug zum Gerät mit der FA-Nummer 6 steht, da sich weder aus dem Verwaltungsakt, noch aus der Anzeige der Finanzpolizei, noch aus den Ausführungen der Parteienvertreter ein Hinweis darauf ergibt.

III. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung BGBl I Nr 105/2014 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

Gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann (...).

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Bf Eigentümerin des im Gerät mit der FA-Nummer 2 befindlichen Banknotenlesegeräts ist. Dass die Bf in irgendeinem Bezug zum verfahrensgegenständlichen Gerät mit der FA-Nummer 6 steht und somit zumindest Erbringerin einer Teilleistung iSd § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG sein könnte, konnte jedoch nicht erwiesen werden.

Im Verwaltungsstrafverfahren gilt der Grundsatz „in dubio pro reo“ (Fister in Lewisch/Fister/ Weilguni, VStG § 25 Rz 10). Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt, darf der Grundsatz „in dubio pro reo" nur angewendet werden, wenn nach Durchführung des Beweisverfahrens Zweifel an der Verwirklichung des Tatbildes durch den Beschuldigten bleiben (statt vieler: VwGH 15.11.2000, 2000/03/0237).

Wie oben dargestellt, konnte im vorliegenden Fall kein Bezug der Bf zum verfahrensgegenständlichen Gerät mit der FA-Nummer 6 festgestellt werden. Zumal der Bf im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses die Begehung der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung in Bezug auf das von der Finanzpolizei bei der verfahrensgegenständlichen Kontrolle mit der FA-Nummer 6 gekennzeichnete Gerät zur Last gelegt wurde und kein Bezug der Bf zu diesem Gerät nachgewiesen werden konnte, konnten die vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht nicht erwiesen werden.

V. Das Strafverfahren war daher im Ergebnis gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben. Bei diesem Ergebnis war der Bf weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens noch zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vorzuschreiben.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Elisabeth Reitter